Sentencia SOCIAL Nº 3724/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3334/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº3334/18 -B Sent. Núm.3724/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
1. SEVILLA
25.6.2016 ILMOS. SRES.
25.6.2017 DON. EMILIO PALOMO BALDA
1. DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
2. DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 27 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº3724 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Clemente contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 6 de los de Sevilla, autos nº417/17;ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DON Clemente contra ORGANISMO DE ASISTENCIA ECONOMICA Y FISCAL(OPAEF),, sobre Tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de junio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Clemente , N.I.F. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de OPAEF.

II.- Se dan por reproducidos el doc. 2 de dte, consistente en Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, que entraría en vigor el 1.1.2008.

III.- Se dan por reproducidos los folios 485 a 486 consistentes en Acta de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de 31.10.2012.

IV.- Se da por reproducido el doc. 3 de dte. Consistente en acta de la comisión paritaria del Convenio colectivo de 14.7.2015 sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, en el sentido de elevar el margen de cortesía a 20 minutos, que se aplicaría a partir del día 1.7.2015.

V.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales en 2010, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, autos 1153/2010, que dictó sentencia en fecha de 19.11.2010, en cuya virtud, estimaba la demanda en los términos que constan en doc. n° 51 de dte, que se da por reproducido.

La STSJA, Sevilla, de 15.12.2011 , confirmó la sentencia de instancia (doc. n° 52 de dte).

VI.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, junto con sindicato, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, autos 1104/2010,que dictó sentencia en fecha de 28.6.2011, en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en doc. n° 53 de dte, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 28.6.2012 , confirmó la sentencia de instancia (doc.

n° 54 de dte).

VII.- El actor y CSIF interpusieron demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 595/2011, que dictó sentencia en fecha de 27.11.2012 desestimatoria de la demanda. La STSJA de 9.10.2013 confirmó la sentencia de instancia, en los érminos que constan en folios 612 a 635, que se dan por reproducidos.

VIII.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, autos 55/2012, que dictó sentencia en fecha de 31.7.2012, en cuya virtud, estimó la demanda en los términos que constan en doc. n ° 54 de dte, que se da por reproducido.

IX.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, autos 412/2012, que dictó sentencia en fecha de 11.10.2012, en cuya virtud desestimó la demanda, en los términos que constan en folios 565 a 571, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla de 10.10.2013 , confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 572 a 581, que se dan por reproducidos. El Auto del TS de 7.7.2015 inadmitió el recurso de casación (folios 586 a 588).

X.- El actor, junto con otros trabajadores, y el CSIF, interpusieron demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla Refuerzo, autos 670/2012, que dictó sentencia en fecha de 12.11.2012, en cuya virtud se desestimaba la demanda, en los términos que constan en folios 590 a 597, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 8.10.2014 , confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 598 a 611, que se dan por reproducidos.

XI.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de conflicto colectivo, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 Refuerzo de Sevilla, autos 496/2013, que dictó sentencia en fecha de 24.9.2013, en cuya virtud, en los términos que constan en doc. n° 56 de dte, que se da por reproducido.

XII.- El actor interpuso demanda de impugnación de sanción, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 1087/2013, que dictó sentencia en fecha de 23.12.2014, en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en doc. n° 57 de dte, que se da por reproducido.

XIII.- El actor interpuso demanda de impugnación de contingencia de I.T., que fue turnada al Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, autos, 536/2014, que dictó sentencia en fecha de 11.11.2014, en cuya virtud estimó la demanda, en los términos que constan en doc. n° 58 de dte, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 23.2.2017 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en doc. n° 59 de dte, que se da por reproducido.

XIV.- OPAEF remitió correo electrónico en fecha de 21.7.2015, en que se comunicaba una modificación puntual de la cláusula segunda 3 c) del Acuerdo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, elevando el margen de cortesía a 20 minutos, que se aplicaría a partir del día 1.7.2015 (doc. 3 de dte, que se da por reproducido).

XV.- El actor interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, en fecha de 7.8.2014, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, autos 837/2014, que señaló juicio para el día 29.4.2015 (doc. n° 4 de dte). El demandante comunicó a la demandada, por correo electrónico de 29.4.2015 que asistiría a juicio, y que una vez que supiera la duración exacta lo grabaría en el programa de control (doc. 5 de dte).

Posteriormente el día 29.7.2015 se denegó la autorización 'incidencia incorrecta no consta que usted haya aportado citación del órgano judicial' (doc. 6 de dte). Luego apareció como crédito sindical, pero se denegó por uso no computable. La sentencia de 18.5.2015 estimó la demanda en los términos que constan en doc.

n° 60 de dte, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 16.11.2016 revocó parcialmente la sentencia de instancia en los términos que constan en doc. n° 61 de dte, que se da por reproducido, modificando tan sólo el importe de la indemnización.

XVI.- El demandante comunicó por correo electrónico de 14.05.15 que dispondría del tiempo necesario para asuntos sindicales, y una vez que supiera la duración exacta lo grabaría en el sistema de control horario (doc. n° 7 de dte). Efectivamente lo grabó como 'pérdida de picadas', pero se denegó 'incidencia incorrecta por cuanto vd. abandona el centro de trabajo por consiguiente concluye su jornada laboral no procediendo la incidencia' (doc. n°8 de dte).

XVII.- El demandante interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, autos 104/2015, que señaló juicio para el día 18.5.2015 (doc. n° 9 de dte), circunstancia comunicada por el Sr. Clemente por correo electrónico el día(doc. n° 10 de dte), que fue denegada 'incidencia incorrecta, no consta que ud. haya aportado citación del órgano judicial' (doc. n° 11 de dte). La sentencia de 29.5.2015 desestimó la demanda, en los términos que constan en folios 511 a 515, que se dan por reproducidos. La STSJA de 10.2.2016 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 516 a 523, que se dan por reproducidos.

XVIII.- El demandante interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales en fecha de 29.1.2015, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, autos 102/2015, que señaló juicio para el día 25.6.2015 (doc. n° 12 de dte), lo que comunicó por correo electrónica a demandada el día (doc. n° 13 de dte), que fue denegada 'incidencia incorrecta no consta que ud. haya aportado citación del órgano judicial' (doc. n° 14 de dte), denegada por uso no computable. La sentencia de 28.12.2015 desestimó la demanda en los términos que constan en folios 524 a 531, que se dan por reproducidos. La STSJA, Sevilla, de 6.10.2016 , confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en folios 532 a 552, que se dan por reproducidos.

XIX.- El actor interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla, autos 102/2015, que señaló el día 7.10.2015 (doc. 25 de dte). El actor , por correo electrónico, solicitó el tiempo necesario para acudir a juicio (doc. n° 26 de dte), que fue denegada 'el art.

27.1 del Convenio, en el párrafo 4,establece que quedan excluidas del crédito horario las que correspondan a reuniones convocadas por la dirección del organismo diputación, comité de seguridad y salud laboral, negociación colectiva, comité de empresa, comisiones paritarias y citaciones de organismos oficiales. No consta que vd haya aportado citación del órgano judicial o certificado del mismo de su asistencia en que se haga constar en qué calidad comparece' (doc. n° 27 de dte). El actor, por escrito de 14.10.2015, le acompañó justificante de asistencia a juicio, a efectos de regularización (doc. n° 21 de dte) XX.- El actor por correo de 30.6.2015 solicitó disponer de tiempo necesario para asuntos de prevención de riesgos laborales, dado que es delegado de prevención (doc. n° 15 de dte), que fue denegada por incidencia incorrecta (doc. n° 16 de dte). Luego apareció pérdida de picada 30 minutos de descanso diario para el desayuno que no computó el programa.

XXI.- El actor, en su condición de Secretario General de la Sección Sindical de USO del OPAEF, dirigió escrito a éste último, en fecha de 13.7.2015, solicitando la regularización de las incidencias horarias (doc. n ° 37 de dte), que fue contestado por escrito de 23.7.2015 denegando la petición en los términos que constan en doc. n° 38 de dte, que se da por reproducido. El actor, por escrito de 25.08.15 solicitó aclaración de cuáles eran las incidencias, en los términos que constan en doc. n° 40 de dte, que se da por reproducido,que fue contestada en fecha de 26.8.2015, aclarando que la media hora diaria (desayuno) no hay que registrarla como incidencia sino que el sistema lo hace automáticamente, que para la asistencia a juicio debe aportar justificante de su citación judicial.

XXII.- El actor volvió a solicitar tiempo como delegado de prevención el día 21.7.2015 (doc. n° 17 de dte), que se denegó remitiéndose a escrito de 23.7.2015 (doc. n° 18 de dte). El día 21.7.2015 aparece denegada como pérdida de picadas XXIII.- El actor en fecha de 17.8.2015 solicitó disponer de la mañana del día siguiente para asuntos sindicales (doc. n° 19 de dte), denegada 'incidencia incorrecta. El programa la calcula sólo nos remitimos a los escritos de 23 de julio y 26 de agosto de 2015 (doc. n° 20 de dte), aparece pérdida de picadas.

XXIV.- El día 10.9.2015 el actor comunicó que acudiría al servicio médico de la Diputación a realizar trámites administrativos (doc. n° 21 de dte), que fue denegada '...la incidencia no es correcta, puede utilizar otra de las que se le sugiere en dicho escrito' (doc. n° 22 de dte).

XXV.- El actor acudió al servicio médico para la firma de prescripciones médicas el día 10.9.2015, por lo que solicitó la regularización en el sistema por escrito de 14.9.2015 (doc. n° 24 de dte).

XXVI.- La Jefa de Servicios remitió escrito al actor, en fecha de 14.4.2015 sobre reiteración contestaciones incidencias aplicación Rodas Net, en los términos que constan en doc. n° 23 de dte, que se da por reproducido.

XXVII.- El actor, por correo de 23.10.2015, solicitó disponer del tiempo necesario para asuntos sindicales (doc. n° 29 de dte), que fue denegada 'incidencia incorrecta, nos remitimos a los escritos de 23 de julio y 26 de agosto de 2015 (doc. n° 30 de dte).

XXVIII.- El actor, por correo de 27.10.2015, comunicó que al día siguiente, dispondría de primera hora del tiempo necesario para asuntos sindicales (doc. n° 31 de dte), que fue denegada 'incidencia incorrecta nos remitimos a los escritos de 23 de julio y 26 de agosto' (doc. n° 32 de dte).

XXIX.- El actor, por correo de 28.10.2015 comunicó que al día siguiente dispondría desde primera hora de tiempo necesario para asuntos sindicales (doc. n° 33 de dte), denegada por 'incidencia incorrecta nos remitimos a los escritos de 23 de julio y 26 de agosto' (doc. n° 34 de dte).

XXX.- Por escrito de la misma fecha el actor solicitó la regularización de las incidencias (doc. n° 42 de dte), reiterado el 16.11.2015 (doc. n° 43 de dte), contestados en fecha de 10.12.2015 en sentido negativo como consta en doc. n° 44 de dte. Que se da por reproducido. El actor reiteró la solicitud por escrito de 25.1.2016 (doc. n° 45 de dte).

XXXI.- El actor, por correo de 10.11.2015 comunicó que al día siguiente dispondría desde primera hora de tiempo necesario para asuntos sindicales (doc. n° 35 de dte), denegada por 'incidencia incorrecta nos remitimos a los escritos de 23 de julio y 26 de agosto' (doc. n° 36 de dte).

XXXII.- En fecha de 30.3.2016 la demandada comunicó al actor que le quedaba por recuperar 16,25 horas y que tenía una bolsa de horas de libre disposición de 2015, y que si mostraba disconformidad se le descontaría de sus haberes (doc. n° 46 de dte), frente a lo que se opuso el actor por escrito de 12.4.2016 (doc. n° 48 de dte), reclamación desestimada por escrito de 26.04.16(doc. n° 49 de dte).

XXXIII.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6, Refuerzo, autos 474/2016, que dictó sentencia en fecha de 10.2.2016 , en cuya virtud estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en doc. n° 62 de dte, que se da por reproducido.

La sentencia no es firme (folio 553).

XXXIV.- El actor solicitó la regularización por escrito de 19.9.2017 (folios 438 y 439).

XXXV.- Se dan por reproducidos los folios 482 a 484 consistente en Acta de la Comisión paritaria del Convenio colectivo de 7.3.2016.

XXXVI.- Se da por reproducido el folio 298 a 300, consistente en Acta de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de 27.4.2016.

XXXVII.- Se dan por reproducidos los folios 301 a 304, consistentes en Acta de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de 4.5.2016.

XXXVIII.- Se da por reproducido el folio 305 consistente en Acta de la Comisión paritaria del Convenio colectivo de 6.5.2016.

XXXIX.- Se da por reproducido el folio 306 consistente en Acta de la Comisión paritaria del Convenio colectivo de 11.5.2016.

XL.- Se dan por reproducidos los folios 343 a 419, consistentes en control de presencia del actor.

XLI.- El actor cobró en la nómina de mayo de 2016 la cantidad de 5529,67 euros en concepto de productividad (doc. n° 50 de dte).

XLII.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de personal laboral del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal de la Excma. Diputación de Sevilla (doc. n° 63 de dte).



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional ha desestimado la demanda a virtud de la cual un trabajador del Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal de la Diputación de Sevilla (OPAEF) impetra la tutela de los derechos fundamentales consagrados en los arts. 28.1 , 24 y 14 de la Constitución , que considera vulnerados de resultas de las tres actuaciones empresariales objeto de denuncia, que reitera en este trámite, y analizaremos de manera separada en aras de la claridad expositiva.

La primera se refiere a la denegación por la entidad demandada de los permisos que solicitó en el año 2015 con cargo al crédito horario sindical adicional reconocido en el convenio colectivo de la OPAEF, cuyo objeto era comparecer a los señalamientos efectuados por diferentes Juzgados de lo Social de Sevilla en razón de reclamaciones presentadas contra la empresa, medida que ha repercutido negativamente en el importe del complemento de productividad del citado ejercicio.

II.- Para fundamentar su decisión de no dispensar la protección pedida por el demandante el órgano de instancia argumenta que de la prueba practicada se deduce que en la mayoría de los casos la asistencia a juicio no lo era en su calidad de representante legal de los trabajadores, o como supuesto delegado sindical de USO - condición que no considera acreditada -, sino a título personal por lo que la justificación requerida por su empleador no resultaba arbitraria, a lo que se une que las comunicaciones las realizó, sin mayores especificaciones, el mismo día de la vista.



SEGUNDO.- I.- En torno a ese primer tema de debate giran doce de los veintitrés motivos que articula el trabajador con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la crítica jurídica que bajo la cobertura del párrafo c) de ese mismo precepto formula en uno de los cuatro motivos dirigidos a la impugnación del derecho aplicado II.- Los motivos de revisión fáctica persiguen que la redacción de los ordinales primero, decimoquinto y decimoséptimo a decimonoveno del relato histórico de la resolución combatida se complete en los términos postulados.

A) En lo que se refiere al hecho probado primero el recurrente quiere que deje constancia de que es miembro del Comité de Empresa desde el año 2006 y secretario general-delegado sindical de la sección sindical de USO desde el 2014.

Su calidad de representante unitario y Secretario General de la sección sindical de USO se desprende de los documentos designados al efecto y constituye dato de obligada consideración para la resolución de la controversia sometida al enjuiciamiento de la Sala que procede tener por acreditado. No así la de delegado sindical en sentido estricto, negada por la parte recurrida, que entraña una valoración jurídica impropia de figurar en la declaración de hechos probados aparte de no condicionar la decisión del asunto habida cuenta del anterior pronunciamiento firme de la Sala, no cuestionado por la parte recurrida, en el sentido de que la mejora contemplada en el art. 72.1.4º del Convenio Colectivo aplicable comprende la labor desarrollada por el actor como delegado de la sección sindical.

B) En lo que respecta a los restantes ordinales el trabajador pretende que se refleje en ellos que la asistencia las vistas a las que aluden fue autorizada en un primer momento por su responsable y se incorpore la grabación en el programa horario del intervalo invertido en ese menester.

En lo atinente al primer particular cuya inclusión se insta la reivindicación merece suerte favorable por las razones anteriormente consignadas. Sin perjuicio de que la competencia interna última para determinar el carácter justificado de los permisos retribuidos la ostente el Servicio de Recursos Humanos, la aprobación inicial por parte del superior jerárquico del actor es una circunstancia valorable al evidenciar el adecuado conocimiento empresarial de la causa alegada por el demandante para justificar la licencia.

Por el contrario, el segundo extremo carece de relevancia para calificar la actuación de la empresa lo que hace innecesaria su inclusión. Tampoco tiene trascendencia alguna y se rechaza la sustitución en el hecho probado decimonoveno de la referencia al documento nº 21 del ramo de prueba del demandante por la mención al nº 28 dándolo por reproducido.

III. En el motivo de índole jurídica el trabajador denuncia que la resolución de instancia infringe los arts.

24.1 , 28.1 y 14 de la Constitución y 72.1.4º del Convenio Colectivo aplicable, así como la doctrina sentada por este Tribunal en las sentencias de 16 de noviembre de 2016 (Rec. 772/16 ) y 14 de junio de 2018 (Rec.

1103/18 ), dictadas en anteriores litigios seguidos entre las partes.

En su desarrollo argumental alega que el tiempo empleado en la asistencia a los señalamientos efectuados por Juzgados de lo Social de Sevilla los días 29 de abril, 18 de mayo, 25 de junio y 7 de octubre de 2015 encuentra encaje en el supuesto de hecho descrito en la disposición convencional referenciada que excluye del cómputo del crédito horario previsto para el desempeño de las funciones representativas el utilizado, entre otras actividades, para atender las citaciones de los organismos oficiales.

Expone el recurrente que todos los litigios los promovió en su condición de miembro del Comité de Empresa y delegado sindical, recabando la tutela del derecho a la libertad sindical y de otros derechos fundamentales. Consecuentemente, considera que la denegación de los permisos y el descuento de las horas invertidas a efectos de cuantificar el complemento de productividad regulado en el art. 13 del convenio colectivo aplicable, devengado en 2015 y liquidado en mayo de 2016, violenta los derechos fundamentales consagrados en los preceptos que esgrime.

En el escrito de impugnación al recurso el Organismo demandado sostiene que la virtualidad del precepto convencional al que apela el actor se contrae a las citaciones que respondan a la defensa de intereses colectivos y no de los individuales del representante, y en conexión con lo anterior señala que en tres de los cuatro permisos en juego su denegación se basó en no haber justificado la citación y, en el otro, en no haber acreditado la condición en que había sido llamado.

IV.- Centrada así la controversia es obvio que nuestro enjuiciamiento debe comenzar delimitando el alcance del derecho reconocido en el art. 72.1.4º del Convenio Colectivo de empresa, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 13 de junio de 2014.

Este aspecto debe ser solventado de modo opuesto al postulado por la parte recurrida por las razones que siguen.

A) En primer lugar, y atendiendo a su propio criterio, de las actuaciones tachadas de lesivas de la libertad sindical, las que dieron lugar a los pleitos sustanciados ante los Juzgados de lo Social nº 8 y 11 de Sevilla guardaban relación con el ejercicio, por el demandante, de sus funciones como delegado sindical.

Así se desprende de las sentencias recaídas, unidas a los folios 524 y siguientes y 511 y siguientes, por lo que las horas dedicadas a la asistencia a juicio encontraban acomodo en el supuesto descrito en la norma convencional que se hace valer.

B) En segundo término, y en lo que respecta al procedimiento seguido ante el Juzgado nº 3 de Sevilla en el que actor denunciaba las trabas puestas por la empresa al uso del crédito horario sindical (folio 236 y siguientes), la Sala no puede aceptar el planteamiento de la recurrente por un doble motivo.

1º) Ante todo, por el obligado respeto a la cosa juzgada positiva generada por la sentencia firme dictada en un pleito precedente seguido entre las partes en el que se dirimió si la decisión adoptada por el OPAEF de denegar al demandante los permisos solicitados para acudir, en lo que ahora interesa, a los juicios laborales señalados los días 30 de septiembre y 22 de octubre de 2014 con ocasión de procesos entablados por él fue ajustada a derecho.

En dicho procedimiento la demandada mantuvo en la instancia que tales comparecencias no eran subsumibles en las previsiones del art. 72.1.4º del convenio colectivo, alegación que fue rechazada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en su sentencia de 10 de febrero de 2016 (autos 474/16) obrante en autos (folio 273 vuelto). En ella, después de señalar que los actos judiciales a los que fue convocado el trabajador tenían relación con su actividad sindical en la empresa, razonó que 'la actuación de la empresa demandada en estos supuestos carece de una justificación objetiva y razonable e implica una restricción de la libertad sindical y el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, en su vertiente del principio de indemnidad, puesto que se le priva injustificadamente de la posibilidad reconocida por el convenio de acudir, por razón de su actividad sindical, ante organismos oficiales, sin que ello implique un descuento de su crédito horario sindical'.

En el recurso de suplicación interpuesto contra la referida sentencia la representación letrada de OPAEP se opuso a ese pronunciamiento argumentando que los permisos tenían por objeto no la actividad del demandante en su calidad de miembro del comité de empresa sino de delegado sindical y no encontraban encaje en los arts. 72.1.4º del convenio colectivo y 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la exclusión del límite de horas sindicales. La queja no fue admitida por esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2018 (Rec. 1103/18 ) que, como se indica en el motivo vigesimoprimero del recurso, ha devenido firme bajo la consideración de que ' Pese a que el precepto está dedicado a regular la actividad del comité de empresa, la mención expresa a los 'delegados' no deja lugar a duda de que se refiere a los delegados sindicales, a quienes se otorga el mismo derecho que a los miembros del comité de empresa para no computar como horas sindicales del crédito legal las utilizadas, entre otras, actividades, en acudir a citaciones de organismos oficiales, de las que cabe excluir las citaciones a juicio, como fue el caso'.

Pues bien, aun siendo cierto que este Tribunal no se manifestó de manera explícita, sobre la cuestión que ahora se plantea, no lo es menos que la misma quedó resuelta de forma definitiva en el citado procedimiento en el sentido de que las personaciones judiciales del actor derivadas de las demandas fundadas en hechos relacionados con su actividad sindical encuentra acomodo en el art. 74.1.4º de la norma convencional colectiva rectora de su relación laboral. Por otra parte, y conforme a lo dispuesto en el art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el hecho de que hipotéticamente la demandada no hubiese hecho valer en la anterior contienda judicial el concreto argumento que ahora esgrime no enervaría el efecto prejudicial de la cosa juzgada originada por la anterior resolución en los términos previstos en el art. 222.4 de ese mismo Texto legal en relación con el art. 24.1 de la Constitución .

La aplicación de la decisión adoptada en la causa antecedente al supuesto de autos impide aceptar la tesis principal de la parte recurrida habida cuenta que la demanda formulada por el actor en defensa de su derecho legítimo al crédito horario y a la indemnidad retributiva encontraba sustento en la actividad sindical desarrollada en su condición de representante legal y sindical de los trabajadores 2º) A mayor abundamiento, la Sala no comparte la interpretación restrictiva que defiende OPAEF máxime si como sucede en este caso la asistencia a juicio obedece a una demanda formulada contra una actuación empresarial dirigida a vulnerar una de las prerrogativas que le asisten como representante de los trabajadores.

V.- Despejada la interrogante básica acerca de la subsunción en el precepto convencional objeto de estudio de la asistencia del actor a las vistas judiciales debatidas, nos corresponde valorar la virtualidad y eficacia de las causas alegadas por la empleadora para denegar los permisos solicitados al amparo de dicho precepto.

También en este extremo nuestra respuesta ha de ser contraria a la postura de la OPAEF que era parte demandada en los correspondientes procedimientos por lo que tenía cabal conocimiento de las fechas señaladas para los actos de juicio, a los que compareció, y del contenido de los respectivos escritos rectores, por lo que el argumento relativo a la falta de justificación de la citación o de la condición en que el trabajador era convocado a las vistas constituye una mera excusa carente de validez jurídica. Así lo confirma que los permisos fuesen autorizados inicialmente por su superior jerárquico.

VI.- Cuanto se deja razonado conduce a la estimación del primer motivo de censura jurídica deducido por el trabajador y a declarar que la práctica seguida por la empresa consistente en denegar al demandante el disfrute del crédito horario adicional establecido en el art. 74.1.4º del convenio colectivo de aplicación a los fines previamente indicados vulnera su derecho a la libertad sindical.



TERCERO.- I. Pasando a la siguiente actuación empresarial sobre la que se sustenta la demanda origen de estos autos, esto es, la de no computar como tiempo de trabajo efectivo los 30 minutos de descanso diario en las fechas del año 2015 en las que el actor permaneció fuera del centro de trabajo haciendo uso del crédito horario sindical, con la consiguiente incidencia negativa en el montante del complemento de productividad del citado ejercicio, nos encontramos con que el razonamiento utilizado por el Juzgado de lo Social para desestimar la queja planteada radica en que 'la parte actora registraba dicha incidencia, cuando ya en sucesivas ocasiones se le había informado documentalmente, que no era preciso registrar como incidencia dichas ausencias, normalmente destinadas al desayuno, porque el sistema informático que utilizaban lo tenía en cuenta y lo regularizaba automáticamente'.

II.- En relación a esta problemática el actor formula ocho motivos dedicados a cuestionar la valoración judicial de los medios de prueba plasmada en los ordinales decimosexto, vigésimoprimero a vigésimotercero y vigésimoséptimo a trigésimo primero de la narración histórica de instancia.

Los pormenores que intenta reflejar en los mencionados hechos probados no aportan ninguna información relevante para solucionar la cuestión jurídica suscitada y el relato fáctico de la sentencia impugnada es suficiente para su resolución tal como se comprobará al analizar el motivo formulado al efecto, lo que explica que ninguna de las modificaciones interesadas pueda ser aceptada III.- En el motivo de revisión del derecho aplicado el recurrente acusa la infracción de los arts. 24.1 , 28.1 y 14 de la Constitución , 22.1 del convenio colectivo de empresa y 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina sentada por este Tribunal y por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en las sentencias que cita.

Alega, en esencia, que el programa informático sólo computa los 30 minutos de descanso diario como tiempo de trabajo efectivo cuando existe una entrada anterior al centro de trabajo y una salida posterior al disfrute del descanso pero no en otro caso, práctica que considera lesiva de los preceptos traídos a colación.

Al evacuar el traslado conferido, el organismo demandado señala, en síntesis, que el art. 22 del convenio colectivo reconoce el derecho a disfrutar 30 minutos de descanso en la jornada de trabajo y que su cómputo como tiempo de trabajo efectivo se produce de manera automática en el sistema informático de manera que los trabajadores no tienen que grabar incidencia alguna. Puntualiza que la clave 122 se utiliza para acreditar la presencia en el centro y da noticia de la incidencia que se produce cuando por error el empleado ha 'picado' la entrada después de la hora real, o la salida pese a no haber abandonado el centro, y no para reflejar un permiso, por lo que el rechazo empresarial de la incidencia de ese tipo cursada por el actor para documentar un permiso resulta correcto.

En lo que respecta al verdadero núcleo de fricción razona que para que el tiempo de descanso diario pueda contabilizarse como trabajo efectivo cuando el empleado permanece en el él fuera del centro de trabajo es necesario que previamente haya accedido al mismo y posteriormente regrese a él no pudiendo tomarse en consideración como tiempo efectivo cuando el descanso se produce después de la salida definitiva de aquél.

Aduce asimismo que el criterio expuesto no se aplica únicamente al actor sino con carácter general y que otra solución supondría desnaturalizar el descanso diario y transformarlo en una reducción de jornada.

IV.- Una vez puesto de manifiesto el auténtico motivo de discordia estamos en condiciones de afirmar que la controversia que enfrenta a las partes ya quedó dirimida en forma clara y rotunda en el procedimiento 873/14 seguido entre las partes ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla.

Dicho órgano judicial en su sentencia de 18 de marzo de 2015 , analizando la misma cuestión que aquí se plantea, dictaminó que la medida adoptada por el Organismo demandado de no computar los 30 minutos diarios de descanso en determinadas fechas en las que el actor usó el crédito horario sindical conculcó su derecho a la libertad sindical en relación con los arts. 22 del convenio colectivo de empresa y 34.4 del Estatuto de los Trabajadores . El debate se desarrolló en términos similares a los del presente litigio, como lo confirma el contenido de los hechos probados 14.6 y 15 de la referida sentencia, recogiéndose en este último la causa esgrimida por el OPAEF para denegar del cómputo del descanso diario como tiempo de trabajo efectivo consistente en que 'el desayuno es tiempo de descanso en la jornada laboral, los 30 minutos no pueden disfrutarse como una reducción de la jornada utilizándolos antes o después de la entrada o salida del centro de trabajo' . El Organismo demandado atacó, sin éxito, el mencionado pronunciamiento en suplicación como se desprende de la lectura de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2016 (Rec. 772/16).

Ello supone que este Tribunal debe estar a lo resuelto de manera firme y definitiva sobre ese tema en el anterior procedimiento sin que por imperativo legal y constitucional resulte procedente volver a enjuiciar lo ya enjuiciado, con desconocimiento de la eficacia positiva de la cosa juzgada que produjo la sentencia firme recaída en el pleito precedente.

Sin perjuicio de lo anterior debemos recordar que la solución alcanzada coincide con la dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de diciembre de 2015 (Rec. 2226/15 ) en el sentido de que la garantía de indemnidad del representante de los trabajadores no se contrae exclusivamente a aspectos retributivos sino que alcanza a todos los aspectos de la relación laboral, incluido el cómputo como tiempo de trabajo efectivo de los descansos y pausas en los términos previstos en el convenio colectivo aplicable y que el argumento esgrimido por la empresa allí recurrente acerca de la necesidad de la prestación efectiva de servicios para el disfrute de los descansos y pausas resultaba desproporcionado en relación con la pérdida de facultades de acción del representante protegido por el derecho fundamental de libertad sindical Y es que, cabe añadir, la garantía de indemnidad que reconoce a los representantes del personal el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores se traduce en su derecho a no sufrir consecuencia negativa alguna en el ámbito de sus derechos laborales por razón del ejercicio del cargo, lo que no solamente redundaría en perjuicio propio sino también de los trabajadores que los eligen, lo que supone que cuando hacen uso del crédito horario tienen derecho a percibir los diferentes conceptos retributivos igual que si realmente hubieran prestado servicios. Así lo ha afirmado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de febrero de 2008 (Rec. 1304/07 ) y 18 de mayo de 2010 (Rec. 733/09 ).

Garantía que como ha señalado el Tribunal Constitucional en las sentencias 70/2000 , 265/2000 , 66/2002 , 336/2005 y 91/2008 opera al margen de cualquier intencionalidad antisindical por parte de la empresa pues lo decisivo es el efecto objetivamente desalentador que produce una práctica desfavorable fundada en la función representativa, de forma que es posible apreciar una conducta antisindical caracterizada por el resultado para el derecho o bien objeto de tutela y no por el ánimo del sujeto que la lleva a cabo, con independencia por tanto de factores psicológicos y subjetivos de arduo control.

V.- De conformidad con todo lo anteriormente expuesto debemos estimar el segundo motivo de crítica jurídica que formula el actor y declarar que la medida empresarial analizada implica una discriminación basada en el desempeño de las funciones representativas vulneradora de su derecho a la libertad sindical.



CUARTO.- I. La tercera actuación lesiva de sus derechos fundamentales de la que el actor alega haber sido víctima guarda relación con la comunicación efectuada por la empresa el 30 de marzo de 2016, expresiva de que le quedaban por recuperar 16,25 horas correspondientes al año 2015 y que dado que en ese ejercicio tenía una bolsa de horas de libres disposición, se le aplicaría esa opción, salvo manifestación en contrario, supuesto en el que se procedería a la deducción proporcional de haberes en nómina.

La sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión omisión a la que el actor no alude en su recurso. En él articula un solo motivo de censura jurídica por infracción de los arts. 24 , 28.1 y 14 de la Constitución en relación con el art. 22.5 del convenio colectivo de empresa y el párrafo 4º de la cláusula cuarta de la Comisión Paritaria del mismo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria según el cual el Servicio de Recursos Humanos comunicará en el mes de diciembre a cada trabajador, así como al responsable de su unidad, su saldo acumulado, cuando fuera negativo.

Para justificar la denuncia alega que: a) la empresa no respetó el plazo marcado; b) la comunicación sólo se la dirigió a él y no a otros trabajadores que tenían saldo negativo; c) sufrió un perjuicio económico como consecuencia de la misma.

La empresa recurrida replica la argumentación del actor precisando que: a) previamente, el 20 de enero de 2016, le había remitido un correo electrónico informándole del saldo a 31 de diciembre de 2015; b) similar notificación se hizo en la misma fecha a otros empleados por lo que no incurrió en discriminación alguna.

II. La denuncia debe prosperar pues el documento que cita la parte recurrida acredita que el 20 de enero de 2016 envió correos electrónicos a 18 trabajadores en el sentido que indica entre los que no figuraba el demandante, y la prueba practicada evidencia que el 30 de marzo de 2016, o en fechas próximas, no notificó a ningún otro empleado un escrito similar al girado al demandante. Si esta conducta se pone en relación con la seguida por la empresa en torno al uso por el actor de su crédito horario y con los efectos negativos derivadas de la misma, así como con los antecedentes acreditados, habrá que concluir que el comportamiento analizado en este motivo constituye una manifestación más de una política empresarial represiva de la actividad representativa desarrollada por aquél

QUINTO.- I. El lógico corolario de cuanto se deja razonado en los fundamentos precedentes es la conformación de un panorama lesivo del derecho fundamental garantizado por el art. 28.1 de la Constitución , que esta Sala en su sentencia de 14 de junio de 2018 (Rec. 1003/18 ) ya vislumbró en razón de la larga lista de pleitos que han enfrentado a las partes, en muchos de las cuales ya se ha declarado quebrantado el derecho del actor a la libertad sindical - relación a la que cabría añadir el litigio que dio lugar a dicha resolución -, con la consiguiente aplicación de la regla especial de la carga de la prueba contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Al no entenderlo así, la sentencia de instancia incurrió en la vulneración de dicho precepto que se le achaca en el cuarto y último motivo de revisión jurídica deducido en el recurso.

II.- Pues bien, ante ese principio de prueba que apuntaba razonablemente hacía una actuación represiva de la actividad sindical del accionante, la empresa demandada no presentó una justificación suficiente de las causas objetivas que le llevaron a actuar en la forma en que lo hizo en lo que respecta al uso del crédito horario, y por las que en el acto de juicio mantuvo su posición no obstante las anteriores resoluciones judiciales que permita excluir cualquier propósito lesivo del mencionado derecho fundamental.

La parte demandada trata de justificar su negativa a computar el tiempo de asistencia a juicios como crédito horario especial y a contabilizar la media hora de descanso diario durante las fechas de disfrute del crédito horario, y el criterio aplicado en materia de regularización de la jornada anual, en las interpretaciones y consideraciones a las que se ha dado respuesta a lo largo de esta sentencia que no son respetuosas con el derecho fundamental concernido y que por sí mismas no desvirtúan la apariencia lesiva de su proceder.

Consiguientemente, los indicios de que la actuaciones denunciadas en el presente proceso tuvieron una finalidad contraria al derecho a la libertad sindical deben desplegar toda su operatividad para declarar la vulneración del mencionado derecho.



SEXTO.- I..- Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso interpuesto por el actor y revocar el pronunciamiento de instancia, con la puntualización de que conforme a lo razonado esta Sala no aprecia más vulneración que la del derecho a la libertad sindical.

II. Según disponen los arts. 182.1.d ) y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando la sentencia declare vulnerado un derecho fundamental se pronunciará sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda al demandante por la lesión, en función tanto del perjuicio moral unido a su conculcación, como de los daños adicionales derivados, así como que la cuantía del primero la determinara prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

La aplicación de dichos preceptos al supuesto de autos lleva a los siguientes pronunciamientos: A) La merma retributiva sufrida por el actor a causa de los comportamientos examinados asciende a 53,98 euros importe del complemento de productividad correspondiente al año 2015 dejado de percibir (54,68 euros conforme al detalle que figura el certificado empresarial obrante al folio 487 invocado en el motivo vigésimosegundo del recurso menos los 70 décimos detraídos por los 21 minutos empleados en una asistencia médica).

B) En orden a los daños morales y sirviéndonos a título orientativo de los criterios utilizados en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, fijamos la indemnización por su reparación en 6.250 euros teniendo en cuenta que: 1º) las actuaciones de la empresa podrían ser constitutivas de una falta grave tipificada en el art. 7.8 de dicha norma; b) la duplicidad de la conducta y los antecedentes reseñados justificarían la imposición de una sanción en su grado máximo dentro de la horquilla prevista en el art. 40.1.b).

III. - Dado el signo del recurso no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de las costas (art.

235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 417/17, seguidos a su instancia frente a Organismo de Asistencia Económica y Fiscal, en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, que se revocaa. En su lugar, estimando la demanda deducida por el ahora recurrente declaramos vulnerado por el demandado su derecho a la libertad sindical y la nulidad radical de la conducta de la empresa, consistente en denegarle el disfrute del crédito horario adicional establecido en el art. 74.1.4º del convenio colectivo de empresa para asistir a juicios derivados de reclamaciones relacionadas con su actividad representativa y en no computarle como tiempo de trabajo efectivo los 30 minutos de descanso diario en las fechas en las que permanece fuera del centro de trabajo haciendo uso del citado crédito; condenamos a la entidad demandada al cese inmediato de su actuación y en consecuencia a respetar el derecho del trabajador al disfrute del crédito horario, condenándola asimismo a abonar al demandante 53,98 euros en concepto de daño emergente y de 6.250 euros en concepto de perjuicios morales.

No ha lugar a imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3737-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2350-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.