Sentencia SOCIAL Nº 3724/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1463/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002890
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001463 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000714 /2017
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña Filomena
ABOGADO/A: JUAN SALGADO REQUEJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001463 /2018, formalizado por Filomena , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000714 /2017, seguidos
a instancia de Filomena frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS
MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Filomena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-La actora Dª. Filomena , contrajo matrimonio con D. Celestino , hoy fallecido, el 18-1-2008.

De dicho matrimonio nació un hijo Constantino el 16-9-2011. El causante D. Celestino , falleció el 13-4- 2011.



SEGUNDO.-En fecha 16-2-2012, solicitó prestaciones de viudedad y orfandad. El 27-4-2012, se le solicitó determinada documentación. Por Resolución de 24-5-2012, se canceló la prestación solicitada por no haber aportado la documentación requerida.

TERCERO.-En fecha 15-5-2017, formuló nueva solicitud de prestación de viudez, siendo denegada por Resolución del INSS de 18-5-2012 por no encontrarse el causante de alta o situación asimilada al alta y no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años. Interpuesta reclamación previa fue estimada por sendas Resoluciones del INSS el 2-8-2017, reconociendo las prestaciones de viudedad y orfandad, en cuantía de 359,64.-€ mensuales y 194,80.-€ mensuales respectivamente, con efectos económicos de 15-2-2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Filomena , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor contra el INSS y la TGSS, absolviendo a los mencionados organismos demandados de la petición deducida en el escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la propia parte accionante, quien al amparo del artículo 193 b) de la L.R.J.S., propone la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto la modificación de los ordinales segundo y tercero para los que propone el siguiente texto alternativo: '2º.- En fecha 16-2-2012, solicito prestaciones de viudedad y orfandad, (Folios 45 a 53). El 27-4-2012, se le solicitó determinada documentación (Folio 61), cuyo requerimiento no fue notificado a la actora en ningún momento. Por resolución de 24-5-2012, se canceló la prestación solicita por no haber aportada la documentación requerida, lo que tampoco fue notificado a la actora (folio 62, 63). En fecha 21 de noviembre de 2012 la actora se persona en el CAISS de Xinzo de Limia (folio 64) donde es informada de la documentación requerida en su momento, reactivándose el expediente y aportando la documentación siguiente: - Certificado literal de matrimonio (folio 66). - Certificado de empadronamiento y convivencia (folio70). - Declaración de ingresos (folio8 y 69). Por la Dirección Provincial del instituto Nacional de la Seguridad Social visto el certificado de defunción aportado por la actora con la solicitud inicial (folio 52) donde se hace constar que 'se practica inscripción de defunción por orden del Juzgado de Primera instancia e Instrucción n°1 de Verín, Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 293/2011' se solicita a la Fundación Pública Hospital de Verín INFORME CONFIDENCIAL de la 'Patología sufrida por el causante cuando falleció para determinar si su situación era asimilada al alta' (folio 25) y que no consta en las actuaciones salvo la existente en el folio 26 ya que finamente fue remitida nuevamente a la Fundación Pública Hospital de Verín (folio 27). La actora no ha vuelto a tener noticias de la resolución de su expediente a partir de la aportación de la documentación anteriormente mencionada, a pesar de residir en Xinzo de Limia desde el 8 de enero de 2007 hasta el 18 de julio de 2016 en que pasa hacerlo en Ourense (folios 34 a 35), y sin que por parte del Organismo demandado se hubiese vuelto a dictar resolución alguna.' '3º.- En fecha 18/05/2017 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución denegatoria de la prestación de viudedad denegando la misma por no encontrase el causante de alta o situación asimilada al alta y no reunir el periodo mínimo de cotización e 15 años. Contra dicha resolución se interpuso en fecha 04/07/2017 Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional del tenor literal siguiente: 'Denégaseme a pensión de Viudedade baseandose en que o meu marido non estaba en situación asimilada a de alta porque despois de percibir as prestacions por desemprego e seguir apuntado na oficina de emprego non pasaba as revistas correspondentes. Deben ter en conta que o meu marido tiña unha patoloxia crónica que lle impedia un comportamiento normal ou habitual ao respectos das tarefas mais elementais, tales como comparecer na oficina de emprego para cumplir un requisito ínfimo pero imprescindible tal e como é a simpre personación na citada oficina pública. O anterior no foi calibrado, no seu momento e na sua xusta medida por a que suscribe. De ser consciente comunicarialle ao Servizo Público de Emprego Estatal os graves problemas que o meu marido tiña co alcohol. Eran outras as miñas preocupacions naquil momento. Nin xiquera quiso someterse a un mínimo tratamento médico. Para demostrar o anteriormente exporto aportolle o informe da autopsia e o informe médico forense'. Por la Dirección provincial del INSS se dictan sendas resoluciones el 2-8-2107, reconociendo las prestaciones de viudedad y orfandad, en cuantía de 359,64 € mensuales y 194,80 € mensuales respectivamente, con efectos económicos de 15-2-2017, siendo de suma importancia para la variación de criterio por parte del la Dirección Provincial del INSS la patoloxia que sufría el causante en el momento de su muerte así como la documentación remitida por la Fundación Pública Hospital de Verin obrante en el INFORME CONDIDENCIAL (por segunda vez) al folio 33, sin que se concediesen los efectos retroactivos de la solicitud inicial conforme al criterio de la intervención Delegada Territorial obrante a los folios 36 y 37, que corrige el expediente de viudedad recibido.' Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos: 1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000).

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993, 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del mencionado artículo 193 c) de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción por aplicación indebida del artículo 43.1 de la L.G.S.S., en relación con el artículo 178 de la misma Ley y 71 de la L.R.J.S. y jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que el primero de los expedientes no fue resuelto si tenemos en cuenta la documentación aportada al mismo el 21 de noviembre de 2012 y desde entonces no existió resolución hasta el año 2017 y, en definitiva, los hechos que motivan la solicitud del primero y segundo expediente vienen a ser los mismos.

Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que declare el derecho a percibir la pensión de viudedad y orfandad en la cuantía, forma y efectos de la primera de las solicitudes, es decir 16 de febrero de 2012 o subsidiariamente con efectos retroactivos de cinco años respecto de la segunda de las solicitudes, es decir 15 de mayo de 2012.

Para una mejor comprensión es preciso partir de los hechos probados de la resolución recurrida que, por lo arriba expuesto, han de permanecer inalterados: a) La actora Dª. Filomena , contrajo matrimonio con D. Celestino , hoy fallecido, el 18-1-2008. De dicho matrimonio nació un hijo Constantino el 16-9-2011. El causante D. Celestino , falleció el 13-4- 2011.

b) En fecha 16-2-2012, solicitó prestaciones de viudedad y orfandad. El 27-4-2012, se le solicitó determinada documentación. Por Resolución de 24-5-2012, se canceló la prestación solicitada por no haber aportado la documentación requerida.

c) En fecha 15-5-2017, formuló nueva solicitud de prestación de viudez, siendo denegada por Resolución del INSS de 18-5-2012 por no encontrarse el causante de alta o situación asimilada al alta y no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años. Interpuesta reclamación previa fue estimada por sendas Resoluciones del INSS el 2-8- 2017, reconociendo las prestaciones de viudedad y orfandad, en cuantía de 359,64.-€ mensuales y 194,80.-€ mensuales respectivamente, con efectos económicos de 15-2-2017.

La cuestión debatida se centra en determinar la fecha de efectos, pues mientras la sentencia ratifica la fecha de efectos fijada en la resolución administrativa (15.05.2017), la parte recurrente pretende se retrotraigan a fecha de la primera de las solicitudes, es decir 16 de febrero de 2012 o subsidiariamente con efectos retroactivos de cinco años respecto de la segunda de las solicitudes, es decir 15 de mayo de 2012.

Tal como consta, la primera de las solicitudes (16.02.2012) fue cancelada por resolución de 24.05.2012, por no haber aportado el solicitante la documentación requerida, que devino firme al no haber interpuesto contra la misma la correspondiente reclamación previa. Y es por tanto la nueva solicitud de fecha 15.05.2017, la que determina que la fecha de efectos sea la de 15.02.2017, es decir de los tres meses anteriores a que se refiere el artículo 53.1 de la L.G.S.S.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, es procedente la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Filomena , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ourense, en el procedimiento seguido con el número 714/2017 sobre viudedad y orfandad, contra el INSS y la TGSS, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.