Sentencia SOCIAL Nº 3725/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 862/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8046514
EMA
Recurso de Suplicación: 862/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 11 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3725/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social
11 Barcelona de fecha 28 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 1026/2015 y siendo recurrido
Remigio , GEISER 2014, SCP, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2019, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Remigio , nació el NUM000 de 1954 en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es la de limpieza manual y engrase de camiones .

(Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 9 de julio de 2015 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó declarar D.

Remigio en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. En fecha de 15 de julio de 2014 D. Remigio sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para GEISER 2014 SCP que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua codemandante. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM de 27 de mayo de 2015 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'fractura subcapital húmero izquierdo no desplazada con afectación troquiter tratada de forma conservadora con limitación funcional incapacitante.'( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS .

( Informe pericial de la parte demandada ) 5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 27046,56 euros anuales y la de incapacidad permanente parcial de 2222,70 euros mensuales.

(Hecho no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, confirmando la resolución del INSS que declaró al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, tiene por objeto en primer término la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS .

Se pide la revisión del HP 1º, para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa: ' Remigio nació el NUM000 de 1954 en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad y su profesión habitual es la de limpieza manual y automática de coches y camiones, engrase de vehículos, sin que los movimientos realizados con las extremidades superiores impliquen elevación de las mismas por encima de los 90 grados de flexión'.

Se acepta la revisión a la vista del informe pericial técnico (profesiograma) citado en su apoyo.

Acto seguido se solicita la adición de un nuevo HP, que sería el tercero bis, con la siguiente redacción: ' Diagnóstico: Fractura de la epífisis superior del húmero tratado de forma conservadora. Presenta actualmente las siguientes secuelas: El balance articular del hombro izquierdo presenta una flexión 113º (155º), extensión 46º (50º), abducción 106º (180º), aducción 42º (50º), rotación externa 64º (81º) y rotación interna 40º (51º).

La pérdida de movilidad global activa del hombro izquierdo del 28% a expensas principalmente de la elevación (flexo abducción) y rotación interna ' Se acoge la revisión a la vista de la documental citada en el escrito de recurso.

Se estima por tanto el motivo, si bien ello no tendrá, por lo que se dirá a continuación, incidencia en la suerte final del recurso.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo, de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art.

193 LRJS , se acusa infracción, por inaplicación, del art. 201 TRLGSS, que prevé las lesiones permanentes no invalidantes. Igualmente se acusa infracción, por no aplicación, del art. 194.3 TRLGSS, que regula la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Así como indebida aplicación del art. 194.1.b) TRLGSS, que regula el grado de incapacidad permanente en grado de total.

La jurisprudencia viene señalando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el presente caso el trabajador presenta un déficit funcional y de fuerza con limitación para sobrecargas de hombro izquierdo. Así se recoge en el dictamen oficial de la unidad evaluadora, tras la valoración de la amplitud del movimiento articular, según venía reflejada en el informe propuesta clínico- laboral de la Mutua, que no difiere significativamente de la reflejada en el posterior estudio biomecánico de 19-3-2015. Es cierto, como alega la entidad colaboradora recurrente, que tratándose de lesiones de las extremidades superiores el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial. No obstante, como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 137 LGSS ( autos del TS de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ). Pues bien, en el presente caso, valorado el balance articular, la unidad evaluadora concluyó que existe una limitación para tareas que supongan sobrecarga del hombro izquierdo. La profesión habitual del actor comporta una carga biomecánica a nivel de hombros de intensidad media-alta, de grado III según la Guía de Valoración Profesional del INSS (limpiadores de vehículos), con necesidad de movilización general y utilización constante de ambas extremidades superiores durante buena parte de la jornada de trabajo, con elevación de las mismas, posturas forzadas y movimientos repetitivos (v. Guía citada pag. 984), lo que con toda evidencia ha de producir sobrecarga del hombro izquierdo, que tiene contraindicada el trabajador. Por lo que dado el carácter profesional de la incapacidad contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, se evidencia la imposibilidad del trabajador de asumir en condiciones de normalidad y eficacia las actividades fundamentales de su profesión habitual de limpiador de coches y camiones, quedando excluida la posibilidad de realizar el trabajo habitual con las condiciones de eficacia y seguridad legalmente exigibles, tal y como estableció la Juzgadora de instancia, avalando la resolución del INSS que constató 'limitaciones funcionales incapacitantes', procediendo por ello la confirmación de la sentencia discutida, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

'Que desestimo la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Remigio , nació el NUM000 de 1954 en situación de alta o asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual es la de limpieza manual y engrase de camiones .

(Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 9 de julio de 2015 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó declarar D.

Remigio en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. En fecha de 15 de julio de 2014 D. Remigio sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para GEISER 2014 SCP que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua codemandante. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM de 27 de mayo de 2015 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'fractura subcapital húmero izquierdo no desplazada con afectación troquiter tratada de forma conservadora con limitación funcional incapacitante.'( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS .

( Informe pericial de la parte demandada ) 5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 27046,56 euros anuales y la de incapacidad permanente parcial de 2222,70 euros mensuales.

(Hecho no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, confirmando la resolución del INSS que declaró al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

El recurso, que no ha sido impugnado de contrario, tiene por objeto en primer término la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, al correcto amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS .

Se pide la revisión del HP 1º, para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa: ' Remigio nació el NUM000 de 1954 en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad y su profesión habitual es la de limpieza manual y automática de coches y camiones, engrase de vehículos, sin que los movimientos realizados con las extremidades superiores impliquen elevación de las mismas por encima de los 90 grados de flexión'.

Se acepta la revisión a la vista del informe pericial técnico (profesiograma) citado en su apoyo.

Acto seguido se solicita la adición de un nuevo HP, que sería el tercero bis, con la siguiente redacción: ' Diagnóstico: Fractura de la epífisis superior del húmero tratado de forma conservadora. Presenta actualmente las siguientes secuelas: El balance articular del hombro izquierdo presenta una flexión 113º (155º), extensión 46º (50º), abducción 106º (180º), aducción 42º (50º), rotación externa 64º (81º) y rotación interna 40º (51º).

La pérdida de movilidad global activa del hombro izquierdo del 28% a expensas principalmente de la elevación (flexo abducción) y rotación interna ' Se acoge la revisión a la vista de la documental citada en el escrito de recurso.

Se estima por tanto el motivo, si bien ello no tendrá, por lo que se dirá a continuación, incidencia en la suerte final del recurso.



SEGUNDO .- En el siguiente motivo, de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art.

193 LRJS , se acusa infracción, por inaplicación, del art. 201 TRLGSS, que prevé las lesiones permanentes no invalidantes. Igualmente se acusa infracción, por no aplicación, del art. 194.3 TRLGSS, que regula la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. Así como indebida aplicación del art. 194.1.b) TRLGSS, que regula el grado de incapacidad permanente en grado de total.

La jurisprudencia viene señalando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el presente caso el trabajador presenta un déficit funcional y de fuerza con limitación para sobrecargas de hombro izquierdo. Así se recoge en el dictamen oficial de la unidad evaluadora, tras la valoración de la amplitud del movimiento articular, según venía reflejada en el informe propuesta clínico- laboral de la Mutua, que no difiere significativamente de la reflejada en el posterior estudio biomecánico de 19-3-2015. Es cierto, como alega la entidad colaboradora recurrente, que tratándose de lesiones de las extremidades superiores el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial. No obstante, como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 137 LGSS ( autos del TS de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ). Pues bien, en el presente caso, valorado el balance articular, la unidad evaluadora concluyó que existe una limitación para tareas que supongan sobrecarga del hombro izquierdo. La profesión habitual del actor comporta una carga biomecánica a nivel de hombros de intensidad media-alta, de grado III según la Guía de Valoración Profesional del INSS (limpiadores de vehículos), con necesidad de movilización general y utilización constante de ambas extremidades superiores durante buena parte de la jornada de trabajo, con elevación de las mismas, posturas forzadas y movimientos repetitivos (v. Guía citada pag. 984), lo que con toda evidencia ha de producir sobrecarga del hombro izquierdo, que tiene contraindicada el trabajador. Por lo que dado el carácter profesional de la incapacidad contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, se evidencia la imposibilidad del trabajador de asumir en condiciones de normalidad y eficacia las actividades fundamentales de su profesión habitual de limpiador de coches y camiones, quedando excluida la posibilidad de realizar el trabajo habitual con las condiciones de eficacia y seguridad legalmente exigibles, tal y como estableció la Juzgadora de instancia, avalando la resolución del INSS que constató 'limitaciones funcionales incapacitantes', procediendo por ello la confirmación de la sentencia discutida, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona en sus autos núm.

1026/2015, confirmando en todas sus partes dicha resolución.

Sin costas. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.