Sentencia SOCIAL Nº 3726/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1385/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000253
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001385 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000056 /2017
RECURRENTE/S D/ña CLAVO CONGELADOS,S.A.
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO TURNES TOJA
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Rita
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ADONIS ALCALDE VICENTE
PROCURADOR: , , JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001385 /2018, formalizado CLAVO FOOD FACTORY SA y por
cambio de denominación social CLAVO CONGELADOS,S.A., contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000056 /2017, seguidos a instancia de
CLAVO FOOD FACTORY SA y por cambio de denominación social CLAVO CONGELADOS,S.A. frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
Rita , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: CLAVO FOOD FACTORY SA y por cambio de denominación social CLAVO CONGELADOS,S.A. presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Rita , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de noviembre de 2016 se declaró la existencia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por Doña Rita el 8 de marzo de 2012, imponiendo a CLAVO FOOD FACTORY SA un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven por tal contingencia. Frente a esta resolución administrativa se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

SEGUNDO.- Doña Rita prestaba servicios para la empresa CLAVO FOOD FACTORY SA con la categoría profesional de operaria de fábrica. Tras sufrir un accidente de trabajo el 8 de marzo de 2012, fue declarada afecta a incapacidad permanente total, tras periodo de incapacidad temporal, conforme a una base reguladora de 1.053 16 €.

TERCERO.- El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue. El 8 de marzo de 2012 sobre las 22 horas, Doña Rita estaba ayudando a una compañera de trabajo para vaciar un contenedor de basura procedente de la fábrica, para lo cual tenía que enganchar el contenedor en el volteador o volcador y accionar un botón para lo levantase y lo girase para volcar en contenedor de basura en la tolva o receptáculo de basura. Al elevar el peso y como quiera que no estaba anclado a la pared, se desequilibró, cayendo los brazos de la estructura sobre la trabajadora, que se encontraba entre el murete de la tolva y el volcador. La trabajadora no solía hacer estas labores, que no están incardinadas en el contenido de su prestación conforme a su categoría profesional profesional. Como consecuencia de este accidente de trabajo sufrió atrapamiento de miembros inferiores, con fractura conminuta de calcáneo izquierdo.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa, proponiendo una sanción por falta grave en grado mínimo en su cuantía máxima, de 8.195 €, por el incumplimiento de la obligación de realizar una planificación preventiva que garantice el desarrollo de condiciones adecuadas de seguridad, de conformidad con los artículos 14, 15.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como las disposiciones contenidas en los puntos 1.1 y 1.8 del anexo II del Real Decreto 1215/1997. A juicio de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, se estima que la causa del accidente de trabajo es la utilización de un equipo de trabajo inadecuado para el transporte, puesto que el carro jaula no disponía de un sistema de frenado ni tampoco tenía identificado la carga máxima que podía soportar. La Jefatura Territorial de la Xunta confirmó esta sanción, por medio de resolución administrativa de 26 de octubre de 2015, frente a la cual se interpuso recurso de alzada el 23 de noviembre de 2015, cuya resolución no consta.



QUINTO.- CLAVO FOOD FACTORY SA ha proporcionado formación e información preventiva a la trabajadora. Además consta que en la evaluación de riesgos de la trabajadora accidentada se identifica como riesgo por atrapamiento en la manipulación de contenedores, proponiendo como medida preventiva un sistema de ganchos fijos para evitar que los trabajadores manipulen y retiren los mismos. Consta igualmente que la máquina tiene el certificado CE.



SEXTO.- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra de 13 de octubre de 2017 se ha reconocido a la trabajadora una indemnización de 59.238 01 € por responsabilidad civil derivada de este accidente de trabajo.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por CLAVO FOOD FACTORY SA, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a Doña Rita , de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CLAVO CONGELADOS,S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09/04/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa demandante, CLAVO FOOD FACTORY S.A., manteniendo la resolución del INSS que, en el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, resolvió en fecha 07-11-2016, declarar la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad, en el accidente sufrido por la trabajadora codemandada en fecha 08.03.2012, imponiéndole un incremento de las prestaciones de Seguridad Social en cuantía del 30%.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa accionante, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del hecho probado tercero para el que propone el siguiente texto alternativo: ' El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue. El 8 de marzo de 2012 sobre las 22 horas, Doña Rita estaba ayudando a una compañera de trabajo a vaciar un contenedor de basura procedente de la fábrica, para lo cual tenía que engancharse el contenedor al volteador o volcador y accionar un botón para que lo levantase y lo girase para volcar el contenedor de basura en la tolva o receptáculo de basura.

El volteador, sin el contenedor, tras la descarga del mismo, con los brazos y plataforma portacontenedores levantados, fue desenchufado de la corriente eléctrica y separado de la pared, desequilibrándose y cayendo sobre un miembro inferior de la demandante. La trabajadora, operaria de fábrica, era la primera vez que hacía esta labor.

b) La modificación del ordinal cuarto, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa, proponiendo una sanción por falta grave en grado mínima en su cuantía de 8.1950 €, por incumplimiento de la obligación de realizar una planificación preventiva que garantice el desarrollo de condiciones adecuadas de seguridad, de conformidad con los artículos 14, 15.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como las disposiciones contenidas en los puntos 1.1 y 1.8 del anexo ll del real Decreto 1215/1997. A juicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se estima que la causa del accidente de trabajo es que el acoplamiento debe ser con cerrojo, circunstancia gue no se cumple en el momento del accidente, puesto gue los anclajes eran susceptibles de manipulación por cualquier trabajador al ser un pasador, de lo que se desprende que la causa del accidente es la utilización de un equipo de trabajo inadecuado (este caso el volcador), debido a su anclaje era incorrecto.

La jefatura Territorial de la Xunta confirmó esta sanción, por medio de resolución administrativa de 26 de octubre de 2015, frente a la cual se interpuso recurso de alzada el 23 de noviembre de 2015, cuya resolución no consta.' c) La revisión del hecho probado quinto con la siguiente redacción: ' CLAVO FOOD FACTORY, S.A. ha proporcionado formación e información preventiva a la trabajadora.

Además consta que en la evaluación de riesgos de la trabajadora accidentada se identifica como riesgo por atrapamiento en la manipulación de contenedores, proponiendo como medida preventiva un sistema de ganchos fijos para evitar que los trabajadores manipulen y retiren los mismos.' Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos: a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000).

b) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

c) Porque lo que en realidad pretende el recurrente, como si de una apelación se tratara, es una nueva valoración de la prueba y ha de tenerse presente como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm.

294, de 18 octubre 1993, 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

Además, la propuesta de revisión para el ordinal quinto, carece de transcendencia, pues hace referencia a un hecho posterior al accidente ocurrido '...revisada después del accidente...' De ahí que la revisión propuesta haya de ser rechazada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S., vigente en la fecha del accidente, hoy 164 del precitado texto legal.

Alega, en síntesis, que no se evidencia, ni se deduce ninguna acción o incumplimiento empresarial que pudiera servir de presupuesto previo y que causalmente hubiese provocado el daño, siendo la temeraria separación y desenchufado del muro de la máquina por las trabajadoras implicadas, la causa del accidente ocurrido. Por ello solicita la revocación de la resolución recurrida, declarando no haber lugar al recargo de prestaciones a la empresa recurrente, procediendo en consecuencia a su libre absolución.

La inalterada resultancia fáctica de la resolución recurrida, declara probado: a)Doña Rita prestaba servicios para la empresa CLAVO FOOD FACTORY SA con la categoría profesional de operaria de fábrica. Tras sufrir un accidente de trabajo el 8 de marzo de 2012, fue declarada afecta a incapacidad permanente total, tras periodo de incapacidad temporal, conforme a una base reguladora de 1.053 16 €.

b)El accidente de trabajo ocurrió en la forma que sigue. El 8 de marzo de 2012 sobre las 22 horas, Doña Rita estaba ayudando a una compañera de trabajo para vaciar un contenedor de basura procedente de la fábrica, para lo cual tenía que enganchar el contenedor en el volteador o volcador y accionar un botón para lo levantase y lo girase para volcar en contenedor de basura en la tolva o receptáculo de basura. Al elevar el peso y como quiera que no estaba anclado a la pared, se desequilibró, cayendo los brazos de la estructura sobre la trabajadora, que se encontraba entre el murete de la tolva y el volcador. La trabajadora no solía hacer estas labores, que no están incardinadas en el contenido de su prestación conforme a su categoría profesional profesional. Como consecuencia de este accidente de trabajo sufrió atrapamiento de miembros inferiores, con fractura conminuta de calcáneo izquierdo.

c)La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa, proponiendo una sanción por falta grave en grado mínimo en su cuantía máxima, de 8.195 €, por el incumplimiento de la obligación de realizar una planificación preventiva que garantice el desarrollo de condiciones adecuadas de seguridad, de conformidad con los artículos 14, 15.1 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como las disposiciones contenidas en los puntos 1.1 y 1.8 del anexo II del Real Decreto 1215/1997. A juicio de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, se estima que la causa del accidente de trabajo es la utilización de un equipo de trabajo inadecuado para el transporte, puesto que el carro jaula no disponía de un sistema de frenado ni tampoco tenía identificado la carga máxima que podía soportar. La Jefatura Territorial de la Xunta confirmó esta sanción, por medio de resolución administrativa de 26 de octubre de 2015, frente a la cual se interpuso recurso de alzada el 23 de noviembre de 2015, cuya resolución no consta.

CLAVO FOOD FACTORY SA ha proporcionado formación e información preventiva a la trabajadora.

Además consta que en la evaluación de riesgos de la trabajadora accidentada se identifica como riesgo por atrapamiento en la manipulación de contenedores, proponiendo como medida preventiva un sistema de ganchos fijos para evitar que los trabajadores manipulen y retiren los mismos. Consta igualmente que la máquina tiene el certificado CE.'

TERCERO.- El artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, establece que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

Por su parte el artículo 4 del mencionado RD impone al empresario la comprobación de los equipos de trabajo.

Cumple señalar, además, que en el derecho del trabajo el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado la causa del accidente ha sido la utilización de un equipo inadecuado para el transporte, puesto que el carro jaula no disponía de un sistema de frenado ni tampoco tenía identificado la carga máxima que podía soportar. Cabe señalar que en la evaluación de riesgos de la trabajadora accidentada se identifica como riesgo por atrapamiento en la manipulación de contenedores, proponiendo como medida preventiva un sistema de ganchos fijos para evitar que los trabajadores manipulen y retiren los mismos.

El acta de Inspección de Trabajo pone de relieve que el equipo de trabajo no estaba adecuadamente instalado, puesto que el elemento de anclaje que aseguraba la estabilidad del mismo podía ser manipulado por cualquier trabajador. El hecho de que después del accidente se haya instalado un sistema de ganchos fijos para evitar que los trabajadores manipulen y retiren los mismos - hecho reconocido expresamente por la recurrente al proponer la revisión del ordinal quinto - pone de relieve la inadecuada instalación, previa al accidente y que ha sido la falta de adopción de aquellas medidas preventivas y de control, lo que provocó el accidente acaecido y, siendo obligación del empresario velar por la seguridad de los trabajadores con el fin de evitar riesgos que puedan poner en peligro la integridad física de los mismos, el nexo causal entre aquel incumplimiento por quien venía obligado a ello y el daño sufrido por la trabajadora está fuera de toda duda.



QUINTO.- Al amparo del mencionado apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción del artículo 43.1 de la L.G.S.S. vigente en la fecha del accidente, actual 53 del precitado texto legal, para alegar que la fecha del cargo, si hubiera lugar la mismo, sería 24 de marzo de 2015, tres meses antes del inicio del expediente ante el INSS a instancia de la Inspección de Trabajo.

Tal alegación no se ha hecho ni en la reclamación previa ni en la demanda formulada, y este nuevo planteamiento, que se hace por primera vez en el recurso de suplicación, de ahí que no haya sido analizada por la sentencia de instancia, determina la inviabilidad del motivo, ya que según jurisprudencia consolidada, la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación lleva consigo que el planteamiento que se haga ha de corresponder con el que se hizo en el expediente, de manera que las infracciones que se denuncian sean armónicas con las que fueron acusadas en los autos, sin que sean admisibles otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto en el artículo 196 de la L.R.J.S.

En definitiva, la parte accionante, está planteando una cuestión nueva que no ha sido suscitada ni controvertida por las partes durante la tramitación del proceso y cuya admisión supondría una vulneración del principio dispositivo y de rogación que rige el proceso lo que impediría a este Tribunal, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, resolver otras cuestiones que no han sido planteadas ni debatidas en la instancia, pues, de hacerlo, el Tribunal Superior se convertiría en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, vulnerando los principios de contradicción y de igualdad de partes en el proceso, ambos pilares fundamentales de nuestro sistema constitucional y procesal. De ahí que también haya de ser rechazado este último motivo.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado de la empresa CLAVO FOOD FACTORY S.A., contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Vigo, en el procedimiento 56/2017, sobre recargo de prestaciones, confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la recurrente al abono de 601 euros, en concepto de honorarios de la representación legal de la parte impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.