Sentencia SOCIAL Nº 3727/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000225
CR
Recurso de Suplicación: 2004/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 22 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3727/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ferre i Catasus, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 9 Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 104/2017 y
siendo recurrido/a Ruth , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda formulada por D. Ruth frente a Ferre i Catasus, S.L., y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre el mismo, con efectos de 30 de diciembre de 2016 , condenando a la parte demandada , a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la parte demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 15.367,47 con extinción del contrato de trabajo .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con una antigüedad que data de 9 de septiembre de 2009, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa de martes a viernes de 8 a 16:30, sábado y domingo de 13:30 a 16 : 30 horas, con media hora para comer. Consta en el contrato la categoría de auxiliar administrativa , si bien realizaba funciones de oficial de segunda- vendedora, correspondiéndole un salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras según el convenio colectivo de aplicación de 20.471,32 euros. (Documental) 2º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.- La parte demandante llevaba las redes sociales del celler, hizo un curso de community manager, gestionaba la tienda del celler ( la venta del vino , las catas, el cierre de caja) y enseñaba la bodega en las visitas de enoturisme y los talleres de V, inspirats bajo la supervisión de D. Enriqueta , que es personal externo . Los comerciales y enólogos tienen móvil de empresa. La parte demandante tenía móvil de empresa.

La parte demandante es homeópata en sus ratos libres y su pareja trabaja en una inmobiliaria. Se dan aquí por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandante. En fecha de 18 de diciembre de 2016 la parte demandada requirió a la parte actora la entrega de las llaves, del móvil de empresa y el dinero del cierre de caja y firmó un documento de fecha de 28 de diciembre de 2016 conforme lo había entregado .

(Documental de ambas partes , interrogatorio de la parte demandada y testifical) 4º.- En fecha de 12 de diciembre de 2016 la parte demandante interpuso demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad así como demanda de reclamación de horas extraordinarias frente a la parte demandada. La conciliación previa a la vía judicial se celebró en fecha de 20 de diciembre de 2016. La papeleta de conciliación tuvo entrada en fecha de 30 de noviembre de 2016. (Documental ).

5º.- El empleador acordó el despido disciplinario de la demandante por carta de fecha de 30 de diciembre de 2016 que le fue notificado a la parte demandante en la citada fecha, documento nº 1 de los aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido, imputándole en esencia la transgresión de la buena fe contractual por haber instalado en el dispositivo móvil de la empresa la aplicación WALLAPOP con el nombre y la marca de la empresa y usándolo para fines personales . En concreto se dice que bajo el logo de la empresa FERRE I CATASUS se ponen a la venta productos varios de la actora.

A su vez se le imputa que desde el día 27 de diciembre y hasta el día 29 de diciembre hizo uso del ordenador de la empresa para fines personales y particulares. Se da aquí por reproducida el acta pública levantada con el contenido del dispositivo móvil utilizado por la actora en el que aparece un perfil en wallapop con el logo de la empresa FERRE I CATASUS y en el que consta que la actora puso a la venta , bajo ese perfil, una guitarra y consultó otros productos a la venta , conversando con otros usuarios también sobre alquileres de pisos alegando que era una pequeña inmobiliaria.

Cuando le fue entregado el dispositivo móvil HUAWEI ASCEND G6 la parte demandante firmó su entrega en un documento que informaba que 'este dispositivo será utilizado únicamente para labores profesionales queda prohibida la instalación de cualquier aplicación fuera del ámbito profesional así como la manipulación del teléfono o de su configuración'. En caso de no cumplir estas condiciones cualquier reparación producto de este incumplimiento será a cargo del usuario del terminal, para cualquier configuración especial se debe solicitar la empresa.

La parte actora estaba realizando una base de datos desde 2 de diciembre de 2016 de empresas de team building innovador y compañías multinacionales .

( Documental de la actora) 6º.- Rige entre las partes el Convenio colectivo de las industrias vinícolas de la provincia de Barcelona.

El laudo arbitral de 28 de mayo de 1996 por el que se establecen las disposiciones reguladoras de las estructura profesional , promoción profesional y económica de los trabajadores en las industrias vinícolas define al oficial administrativo de primera como el empleado con Servicios determinados y que con iniciativa y plena responsabilidad en su cometido con o sin otros empleados a sus órdenes tiene a su cargo las siguientes funciones o similares: taquimecanografía en idioma extranjero, cajero sin firma ni fianza, redacción de correspondencia con iniciativa propia, llevar la contabilidad y establecer balances etc. Oficial de segunda como el empleado que efectúa funciones auxiliares de responsabilidad restringida , que efectúa funciones de auxiliares de contabilidad y coadyuvantes de la misma , transcripciones en libros oficiales o auxiliares, taquimecanografía en idioma español , correspondencia organización de archivos y ficheros y demás trabajaos similares, redacción de facturas con cálculos y operadores de máquinas de contabilidad, etc y define a los auxiliares como los empleados que sin iniciativa se dedican en la oficina a operaciones elementales administrativas y puramente mecánicas . En cuanto al grupo comercial fija la categoría de corredor de plaza ( con salario similar al de oficial de segunda administrativo) como el empleado que con exigencia de exclusividad, sujeción a horario fijo y determinado y con obligatoriedad de asistencia y permanencia en el centro de trabajo cuando no visite clientes efectúa de forma habitual la gestión de ventas en la localidad donde radica la empresa o alguna de sus sucursales o depósitos y atiende y resuelve las incidencias de acuerdo con las instrucciones recibidas de sus superiores.

7º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa FERRE I CATASUS, S.L. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 104/20 que, estimando la demanda en parte la demanda, declaró la improcedencia del despido con los pronunciamientos legales inherentes, articulando tres motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 y disposición final cuarta de la LRJS, del artículo 238.3º de la LOPJ y del artículo 24 de la C.E., así como de la jurisprudencia que cita, para solicitar en el Suplico del recurso la declaración de nulidad de la sentencia de instancia para que por el Juzgado se vuelva a dictar nueva sentencia en la que se declare la procedencia del despido con las circunstancias de calificación profesional y salario contenidas en la misiva extintiva, al haber incurrido la sentencia en vicio de incongruencia 'extra petita', por haberse pronunciado sobre la categoría profesional y el salario de la demandante, extremos que no pueden ser objeto del procedimiento por despido, sino del que ya se ha instado por la trabajadora con esta finalidad.

Son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. La sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RTC 2014, 178) con cita de las SSTC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) (RTC 2006, 40), FJ 2; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2; y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25, FJ 3, expone lo siguiente: 'Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.' Por otra parte, esta Sala, en sentencia, entre otras muchas, de fecha 15 de junio de 2015, refiere que: '...la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente L.P.L....'.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que la inconguencia 'extra petitum' se produce por haber resuelto la Magistrada de instancia la controversia entre categoría profesional y el salario que planteó la trabajadora en el escrito de demanda, puesto que nos encontramos ante un procedimiento por despido en el que la sentencia debe limitarse a resolver exclusivamente sobre la calificación de la decisión extintiva. Precisamente en tal declaración se centra la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia, pero no nulidad del despido de la demandante. Ahora bien, y a pesar de ello, el órgano judicial debe entrar a resolver las cuestiones accesorias que se le planteen dentro del procedimiento y que sean necesarias e inevitables para poder dictar todos los pronunciamientos esenciales que requiere el Fallo de una sentencia de despido.

Ya en la demanda se afirmó por la trabajadora que estaba realizando en la empresa funciones de superior categoría desde hace años, sin que la empleadora se las retribuyera, afirmación que fue rebatida por la empresa, en uso de su derecho de legítima defensa, deviniendo inevitable entrar, con carácter previo, en el examen de estas dos circunstancias laborales, categoría y salario, en tanto en cuanto el salario depende de la categoría profesional, y del salario, la indemnización que se fije en caso de declaración judicial de improcedencia del despido.

Así, el artículo 85.1 de la LRJS prevé que, al comenzar el acto de juicio y antes de la ratificación del demandante en su escrito de demanda, 'con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda...'. Y esto es lo que en efecto ha llevado a cabo la Magistrada en su sentencia, permitir el debate y práctica de la prueba sobre las dos cuestiones que, según la recurrente, fueron examinadas indebidamente en la sentencia, cuando no es así, sino todo lo contrario: se tuvo que debatir, probar y resolver sobre la categoría profesional y sobre el salario, como cuestiones previas necesarias, porque de dichos conceptos depende la cuantía de la indemnización a percibir por la demandante, -y en caso de acumulación de la acción de Cantidad permitida por el artículo 26.3, párrafo segundo, del E.T., de liquidación de las cantidades adeudadas, los importes de las cantidades objeto de la condena-.

Circunstancias que determinan a declarar que no se ha producido ninguna infracción de normas de procedimiento, que tampoco se ha causado indefensión a la recurrente, -y ello a pesar de la anterior interposición de una demanda de Clasificación profesional a la que hace referencia el Hecho Probado Cuarto -, de manera que no concurren las causas para poder declararse la nulidad de actuaciones, habiendo actuado la Magistrada conforme a derecho en la resolución de las cuestiones controvertidas de categoría y salario en este procedimiento por despido, debiendo computarse la indemnización conforme al salario que realmente corresponde a la trabajadora según el trabajo realmente ejecutado y la retribución que por él le corresponda.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión de los Hechos Probados Primero y Tercero. En el Primero para que se sustituya la frase 'si bien realizaba funciones de oficial de segunda-vendedora, correspondiéndole un salario anual, con inclusión de prorrata de pagas extras según el convenio colectivo de aplicación, de 20.471,32 euros', por la siguiente: 'y realizaba tereas por la misma categoría profesional por la que estaba contratada, correspondiéndole un salario anual con prorrata de pagas extras según convenio de aplicación de 17.571,16 euros'.

Y en el Tercero, para que adquiera la siguiente redacción: 'La parte demandante alguna vez, y muy esporádicamente, se encargaba de llevar las redes sociales del celler, se encargaba de gestionar la tienda como administrativa, y muy esporádicamente se encargaba de las visitas de enoturisme, bajo la supervisión de Enriqueta , que es personal externo. La gran mayoría de trabajadores de empresa llevan móvil de empresa.

La parte demandante también tenía móvil de empresa. La parte demandante es homeópata en sus ratos libres y su pareja trabaja en una inmobiliaria. Se dan aquí por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandante. En fecha 28 de diciembre de 2016 la parte demandada requirió a la parte actora la entrega de llaves, del móvil de empresa y el dinero del cierre de caja, y firmó dicho documento'.

Esta Sala ha declarado en numerosas sentencias, como las de fecha 15 de diciembre de 2014, 17 de febrero de 2015, 21 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017, 18 de septiembre de 2017, 30 de octubre de 2017, 11 de diciembre de 2017, 15 de febrero de 2018, -entre otras muchas-, que sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al Juzgador resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido expresando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez que, tras el juicio, dicta la sentencia, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

En este caso la mercantil recurrente no cita en su recurso documento o pericia en que apoyar o basar la pretensión revisoria de los dos ordinales antes mencionados, requisitos que prevén los artículos 193.b) y 196.3 de la LRJS, por lo que al no cumplirse los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que pueda prosperar la petición de revisión de los Hechos Probados, se mantiene la actual redacción del relato histórico de la sentencia.



CUARTO.- Ya en el tercer motivo, dedicado a la censura jurídica, amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 54.2.b) y d) del E.T. y de la jurisprudencia que se cita, para argumentar que, según la teoría gradualista de las faltas, la infracción no es lo suficientemente grave y culpable como para ser sancionada con el despido, solicitando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda y, en caso de mantenerse la declaración de improcedencia, que el cálculo de la indemnización se realice teniendo en cuenta la categoría y salario de auxiliar administrativa.

De las infracciones que se imputan a la trabajadora en la carta de despido, ha resultado probado, como consta en el Hecho Probado Quinto, párrafo primero, al final 'Se da aquí por reproducida el acta pública levantada con el contenido del dispositivo móvil utilizado por la actora, en el que aparece un perfil en Wallapop con el logo de la empresa FERRE I CATASUS y en el que consta que la actora puso a la venta, bajo ese perfil, una guitarra, y consultó otros productos a la venta, conversando con otros usuarios también sobre alquileres de pisos, alegando que era una pequeña inmobiliaria'. Indicándose en el párrafo segundo del mismo ordinal 'Cuando le fue entregado el dispositivo móvil HUAWEI ASCEND G6 la parte demandante firmó su entrega en un documento que informaba que 'este dispositivo será utilizado únicamente para labores profesionales, queda prohibida la instalación de cualquier aplicación fuera del ámbito profesional, así como la manipulación del teléfono o de su configuración. En caso de no cumplir con estas condiciones cualquier reparación producto de ese incumplimiento será a cargo del usuario del terminal, para cualquier configuración especial se debe solicitar (autorización) a la empresa'.

Actuación de la trabajadora que ha sido calificada como infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre estas supuestas faltas, contempladas en el artículo 54.2.d) el E.T., es de destacar la STJMadrid de fecha 20 de abril de 2017, Recurso nº 878/2016, expresa: '...la Sala I del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15- junio-2009 (RJ 2009, 3393)(recurso 2660/2004 ), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258( STS 12 de febrero 2009 (RJ 2009, 1487) , y las que en ella se citan), que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil (LEG 1889, 27) y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art.

1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar'.

Añade la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.



QUINTO.- No se discute por la recurrente la calificación de las faltas como constitutivas de infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza y desobediencia en el desempeño del trabajo, sino el alcance de la conducta, que merece la sanción de despido, al afirmar no serle de aplicación la teoría gradualista de las faltas que aplica la Magistrada de instancia.

En relación a ella reiteradamente ha mantenido esta Sala, como en su sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 '...en seguimiento de la misma, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011)Recurso: 2391/2011 3727/2018...'.



SEXTO.- La actuación acreditada de la trabajadora, consistente en la utilización en el dispositivo móvil de empresa, de la aplicación Wallapop, con el logo de la empresa, par realizar compras personales, conversando con otros usuarios sobre alquileres de pisos, haciéndose pasar por una inmobiliaria, se considera una actuación grave y culpable por parte de la trabajadora, constitutiva de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza, como también de desobediencia a la orden de la empresa sobre cómo utilizar el móvil; sin que a ello obste el hecho de que tuviera que firmar, en el momento de la recepción del móvil, un documento en el que se le prohibía bajar cualquier aplicación fuera del ámbito profesional, sino todo lo contrario, ya que, aunque no lo hubiera bajado y hubiera utilizado la aplicación Wallapop, esta conducta estaba también expresamente prohibida por la empresa en el documento que se le entregó y firmó en el momento en que se le hizo entrega del móvil; tenía conocimiento y dió su consentimiento a que el dispositivo estuviera reservado exclusivamente para tareas o labores profesionales, excluyendo su utilización para fines personales, y en contra de estas prescripciones de la empresa la trabajadora, utilizando, además, el logo de la empresa, lo usó con fines particulares, con lo que la culpabilidad es aún mayor, ya que en su actuación aparecía no como una persona particular, sino actuando en nombre de la empresa.

Ni la falta de sanciones anteriores, ni la ausencia de riesgo o perjuicio para la empleadora por las infracciones cometidas permiten aminorar el grado de culpabilidad en las conductas realizadas contraviniendo la prohibición expresa de la empresa, hasta el punto de que permita aminorar el grado de culpabilidad que las mismas conllevan; posibilidad que raramente concurre en supuestos como el de autos, de transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza, -más que en el de desobediencia a las instrucciones recibidas-, pues en ninguna de las dos primeras infracciones concurren o coexisten grados de gravedad que permitan contemporizarla. Por lo tanto, no resulta de aplicación, en este caso en concreto y por la naturaleza de las faltas cometidas, la doctrina gradualista, por lo que se entienden bien contempladas las faltas en el artículo 54.2.d) y b) del ET, concluyéndose la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de la empresa determina que, siguiendo el principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, no proceda su condena en costas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que estimo la demanda formulada por D. Ruth frente a Ferre i Catasus, S.L., y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre el mismo, con efectos de 30 de diciembre de 2016 , condenando a la parte demandada , a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la parte demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 15.367,47 con extinción del contrato de trabajo .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con una antigüedad que data de 9 de septiembre de 2009, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y a jornada completa de martes a viernes de 8 a 16:30, sábado y domingo de 13:30 a 16 : 30 horas, con media hora para comer. Consta en el contrato la categoría de auxiliar administrativa , si bien realizaba funciones de oficial de segunda- vendedora, correspondiéndole un salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras según el convenio colectivo de aplicación de 20.471,32 euros. (Documental) 2º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.- La parte demandante llevaba las redes sociales del celler, hizo un curso de community manager, gestionaba la tienda del celler ( la venta del vino , las catas, el cierre de caja) y enseñaba la bodega en las visitas de enoturisme y los talleres de V, inspirats bajo la supervisión de D. Enriqueta , que es personal externo . Los comerciales y enólogos tienen móvil de empresa. La parte demandante tenía móvil de empresa.

La parte demandante es homeópata en sus ratos libres y su pareja trabaja en una inmobiliaria. Se dan aquí por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandante. En fecha de 18 de diciembre de 2016 la parte demandada requirió a la parte actora la entrega de las llaves, del móvil de empresa y el dinero del cierre de caja y firmó un documento de fecha de 28 de diciembre de 2016 conforme lo había entregado .

(Documental de ambas partes , interrogatorio de la parte demandada y testifical) 4º.- En fecha de 12 de diciembre de 2016 la parte demandante interpuso demanda de clasificación profesional y reclamación de cantidad así como demanda de reclamación de horas extraordinarias frente a la parte demandada. La conciliación previa a la vía judicial se celebró en fecha de 20 de diciembre de 2016. La papeleta de conciliación tuvo entrada en fecha de 30 de noviembre de 2016. (Documental ).

5º.- El empleador acordó el despido disciplinario de la demandante por carta de fecha de 30 de diciembre de 2016 que le fue notificado a la parte demandante en la citada fecha, documento nº 1 de los aportados por la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido, imputándole en esencia la transgresión de la buena fe contractual por haber instalado en el dispositivo móvil de la empresa la aplicación WALLAPOP con el nombre y la marca de la empresa y usándolo para fines personales . En concreto se dice que bajo el logo de la empresa FERRE I CATASUS se ponen a la venta productos varios de la actora.

A su vez se le imputa que desde el día 27 de diciembre y hasta el día 29 de diciembre hizo uso del ordenador de la empresa para fines personales y particulares. Se da aquí por reproducida el acta pública levantada con el contenido del dispositivo móvil utilizado por la actora en el que aparece un perfil en wallapop con el logo de la empresa FERRE I CATASUS y en el que consta que la actora puso a la venta , bajo ese perfil, una guitarra y consultó otros productos a la venta , conversando con otros usuarios también sobre alquileres de pisos alegando que era una pequeña inmobiliaria.

Cuando le fue entregado el dispositivo móvil HUAWEI ASCEND G6 la parte demandante firmó su entrega en un documento que informaba que 'este dispositivo será utilizado únicamente para labores profesionales queda prohibida la instalación de cualquier aplicación fuera del ámbito profesional así como la manipulación del teléfono o de su configuración'. En caso de no cumplir estas condiciones cualquier reparación producto de este incumplimiento será a cargo del usuario del terminal, para cualquier configuración especial se debe solicitar la empresa.

La parte actora estaba realizando una base de datos desde 2 de diciembre de 2016 de empresas de team building innovador y compañías multinacionales .

( Documental de la actora) 6º.- Rige entre las partes el Convenio colectivo de las industrias vinícolas de la provincia de Barcelona.

El laudo arbitral de 28 de mayo de 1996 por el que se establecen las disposiciones reguladoras de las estructura profesional , promoción profesional y económica de los trabajadores en las industrias vinícolas define al oficial administrativo de primera como el empleado con Servicios determinados y que con iniciativa y plena responsabilidad en su cometido con o sin otros empleados a sus órdenes tiene a su cargo las siguientes funciones o similares: taquimecanografía en idioma extranjero, cajero sin firma ni fianza, redacción de correspondencia con iniciativa propia, llevar la contabilidad y establecer balances etc. Oficial de segunda como el empleado que efectúa funciones auxiliares de responsabilidad restringida , que efectúa funciones de auxiliares de contabilidad y coadyuvantes de la misma , transcripciones en libros oficiales o auxiliares, taquimecanografía en idioma español , correspondencia organización de archivos y ficheros y demás trabajaos similares, redacción de facturas con cálculos y operadores de máquinas de contabilidad, etc y define a los auxiliares como los empleados que sin iniciativa se dedican en la oficina a operaciones elementales administrativas y puramente mecánicas . En cuanto al grupo comercial fija la categoría de corredor de plaza ( con salario similar al de oficial de segunda administrativo) como el empleado que con exigencia de exclusividad, sujeción a horario fijo y determinado y con obligatoriedad de asistencia y permanencia en el centro de trabajo cuando no visite clientes efectúa de forma habitual la gestión de ventas en la localidad donde radica la empresa o alguna de sus sucursales o depósitos y atiende y resuelve las incidencias de acuerdo con las instrucciones recibidas de sus superiores.

7º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La empresa FERRE I CATASUS, S.L. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 104/20 que, estimando la demanda en parte la demanda, declaró la improcedencia del despido con los pronunciamientos legales inherentes, articulando tres motivos de recurso. En el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 y disposición final cuarta de la LRJS, del artículo 238.3º de la LOPJ y del artículo 24 de la C.E., así como de la jurisprudencia que cita, para solicitar en el Suplico del recurso la declaración de nulidad de la sentencia de instancia para que por el Juzgado se vuelva a dictar nueva sentencia en la que se declare la procedencia del despido con las circunstancias de calificación profesional y salario contenidas en la misiva extintiva, al haber incurrido la sentencia en vicio de incongruencia 'extra petita', por haberse pronunciado sobre la categoría profesional y el salario de la demandante, extremos que no pueden ser objeto del procedimiento por despido, sino del que ya se ha instado por la trabajadora con esta finalidad.

Son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. La sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RTC 2014, 178) con cita de las SSTC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) (RTC 2006, 40), FJ 2; 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44), FJ 2; y 25/2012, de 27 de febrero (RTC 2012, 25, FJ 3, expone lo siguiente: 'Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.' Por otra parte, esta Sala, en sentencia, entre otras muchas, de fecha 15 de junio de 2015, refiere que: '...la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente L.P.L....'.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente que la inconguencia 'extra petitum' se produce por haber resuelto la Magistrada de instancia la controversia entre categoría profesional y el salario que planteó la trabajadora en el escrito de demanda, puesto que nos encontramos ante un procedimiento por despido en el que la sentencia debe limitarse a resolver exclusivamente sobre la calificación de la decisión extintiva. Precisamente en tal declaración se centra la sentencia recurrida, que declaró la improcedencia, pero no nulidad del despido de la demandante. Ahora bien, y a pesar de ello, el órgano judicial debe entrar a resolver las cuestiones accesorias que se le planteen dentro del procedimiento y que sean necesarias e inevitables para poder dictar todos los pronunciamientos esenciales que requiere el Fallo de una sentencia de despido.

Ya en la demanda se afirmó por la trabajadora que estaba realizando en la empresa funciones de superior categoría desde hace años, sin que la empleadora se las retribuyera, afirmación que fue rebatida por la empresa, en uso de su derecho de legítima defensa, deviniendo inevitable entrar, con carácter previo, en el examen de estas dos circunstancias laborales, categoría y salario, en tanto en cuanto el salario depende de la categoría profesional, y del salario, la indemnización que se fije en caso de declaración judicial de improcedencia del despido.

Así, el artículo 85.1 de la LRJS prevé que, al comenzar el acto de juicio y antes de la ratificación del demandante en su escrito de demanda, 'con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda...'. Y esto es lo que en efecto ha llevado a cabo la Magistrada en su sentencia, permitir el debate y práctica de la prueba sobre las dos cuestiones que, según la recurrente, fueron examinadas indebidamente en la sentencia, cuando no es así, sino todo lo contrario: se tuvo que debatir, probar y resolver sobre la categoría profesional y sobre el salario, como cuestiones previas necesarias, porque de dichos conceptos depende la cuantía de la indemnización a percibir por la demandante, -y en caso de acumulación de la acción de Cantidad permitida por el artículo 26.3, párrafo segundo, del E.T., de liquidación de las cantidades adeudadas, los importes de las cantidades objeto de la condena-.

Circunstancias que determinan a declarar que no se ha producido ninguna infracción de normas de procedimiento, que tampoco se ha causado indefensión a la recurrente, -y ello a pesar de la anterior interposición de una demanda de Clasificación profesional a la que hace referencia el Hecho Probado Cuarto -, de manera que no concurren las causas para poder declararse la nulidad de actuaciones, habiendo actuado la Magistrada conforme a derecho en la resolución de las cuestiones controvertidas de categoría y salario en este procedimiento por despido, debiendo computarse la indemnización conforme al salario que realmente corresponde a la trabajadora según el trabajo realmente ejecutado y la retribución que por él le corresponda.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se pide la revisión de los Hechos Probados Primero y Tercero. En el Primero para que se sustituya la frase 'si bien realizaba funciones de oficial de segunda-vendedora, correspondiéndole un salario anual, con inclusión de prorrata de pagas extras según el convenio colectivo de aplicación, de 20.471,32 euros', por la siguiente: 'y realizaba tereas por la misma categoría profesional por la que estaba contratada, correspondiéndole un salario anual con prorrata de pagas extras según convenio de aplicación de 17.571,16 euros'.

Y en el Tercero, para que adquiera la siguiente redacción: 'La parte demandante alguna vez, y muy esporádicamente, se encargaba de llevar las redes sociales del celler, se encargaba de gestionar la tienda como administrativa, y muy esporádicamente se encargaba de las visitas de enoturisme, bajo la supervisión de Enriqueta , que es personal externo. La gran mayoría de trabajadores de empresa llevan móvil de empresa.

La parte demandante también tenía móvil de empresa. La parte demandante es homeópata en sus ratos libres y su pareja trabaja en una inmobiliaria. Se dan aquí por reproducidos los correos electrónicos aportados por la parte demandante. En fecha 28 de diciembre de 2016 la parte demandada requirió a la parte actora la entrega de llaves, del móvil de empresa y el dinero del cierre de caja, y firmó dicho documento'.

Esta Sala ha declarado en numerosas sentencias, como las de fecha 15 de diciembre de 2014, 17 de febrero de 2015, 21 de mayo de 2016, 4 de abril de 2017, 18 de septiembre de 2017, 30 de octubre de 2017, 11 de diciembre de 2017, 15 de febrero de 2018, -entre otras muchas-, que sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al Juzgador resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido expresando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez que, tras el juicio, dicta la sentencia, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

En este caso la mercantil recurrente no cita en su recurso documento o pericia en que apoyar o basar la pretensión revisoria de los dos ordinales antes mencionados, requisitos que prevén los artículos 193.b) y 196.3 de la LRJS, por lo que al no cumplirse los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que pueda prosperar la petición de revisión de los Hechos Probados, se mantiene la actual redacción del relato histórico de la sentencia.



CUARTO.- Ya en el tercer motivo, dedicado a la censura jurídica, amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 54.2.b) y d) del E.T. y de la jurisprudencia que se cita, para argumentar que, según la teoría gradualista de las faltas, la infracción no es lo suficientemente grave y culpable como para ser sancionada con el despido, solicitando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda y, en caso de mantenerse la declaración de improcedencia, que el cálculo de la indemnización se realice teniendo en cuenta la categoría y salario de auxiliar administrativa.

De las infracciones que se imputan a la trabajadora en la carta de despido, ha resultado probado, como consta en el Hecho Probado Quinto, párrafo primero, al final 'Se da aquí por reproducida el acta pública levantada con el contenido del dispositivo móvil utilizado por la actora, en el que aparece un perfil en Wallapop con el logo de la empresa FERRE I CATASUS y en el que consta que la actora puso a la venta, bajo ese perfil, una guitarra, y consultó otros productos a la venta, conversando con otros usuarios también sobre alquileres de pisos, alegando que era una pequeña inmobiliaria'. Indicándose en el párrafo segundo del mismo ordinal 'Cuando le fue entregado el dispositivo móvil HUAWEI ASCEND G6 la parte demandante firmó su entrega en un documento que informaba que 'este dispositivo será utilizado únicamente para labores profesionales, queda prohibida la instalación de cualquier aplicación fuera del ámbito profesional, así como la manipulación del teléfono o de su configuración. En caso de no cumplir con estas condiciones cualquier reparación producto de ese incumplimiento será a cargo del usuario del terminal, para cualquier configuración especial se debe solicitar (autorización) a la empresa'.

Actuación de la trabajadora que ha sido calificada como infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre estas supuestas faltas, contempladas en el artículo 54.2.d) el E.T., es de destacar la STJMadrid de fecha 20 de abril de 2017, Recurso nº 878/2016, expresa: '...la Sala I del Tribunal Supremo, ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS 15- junio-2009 (RJ 2009, 3393)(recurso 2660/2004 ), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258( STS 12 de febrero 2009 (RJ 2009, 1487) , y las que en ella se citan), que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil (LEG 1889, 27) y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art.

1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar'.

Añade la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.



QUINTO.- No se discute por la recurrente la calificación de las faltas como constitutivas de infracción de la buena fe contractual y abuso de confianza y desobediencia en el desempeño del trabajo, sino el alcance de la conducta, que merece la sanción de despido, al afirmar no serle de aplicación la teoría gradualista de las faltas que aplica la Magistrada de instancia.

En relación a ella reiteradamente ha mantenido esta Sala, como en su sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 '...en seguimiento de la misma, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660] , SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011)Recurso: 2391/2011 3727/2018...'.



SEXTO.- La actuación acreditada de la trabajadora, consistente en la utilización en el dispositivo móvil de empresa, de la aplicación Wallapop, con el logo de la empresa, par realizar compras personales, conversando con otros usuarios sobre alquileres de pisos, haciéndose pasar por una inmobiliaria, se considera una actuación grave y culpable por parte de la trabajadora, constitutiva de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza, como también de desobediencia a la orden de la empresa sobre cómo utilizar el móvil; sin que a ello obste el hecho de que tuviera que firmar, en el momento de la recepción del móvil, un documento en el que se le prohibía bajar cualquier aplicación fuera del ámbito profesional, sino todo lo contrario, ya que, aunque no lo hubiera bajado y hubiera utilizado la aplicación Wallapop, esta conducta estaba también expresamente prohibida por la empresa en el documento que se le entregó y firmó en el momento en que se le hizo entrega del móvil; tenía conocimiento y dió su consentimiento a que el dispositivo estuviera reservado exclusivamente para tareas o labores profesionales, excluyendo su utilización para fines personales, y en contra de estas prescripciones de la empresa la trabajadora, utilizando, además, el logo de la empresa, lo usó con fines particulares, con lo que la culpabilidad es aún mayor, ya que en su actuación aparecía no como una persona particular, sino actuando en nombre de la empresa.

Ni la falta de sanciones anteriores, ni la ausencia de riesgo o perjuicio para la empleadora por las infracciones cometidas permiten aminorar el grado de culpabilidad en las conductas realizadas contraviniendo la prohibición expresa de la empresa, hasta el punto de que permita aminorar el grado de culpabilidad que las mismas conllevan; posibilidad que raramente concurre en supuestos como el de autos, de transgresión de buena fe contractual y abuso de confianza, -más que en el de desobediencia a las instrucciones recibidas-, pues en ninguna de las dos primeras infracciones concurren o coexisten grados de gravedad que permitan contemporizarla. Por lo tanto, no resulta de aplicación, en este caso en concreto y por la naturaleza de las faltas cometidas, la doctrina gradualista, por lo que se entienden bien contempladas las faltas en el artículo 54.2.d) y b) del ET, concluyéndose la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de la empresa determina que, siguiendo el principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, no proceda su condena en costas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por FERRE I CATASUS, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en los autos nº 104/20, debemos revocar REVOCAMOS dicha resolución. Y DESESTIMANDO la demanda planteada por la Sra. Ruth contra FERRE I CATASUS, S.L., debemos absolver y ABSOLVEMOS a la parte demandada, declarando la PROCEDENCIA del despido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.