Sentencia Social Nº 373/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5652/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005652/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00373/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5652-08

Sentencia número: 373/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a ocho de mayo de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5652-08, formalizado por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña Estrella , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en sus autos número 301-07, seguidos a instancia de DON Juan Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y VIGON GRUPO DE NEGOCIOS S.L. en reclamación sobre EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El actor, Juan Miguel , con DNI nO NUM000 , nacido el 21/9/1978, le ha sido denegada por Resolución del INSS de fecha 13/11/2006 la solicitud de prestación de Incapacidad por no encontrarse al corriente de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. El período descubierto es desde octubre/2005 hasta noviembre/06.

En dicha Resolución, se le comunica que:

"si ingresa las cuotas correspondientes en el plazo de 30 días naturales a partir de la recepción de esta notificación, presentando los justificantes de pago en la dirección arriba indicada, se procederá al reconocimiento de la prestación con los efectos económicos que correspondan."

SEGUNDO.- El actor, venía prestando sus servicios para la empresa VIGON GRUPO DE NEGOCIOS SL, desde septiembre/2003, con la categoría profesional de Portero de Acceso a Discoteca, ( Discoteca Coco Loco en Torrejón de Ardoz), percibiendo un salario de 180,30 euros día/ trabajado. El actor prestaba sus servicios durante los días jueves, viernes, sábados y festivos y víspera de fiesta, en horario desde la apertura hasta el cierre, el resto de los días el actor estudiaba. Recibía las instrucciones de "Angel" al que consideraban dueño, y es la persona que le pagaba en metálico, tanto a él como al resto de los otros tres porteros.

Dicha empresa no le dio de alta en Seguridad Social.

TERCERO.- Con fecha 7/8/2005, por la noche, estando en su puesto de trabajo se produjo una riña y como consecuencia de ello, resultó herido por arma de fuego en el muslo derecho. Fue ingresado de urgencias en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid y tuvo que ser intervenido con la consecuencia de la amputación de la supracondílea (miembro inferior derecho). Fue dado de alta hospitalaria el día 17/9/2005.

Se le ha implantado una prótesis y presenta claudicación a la marcha.

El actor tiene dificultad para trabajos que requieran deambulación y bipedestación prolongadas.

CUARTO.- En la misma fecha en la que fue herido el actor, también resultaron heridos otros trabajadores de la empresa, como consecuencia de la riña que se produjo.

QUINTO.- El actor y sus compañeros, presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo el 13/10/2005.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo, en febrero de 2006 informa que habiendo girado visita al centro de trabajo, que se encuentra en Torrejón de Ardoz, se encuentra cerrado.

La Inspección de Trabajo envía citación a la empresa, a través de la Letrada de la misma, Graciela , y a los trabajadores denunciantes.

La Inspección tiene reuniones con la representación de la empresa, la Letrada, ARANTXA GARRALADA y con el Letrado que representa a los trabajadores, durante los días 30 de diciembre/ 2005 y 27 de enero/06.

SEPTIMO.- La letrada, Graciela , que representaba a la empresa mantuvo en esas reuniones que:

"Los porteros de la discoteca no eran trabajadores por cuenta de sus representados, formaban un equipo independiente que facturaba a VIGON GRUPO DE NEGOCIOS SL., a través de una comunidad de bienes o de otra empresa.

Que creía que estaban dados de alta el, SR., Genaro , el SR., Juan Miguel , el SR., Lucas , en el RETA."

OCTAVO.- La Inspección requirió a la empresa, a través de su letrada, Sra. Graciela para que aportara con fecha 30 de diciembre/2005 la correspondiente documentación justificativa de sus manifestaciones (facturación a la empresa por parte de los porteros...).

Llegado el día 30/12/2005, la empresa no aportó documentación alguna sobre el requerimiento.

La Inspección vuelve a requerir a la representante de la empresa, SRA. Graciela para el día 19/1/2006 en los siguientes términos:

"deberá comparecer persona con poder suficiente.

Tema a tratar: Relación laboral y Accidente sufrido por los srs. , Juan Miguel , Genaro y Lucas ."

No compareció ningún representante de la empresa el día señalado, y la Inspectora telefónicamente se puso en contacto con la Sra. Graciela citándola expresamente para el día 27/1/2006, fecha en la que no compareció ni dicha Sra. Graciela ni ningún representante de la empresa, y tampoco comparecieron el 3/2/2006.

NOVENO.- Ante dichas incomparecencias, se practicó Acta de Obstrucción a la empresa VIGON GRUPO DE NEGOCIOS SL., y la Inspección remite a los denunciantes a la jurisdicción social.

DECIMO.- El actor y sus dos compañeros más, que resultaron heridos el día 7/8/2005, presentaron querella ante los Juzgados de Instrucción de Madrid, el 26/4/2006, siendo los querellados: Graciela , Juan Carlos administradores de la Sociedad VIGON GRUPO DE NEGOCIOS SL, por falsificación de solicitud de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos del actor y de otro más, así como por presentar altas en la TGSS, así como por la falsificación de una supuesta autorización otorgada por el actor y otro más, con el fin de que les diese de alta en el RETA.

UNDECIMO.- Con fecha 31/10/2006 se admitió a trámite la querella por el Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid en Diligencias Previas 2319/06 .

El documento en el que se fundamenta la querella tiene fecha de presentación en la TGSS de 12/agosto/05. El actor mantiene que no fue rellenado ni presentado por él y aparece una firma que el actor mantiene que no es la suya, así mismo figura como Mutua de cobertura para accidentes de trabajo, FREMAP.

DUODECIMO.-Con la misma fecha, 12/8/2005 se presenta en la Agencia Tributaria una declaración censal en la que figura una firma que el actor mantiene que no es suya.

Así mismo, como documento 11 de los aportados por la parte actora, aparece un manuscrito, cuya firma y contenido tampoco reconoce el actor y el texto dice: " Don Juan Miguel , provisto de DNI n°.................................... autoriza a Graciela a solicitar mi alta en el RETA. Torrejón 3 de agosto." No figura el año, y la firma no la reconoce el actor.

DECIMOTERCERO.- El actor permaneció en el Hospital Ramón y Cajal desde su ingreso el 7/8/2005 hasta que tuvo el alta hospitalaria el 17/9/2005.

DECIMOCUARTO.- Se acordó como diligencia final, oficiar al Jdo. De Instrucción n° 27 de Madrid en el procedimiento 2319/06, seguido por Falsificación de documentos públicos, para que se manifestara en que situación se encontraban dicho proceso.

Con fecha 25/6/2008 el citado Juzgado contesta al anterior oficio, en los siguientes términos:

"....pongo en su conocimiento que en este Juzgado se sigue Querella Criminal contra Graciela y Juan Carlos , los cuales se encuentran en averiguación de paradero."

DECIMOQUINTO.- El actor con ampliación de su demanda, interesaba la declaración de relación laboral con la empresa demandada y la declaración de Incapacidad Permanente Total por contingencia de Accidente de Trabajo con derecho a percibir el 55% de la BR que fijaba en 1.800 euros mensuales.

En el acto de juicio, desistió de la acción de declaración de Incapacidad Permanente, con reserva de acciones y mantuvo la acción de Declaración de la Relación Laboral entre dicho trabajador y la empresa codemandada.

DECIMOSEXTO.- La empresa no compareció al acto de juicio encontrándose en paradero desconocido.

Tanto el INSS como la MUTUA, manifestaron su interés directo en el pleito y se mostraron partes en el mismo.

DECIMOSEPTIMO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda del actor, Juan Miguel , y declaro la existencia de relación laboral entre dicho demandante y la empresa codemandada, VIGON GRUPO DE NEGOCIOS S.L., desde septiembre/2003, con la categoría profesional de Portero de Acceso a Discoteca y percibiendo un salario de 180,30 euros día.- Asimismo declaro que a la fecha de 7.8.05, el actor se encontraba prestando sus servicios para la citada empresa, en el centro de trabajo, "Discoteca Coco Loco" en Torrejón de Ardoz, cuando terceras personas le produjeron las lesiones que viene padeciendo.- En consecuencia condeno a la codemandada, VIGON GRUPO DE NEGOCIOS S.L., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y como responsable obligada del cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización en la Seguridad Social del trabajador demandante y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la MUTUA FREMAP, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin alcance de la extensión de la responsabilidad del reconocimiento de relación laboral del trabajador.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de marzo de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de abril de 2009, señalándose el día 6 de mayo de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. El actor, en el acto del juicio, desistió de la acción de Seguridad Social ejercitada en la demanda, de declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, manteniendo la de declaración de relación laboral entre el mismo y la empresa demandada, recayendo sentencia del Juzgado estimatoria en los términos que recoge el fallo de la misma y que aquí damos por reproducidos, y, disconforme, interpone recurso de suplicación la representación del INSS y TGSS, instrumentando un primer motivo, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción del art. 218 LEC , tachando a la sentencia de incongruente por haber condenado a las recurrentes, pese a haber desistido de las mismas y de la Mutua Fremap, a las declaraciones fijadas en el fallo, aunque sin alcance de la extensión de responsabilidad del reconocimiento de la relación laboral con el trabajador. Incongruencia, afirma, que llega al extremo de declarar ha existido un accidente de trabajo en el fundamento de derecho séptimo, excediéndose con mucho de lo que constituía el suplico final de la demanda.

SEGUNDO. En orden de cosas, la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 (Sala Primera), de 24 octubre, en el Recurso de Amparo núm. 7203/2003, nos recuerda el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (STC 218/2004, de 29 de noviembre. Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 (Sala Primera), de 24 octubre Recurso de Amparo núm.7203/2003 ).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982 , de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , F. 2; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3; 182/2000, de 10 de julio , F. 3; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4; 8/2004, de 9 de febrero ).

TERCERO. En el caso debatido la Sala, luego de examinar el acta del juicio incorporado a los autos, (folios 158 y 159) así como el soporte audiovisual, también unido a las actuaciones, no alcanza a comprender el por qué si la parte demandada y ahora recurrente mantuvo su posición como parte en el proceso, iniciado el acto del juicio, como listisconsorte pasivo necesario, ante la eventualidad de que el actor ejercite en el futuro las acciones de Seguridad Social que se reservó, haciendo valer el art. 140 LGSS , tilde ahora de incongruente el fallo de la sentencia, que no la condena por el vínculo laboral que declara, sino a pasar por las consecuencias que en mismo se reflejan, sin que se produzca, en su consecuencia, el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Nótese que, si bien se desistió de las acciones de Seguridad Social, no se hizo así respecto del INSS, TGSS y Mutua demandada, y buena prueba de ello es que las entidades gestoras defendieron su posición en el proceso a los efectos antes señalados, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO. En el siguiente motivo, el segundo, con el mismo designio que el precedente, solicita la nulidad de las actuaciones en atención a que la redacción de los hechos probados segundo y tercero son predeterminantes del fallo, al establecer directamente la existencia de relación laboral, denunciando infracción de los preceptos que cita, a lo que no es posible acceder, al limitarse a constatar hechos entendidos como cosas que suceden, y no a realizar valoraciones, especulaciones, deducciones impropias de hacerse constar en la resultancia fáctica.

QUINTO. En el siguiente, ordenado como tercero, también con el mismo designio que los precedentes denuncia infracción de los preceptos que cita, 316 y 367 de la LEC, centrando su crítica en la manera de obtenerse la convicción judicial de los hechos que se declaran probados con la prueba practicada en el acto del juicio, olvidando que no es aceptable la técnica de la obstrucción negativa o carencia de elementos probatorios eficaces en el recurso de suplicación, antes las amplias facultades otorgadas al iudex a quo, recurso que se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [ base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 ] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [SSTC 18/1993 y 294 /1993 ] , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [Artículo 188.2 LPL ] De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [ base trigésimo primera de la Ley 7/1989 ].

SEXTO. En el siguiente, ordenado como cuarto, acusa a la sentencia de incongruencia y vulneración del art. 218 LEC , al establecer un salario de 180, 3 euros y jornada semanal de jueves, viernes, sábados, festivos y vísperas de festivos, lo que considera desorbitado en un contrato a tiempo parcial, pero debe desestimarse porque es a la iudex a quo a quien corresponde valorar toda la prueba practicada sin que pueda sustituirse su criterio objetivo e imparcial por el interesado de los recurrentes, sin que el dato de que las tablas salariales del Convenio fijen un salario inferior impida a los sujetos de la relación laboral superarlo.

SEPTIMO. En el siguiente, ordenado como quinto, interesa, con idónea cobertura en el apartado b), la supresión del ordinal segundo de los hechos declarados probados, motivo abocado al fracaso por las mismas razones dadas en el precedente que damos por reproducidas en aras de la brevedad.

OCTAVO. En el siguiente, con apoyo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid de 17 de julio de 2001 , que incorpora como documento nuevo al recurso, interesa adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "El actor Juan Miguel trabajó desde el 10.03.03 hasta el 31.03.2005 en la discoteca Bachatta Dance Club SL sita en la localidad de Torrejón de Ardoz, Avda de la Constitución nº 157 de Madrid, distante aproximadamente 500 metros de la discoteca Coco Loco. La discoteca Coco Loco se abrió el 6.07.2004. Desde el 1.8.2005 prestaba servicios como trabajador autónomo en la actividad de Vigilancia y Protección".

El motivo ha de decaer, y no solamente por resultar sorprendente y contradictorio con el proceder de los recurrentes que previamente acusaron a la sentencia de introducir juicios de valor predeterminantes del fallo, intentando ahora adicionar lo que sí sería una valoración predeterminante, sino también por que no se patentiza, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

NOVENO. A continuación, en el motivo ordenado como séptimo, solicita la supresión del ordinal tercero, que se desestima por las mismas razones que los dos motivos precedentes.

DÉCIMO. En los dos últimos motivos, ya en sede del Derecho aplicado, denuncian infracción del Convenio Colectivo de Hostelería que citan con relación a sus tablas salariales, y artículos 29 a 32 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , toda vez que ha quedado acreditado, afirman, se ha producido el alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos, censuras que no han de alcanzar éxito, puesto que además de estar pendiente de resolución la querella sobre la falsedad de tal documento de alta, ninguna influencia tiene en este pleito toda vez que, a los puros efectos dialécticos, aun reconociéndose como veraz la firma del actor, el mero encuadramiento formal o instrumental en el Régimen de Autónomos no impide exista la relación laboral cuando se prestan servicios por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, en virtud del art. 1 del ET , y desde luego el trabajador puede recibir un mayor salario que el determinado en Convenio, si así se acredita, constando por lo demás el número de días trabajados y el salario día.

En definitiva, los datos de que parte la sentencia en su relato histórico son claros para integrar las notas que conforman la relación laboral.

El principio de libertad de empresa que consagra el art. 38 de la Constitución Española es evidente permite al empresario elegir la forma de contratación que considere más idónea para satisfacer sus intereses, pero siempre y cuando respete en su elección los requisitos esenciales de cada modalidad contractual.

En la redacción dada por el legislador al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1980, -que se aparta de la LCT 1931,LCT 1944 y LRL 1976, las cuales no concretaron el concepto de dependencia- incluyendo en su ámbito de aplicación "a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", parece latir un concepto jurídico indeterminado y dinámico de dependencia, flexible, cambiante, conscientemente ambigua, susceptible de dar acogida a las nuevas modalidades de trabajo dependiente que surgen al compás de la propia evolución del contexto social y económico, permitiendo su reelaboración constante, adecuando la aplicación de la norma a los cambios de la sociedad, siendo misión de los órganos judiciales interpretar la norma atendiendo a la realidad social de cada momento (art. 3 del Código Civil ). Se trata con ello de evitar que las nuevas formas de organización y actuación empresarial supongan una regresión en la determinación de los colectivos amparados por las normas protectoras del Derecho del Trabajo, ya que existe coincidencia unánime en señalar que "uno de los presupuestos históricos o de las constantes a que obedece la evolución del Derecho del Trabajo radica en la continua progresión de su ámbito subjetivo" [Sempere Navarro, A.V. "Revista Española de Derecho del Trabajo", nº 26, 1986, p.189].

De las cinco notas que identifican la relación de trabajo, tres -voluntariedad, personalidad y retribución- son comunes a otras relaciones contractuales de distinta naturaleza jurídica, por el contrario, la ajenidad y dependencia son determinantes y consustanciales al contrato de trabajo, aportando un sesgo diferencial respecto a otras realidades productivas. Y de estas dos notas es la dependencia jurídica la que mayor fuerza de identidad otorga a la relación laboral. [STS 2-2-1985 , que refiere el requisito de la dependencia es "el más característico de la relación laboral", STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 20-9-2005, STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social de 4-5-2005 ].

Por dependencia laboral hay que entender dependencia jurídica, obediencia a las órdenes que sobre el trabajo encomienda el empresario, y debe diferenciarse de cualquier otro tipo de vinculación ajena al ámbito del Derecho del Trabajo. Si bien toda relación laboral es dependiente, no toda relación dependiente es laboral. Relación laboral dependiente o subordinada no es equivalente a otros tipos de dependencia no jurídica, como la dependencia técnica, económica, familiar, societaria o ideológica. El esquema fordista de la producción obedecía a una organización en el que la nota de la dependencia era rígida y muy exigente, en la que empresario y trabajador se encontraban constantemente en el mismo lugar y tiempo de trabajo, pero poco a poco se ha ido abriendo paso una concepción más flexible, superadora del modelo de empresa tradicional, bastando ahora con la integración o incorporación en la esfera organizativa, productiva y directiva de la empresa. Es más actual este concepto que el acuñado a partir de la jurisprudencia de los años sesenta del pasado siglo XX en el sentido de inserción en el círculo rector y disciplinario del empresario. La dependencia, en su consecuencia, es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, es acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta [Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia: "Derecho del Trabajo", decimoquinta edición, 2006, p. 46]. Es posible que las profesiones liberales, con ciertos condicionamientos derivados de exigencias técnicas y deontológicas, se desenvuelvan en régimen laboral de dependencia, aunque actuando en régimen de autonomía, en cuanto derivación de la mayor cualificación técnica a ellos exigibles.

Puede afirmarse que los tribunales del orden social, hasta la década de los años noventa del pasado siglo, al compás de esta evolución organizativa de las empresas, propugnaban una concepción rígida de dependencia [véase, por ejemplo Sentencia del extinto Tribunal Central de Trabajo de 4-4-1984 y STSJ Madrid, Sala de lo Social de 17-1-1990 , en ambos casos contemplando el caso de colaboradores habituales en empresas de comunicación]. Con todo, es preciso reconocer, en coherencia con lo antes dicho, que la ambigüedad del concepto de dependencia en el art. 1.1 del ET permite acoger la interpretación rígida o la flexible.

Para poder configurar una relación laboral es necesario concurran algunas instrucciones empresariales que excedan de la posibilidad civil de concretar el objeto del contrato.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 15-6-1998 -recurso 2220/1997-, 20-7-1999 -recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992-, 27-5-1992 -recurso 1421/1991-, 10-4-1995 -recurso 2060/1994-, 20-9-1995 -recurso 1463/1994-, 22-4-1996 -recurso 2613/1995-, 20-10-1998 -recurso 4062/1997-, Sala General ); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 -recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992-, 18-3-1994 -recurso 558/1993 -).

Hay que señalar, como ya dijo la Sección Sexta de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de de 27 abril 2001, recurso de Suplicación núm. 1106/200 :

"que la prestación de servicios de los profesionales puede llevarse a cabo bien mediante un contrato de trabajo o bien a través de un contrato de arrendamiento de servicios, habiendo señalado la jurisprudencia que en ocasiones la línea de separación entre ambas figuras es borrosa y de fronteras imprecisas, por lo que han de valorarse cuidadosamente las circunstancias de cada caso (STS 12-7-1988 ). También se ha dicho que la esencia del arrendamiento de servicios es similar a la de la relación laboral, de forma que aquella figura, por evolución legislativa, ha sido desplazada del Código Civil a la legislación laboral; siendo ya hoy la única nota distintiva la de la prestación de los servicios profesionales bajo la dirección y ámbito de organización de un empleador, y normalmente -no necesariamente- con carácter exclusivo (STS 7-7-1988 ). Se ha estimado, en este sentido, que la línea divisoria entre una y otra opción -arrendamiento de servicios y contrato de trabajo- se halla en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como la prestación de servicios que tiene lugar «... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» (art. 1.1 ET ) y que la doctrina científica denomina nota o criterio de dependencia. Para delimitar ambas figuras contractuales, la ajenidad carecerá de virtualidad diferenciadora, pues la transmisión originaria de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios, el examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

En el caso del arrendamiento de servicios, el profesional realiza su cometido con entera independencia, teniendo libertad para aceptar o rechazar los encargos, y normalmente cuenta con una organización propia, en ocasiones con trabajadores a su servicio, que le permite ofrecer sus servicios en el mercado con autonomía, el profesional percibe sus retribuciones en forma de honorarios, que fija valorando por sí mismo los servicios prestados, ateniéndose en su caso a los establecidos por la corporación profesional respectiva. Por el contrario, el contrato de trabajo implica la integración en el ámbito de organización y dirección de otra persona, el empleador, y ello significa la incardinación del trabajador en la estructura empresarial sin libertad para aceptar o rechazar el trabajo que se le asigna y sin que exista o se haya considerado la existencia de una organización propia del trabajador. Si existe dependencia, la retribución deberá considerarse salarial, a pesar de la forma que eventualmente se le haya podido dar, frecuentemente con el fin de enmascarar la verdadera naturaleza laboral de la relación, y desde luego la fijación unilateral de las retribuciones por la empresa, sin relación alguna con un sistema de honorarios profesionales, debe apuntar a la laboralidad de la relación".

La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; aun en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios prestados en cada caso, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1992 y 22-4-1996 .

La ajenidad, en la doctrina tradicional del Derecho del Trabajo, pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, en los medios, en los riesgos y en el mercado. Los frutos no son adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasan directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona. Los medios de producción no son puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo es asumido por el empresario. Más modernamente la ajenidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Pero la ajenidad en los medios de producción se ha ido atenuando, y de admitirse solamente para instrumentos de escaso valor aportados por el trabajador, se ha pasado a admitirse en la aportación de medios de relevante valor. Al respecto es emblemática la sentencia TS de 26-6-1986 en relación a trabajadores con vehículo propio. Contribuyendo también a esta flexibilización la progresiva implantación del tele-trabajo.

A la luz de las anteriores coordenadas marcadas tanto por la doctrina judicial como científica debemos concluir en el caso sometido a nuestra consideración estamos ante una relación laboral en la que concurren las notas definitorias de la misma en el art. 1 del ET , al estar sometido el actor, según se deduce de los hechos primero y segundo, al ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, dentro de su círculo rector.

Por todo lo razonado, el recurso se desestima con confirmación de los pronunciamientos de la sentencia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID de fecha 30 de julio de 2008 , en sus autos nº 301-07, seguidos a instancia de DON Juan Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y VIGON GRUPO DE NEGOCIOS S.L., en reclamación sobre EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 5652 08 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.