Sentencia Social Nº 373/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00373/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10148 44 4 2010 0300323

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000279 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000262 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CACERES

Recurrente/s:Benito

Abogado/a:RAUL GANCEDO CARBALLO

Procurador/a:ROSA MARIA MATEOS PAYAN

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSTRUCCIONES SEPEY,S.L., Eulalio , FELIPE DERECHO Y HERMANOS,S.L. , SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES,S.L. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 373

En el RECURSO SUPLICACION 279/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Raul Gancedo Carballo, en nombre y representación de Benito , contra la sentencia número 269/2011 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 262/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a CONSTRUCCIONES SEPEY,S.L., Eulalio y FELIPE DERECHO Y HERMANOS, S.L., representados por la Letrado Dña. Idoia Monje Mendía, SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES, S.L., representada por el Letrado y por el Letrado D. Angel Luis Gómez Díaz y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Benito presentó demanda contra CONSTRUCCIONES SEPEY,S.L., Eulalio , FELIPE DERECHO Y HERMANOS,S.L., SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES,S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 269/2011, de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, D. Benito , nacido el día NUM000 de 1968, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 , ha prestado servicios para la empresa 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S. L', con categoría profesional de peón de la construcción, desde el día 5 de febrero de 2007 hasta el día 26 de septiembre de 2008.

SEGUNDO.- El día 24 de enero de 2008, el demandante sufrió un accidente laboral durante la realización de unas obras de ampliación y reforma de cubierta en una nave, sita en el Polígono Industrial de Plasencia, cuya ejecución habría sido contratada por la mercantil propietaria, 'FELIPE DERECHO Y HERMANOS, S. L', dedicada a almacén y distribución de frutas al por mayor, con la empresa 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S. L. La empresa contratista subcontrató los trabajos a realizar en la cubierta con la mercantil 'SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES, S. L', y ésta, a su vez, con la empresa IVAN MAKAVEEV.

La contratista principal, 'CONSTRUCCONES SEYPE, S.L. redactó el Plan de Seguridad y Salud, aprobado por el Coordinador de Seguridad de la obra, D. Silvio , en el que se detallan los riesgos y medidas preventivas en la fase de ejecución de cubiertas. Al mencionado Plan de seguridad se adhirió la empresa 'SIGENSA INSTALACIONES MODULARES, S. L', respecto a las obras objeto de la subcontrata (reformas en cubierta, falsos techos y cerramientos metálicos), y a través de ésta también se adhirió la empresa IVn MAKAVEEV en lo que referente a la obra que le fue encomendada (reformas en cubierta y falsos techos).

TERCERO.- El accidente se produjo cuando el trabajador demandante, que se encontraba realizando trabajos de elevación de un muro junto a la pared trasera de la nave en construcción, se disponía a verter escombros en un contenedor instalado bajo el tramo de cubierta en la que se encontraba trabajando personal de la empresa IVAN MAKAVEEV, momento en el que cayó sobre él, desde una altura de 7 metros, un palet, de unos 10 Kgr de peso, que se hallaba colocado sobre un paquete de las chapas metálicas que se estaban instalando en la cubierta, materiales que se hallaban colocados al borde de la misma, y sobre la zona de recogida de residuos, pese a la inexistencia de una red perimetral que evitara el riego de la posible caída de objetos.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente, el EVI determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Fx de C2 aunque no compromiso de canal. Afectación del agujero trasverso izquierdo. SD vertiginoso. Enucleación de ojo derecho y AV del izquierdo la unidad. Fractura de columna cervical (sin lesión medular), y mediante resolución del INSS, de fecha 24 de junio de 2009, fue declarado afecto de un situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cáceres, en fecha 17 de junio de 2008, levantó frente a la empresa 'CONSTRCCCIONES SEYPE, S.L', acta de infracción N° 102008000051710, cuyo contenido se da por reproducido, por incumplimiento de las obligaciones derivadas del deber de coordinación, infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 12.14 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , do 4 de agosto, proponiendo una sanción de 2046 euros.

En la misma fecha, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social también levantó acta de infracción frente a la empresa 'IVAN MAKAVEEV MAKAVEEV', dando por reproducido su contenido, por incumplimiento de las disposiciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales que dan lugar a riesgo grave de accidente, infracción tipificada y calificada como grave en el articulo 12 . l6.f) del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , para la que se propuso una sanción de 2.046 euros.

SEXTO.- El accidente motivó también el inicio, por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Plasencia, de las Diligencias Previas 215/2008, transformadas en Juicio de Faltas 44/2010, procedimiento en el recayó Sentencia, en fecha 20 de octubre de 2010 , cuyo íntegro contenido se da por reproducido, en la se condena a los legales representantes de las mercantiles 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S. U', IVAN MAKAVEEK y 'SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES, S.L', como responsables, en concepto de autores, de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, declarando la responsabilidad civil directa de los autores, así como de las correspondientes compañías de seguros, y subsidiaria de las respectivas empresas. La referida Sentencia fue revocada parcialmente por Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 28 de marzo de 2011 , absolviendo al legal representante de la empresa 'SIGEINSA', a la aseguradora 'GROUPAMA' y a la propia empresa, por apreciar respecto, a los mismos la prescripción de la falta por la que fueron condenados.

SÉPTIMO.- El trabajador accidentado, en fecha 3 de septiembre de 2009, interesó el inicio de expediente administrativo sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo frente a las empresas 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S.L' e IVAN MAKAVEEV, que finalizó mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 28 de diciembre de 2009, denegatoria de la petición de responsabilidad empresarial solicitada.

OCTAVO.- Disconforme con la resolución administrativa, el demandante presentó reclamación previa, desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 12 de marzo de 2010.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Benito , frente al INSS, y las empresas 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S. L, IVAN MAKAVEEV MAKAVEEV, 'SIGEINSA, INSTALACIONES MODULARES, S. L' y 'FELIPE DERECHO HERMANOS, S. L', DECLARO la existencia de responsabilidad de las empresas 'CONSTRUCCIONES SEYPE, S. L' e IVAN MAKAVEEV MAKAVEEV por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor el día 24 de enero de 2008, CONDENO a las dos empresas mencionadas a que abonen solidariamente al demandante un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, y ABSUELVO al INSS y a las empresas 'SIGEINSA, INSTALACIONES MODULARES, S. L' y 'FELIPE DERECHO HERMANOS, S.L., 1' de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las empresas 'Felipe Derecho y Hermanos, S.L. y 'Sigeinsa Instalaciones Modulares S.L.'

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 4-6-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Benito invocando como único motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral por aplicación incompleta del art. 123 de la LGSS , y denuncia la infracción legal de lo establecido en el art. 11 en relación con el art. 2.1 del Anexo I del RD 1627/1997 en relación con el art. 24 de la ley 31/1995 'Ley de Prevención de Riesgos Laborales', Constitución Española y la jurisprudencia.

La recurrente considera que la sentencia de instancia no es correcta ni ajustada a derecho por dos razones: la primera referente al porcentaje de recargo establecida en el fallo, y la segunda la absolución de las codemandadas Instalaciones Modulares S.L. y Felipe Derecho Hermanos S.L. Respecto al primer motivo, transcribe el art. 123 de la LGSS y considera que para determinar la gravedad de la falta, hay que tener en consideración los motivos y circunstancias que dieron lugar al siniestro laboral, esto es, si el incumplimiento de normas de seguridad e higiene está producido exclusivamente por la negligencia de la empresa o si, en los hechos o en tal negligencia ha cooperado el trabajador. Considera que no ha tenido nada que ver en los hechos que produjeron el accidente de trabajo que sufrió el día 24 de enero de 2008 cuando el mismo se disponía a verter escombros en un contenedor de la empresa. Esa actividad era propia y cotidiana en su cometido y según las instrucciones recibidas de sus superiores. La maniobra que estaba realizando no entrañaba riesgo laboral de ninguna clase. La mala ubicación del contenedor de escombros no era responsabilidad del operario accidentado. La caída de objetos de lo alto no derivaba de su actividad laboral. La inexistencia de red perimetral tampoco era falta atribuible a su persona y finalmente, la negligencia de almacenar objetos o materiales sobre el techo de la nave y la indebida manipulación de ellos por parte de los operarios de la empresa subcontratista tampoco se puede atribuir responsabilidad alguna al recurrente. El actor no ha tenido responsabilidad alguna en el siniestro ni ha participado lo más mínimo en la producción de los hechos que condujeron al accidente de trabajo; sino que ha sido víctima que ha sufrido las consecuencias del mismo. Por ello, procede imponer el recargo de las prestaciones derivadas de aquel accidente en su cota más elevada de todas las previstas en el art. 123 de la LGSS . Esto se ve respaldado por la circunstancia de que las faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cometidas por las empresas implicadas en los hechos son varias y muy graves, contempladas en el Anexo IV del art. 2 del RD 1627/1997 . No se han respetado las medidas de protección colectiva ( instalación de red perimetral como medida de protección colectiva para proteger a los trabajadores de la posible caída de objetos. Art. 12.b) del Anexo IV aprobado por RD 1627/1997 ). Se ha situado el contenedor de basuras en la vertical de la zona de acopio de materiales, con evidente riesgo de caída de objetos ( en este caso, se debiera haber evitado el acceso o establecer pasos cubiertos para evitar riesgos, art. 2.c) del Anexo IV indicado). Por ello entiende que el recargo impuesto en la sentencia no da plena satisfacción al derecho del trabajador y a lo solicitado en la demanda y no es acorde con las normas invocadas y con la jurisprudencia, toda vez que los hechos demuestran la gravedad de la falta cometida por las empresas infractoras, al haber quebrantado normas de seguridad e higiene en el trabajo en varios apartados, y teniendo presente que el trabajador que sufre el accidente no ha tenido participación de ningún tipo en la producción de os hechos que dan origen al accidente. Por ello, considera que debe ser elevado el recargo al 50% solicitado en la demanda, y subsidiariamente del 40%.

El segundo motivo del recurso va dirigido a la absolución de los codemandados Sigeinsa Instalaciones Modulares S.L. y Felipe Derecho Hermanos S.L. No puede aceptar los argumentos de la sentencia por cuanto hace una interpretación restrictiva del contenido del art. 24 de la LPRL . Exponiendo la naturaleza mixta o sui generis del recargo ( STS de 17-5-04 , 25-10-05 , 5-12-06 30-6-08 y 8-10-2001 ), entiende que existe responsabilidad del promotor de la obra (Felipe Derecho Hermanos S.L.) por cuanto, aunque dedicado a una actividad diferente a la del contratista principal, no tiene porque ser un obstáculo para que fuera condenado solidariamente del recargo de prestaciones, ya que sobre él al igual que sobre el resto de empresarios que operaban en el centro de trabajo, pesa la responsabilidad in vigilando de todos los operarios que trabajaban en el entorno de la obra, tanto los suyos propios como los ajenos. Por ello, considera que la responsabilidad solidaria y compartida alcanza a dicho codemandado, por cuya circunstancia solicita la condena en este sentido. Respecto al otro codemandado, Sigeinsa Instalaciones Modulares S.L., considera que debe ser condenado por las mismas razones que el anterior y por el hecho de que porque esta empresa no diera ocupación a ningún trabajador de su plantilla en el centro de trabajo, en el momento del accidente, no le libera de la responsabilidad que tiene contraída, ya que se trata de un subcontratista que ha aceptado la ejecución de la obra subcontratada y que ha aceptado y se ha adherido al plan de prevención de riesgos laborales de la obra transmitido por el contratista principal. Por ello, tiene asumido el cumplimiento de todo el plan de prevención de riesgos laborales de la obra como cualquiera de los condenados por la sentencia. Es más, a través de ella, se adhirió al plan de prevención la subcontratada IvanMakaev. Por ello, utilizando el concepto de responsabilidad ilimitada aplicado por el TS, considera que es improcedente. La responsabilidad que la LPRL irradia sobre las empresas no consiste sólo en cumplir las normas sino también en hacer que se cumplan ( responsabilidad in vigilando), por ello considera que no puede ser liberada la responsabilidad que tiene contraída por el hecho de que no tuviera trabajadores en la obra en la fecha del accidente, aunque sí los tuviera cuando fabricó las placas y las transportó al centro de trabajo. Teniendo el recargo un carácter prestacional, amparado en la LGSS y por la constitución Española, las normas que las regulan deben ser interpretadas y aplicadas de la forma más conveniente para garantizar el fin de las mismas. Esta garantía se alcanza en mayor medida cuando la responsabilidad alcanza a un mayor número de implicados y previene frente a la especulación de ciertas empresas que pretenden eludir su responsabilidad mediante la subcontratación ilimitada de empresas de dudosa solvencia profesional y económica. Por lo que solicita la condena del recargo de prestaciones reconocida, o que se reconozca, alcance a ambos codemandados.

Pues bien, respecto de la primera cuestión planteada hemos de estar a la doctrina jurisprudencial en la materia cuestionada, que condensa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 de la siguiente forma:

1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (....)

3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic ), 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

4.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. (..)

(..)No hemos de olvidar que, en efecto, la procedencia del recargo de prestaciones exige la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo imputables a la empresa y el daño producido, y que la conexión puede romperse en los supuestos en que el incumplimiento es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ), excluida la imprudencia profesional (que inicialmente es la que alega el recurrente), o el siniestro se debe a fuerza mayor, descartándose la concurrencia de culpa o negligencia del empresario exigida por el artículo 1902 del Código Civil cuando el siniestro ha tenido lugar por causas totalmente ajenas a la empresa, pero que ésta ha de probar fehacientemente, supuesto ante el que no estamos; es más, este tipo de responsabilidad nace tanto por actos del propio empresario como por los de directivos o trabajadores a su servicio, en cuyo caso se suele imputar al empresario una responsabilidad cuasi-objetiva, con fundamento en la teoría del riesgo y a la culpa in eligendo o in vigilando, sin perjuicio de que el empresario adopte las medidas oportunas frente al empresario infractor'. De este modo y enlazando con el principio de culpabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 alude a la existencia de un responsabilidad cuasiobjetiva, mientras las de 21 de febrero de 2002 admite la culpa in vigilando, afirmando la de 8 de octubre de 2001 que 'la vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (recargo), y la de 30 de junio de 2003 llega a decir que es el empresario quien debe probar que cumplió con las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.'

Y en la STS de 1 de febrero de 2006 , se nos dice que 'la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembreactualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso, estando ahora establecidos los criterios para la graduación de las sanciones, para las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.'

La recurrente considera que debe imponerse un mayor porcentaje en la graduación del recargo atendiendo a diversas circunstancias que cita. En primer lugar, considera que no hubo negligencia del trabajador en la producción del accidente formulando diversas alegaciones sobre ello. No obstante, la sentencia de instancia no se ampara en la concurrencia de culpa del trabajador para la imposición del porcentaje que resulta de aplicación, y la concurrencia de culpa puede determinar la posibilidad de moderar el importe de la sanción, pero ello no determina que la ausencia de ella sea una circunstancia que determine la agravación del porcentaje aplicable, lo que conlleva a que por sí sola dicha circunstancia no pueda conllevar que deba imponerse un porcentaje mayor. En segundo lugar, considera que las faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cometidas por las empresas implicadas en los hechos son varias y muy graves, contempladas en el Anexo IV del art. 2 del RD 1627/1997 , describiendo de forma detallada los incumplimientos en que ha incurrido. No obstante, para la determinación del porcentaje del recargo debe atenderse no sólo a la gravedad de los incumplimientos sino a las circunstancias mencionadas, esto es a la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc y en el presente caso, lo cierto es que la sentencia atiende a los requisitos establecidos en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , y particularmente al carácter ocasional del suceso dañoso producido, su afectación a un único trabajador, y la existencia de un Plan de Prevención en el que se establecían las medidas preventivas destinadas a evitar el riesgo de caídas de objetos en la realización de los trabajos en la cubierta. Y atendiendo a tales circunstancias, que además no han sido atacadas por el recurrente, esta Sala no puede sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia que fija el porcentaje en un 30%, en lugar de imponer el máximo porcentaje permitido por la norma aplicada.

Respecto a la segunda cuestión planteada, la recurrente entiende que debe establecerse la responsabilidad solidaria del promotor de la obra atendiendo al deber de vigilancia de todos los operarios que trabajaban en el entorno de la obra.

La STS de 14-05-2008 establece que '.- Esta Sala en su sentencia de 5-05-1999 (R-3656/97 ), con referencia a la sentencia de 18-04-1992 , y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 del E.T . fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 de la LGSS , sobre la noción de empresario infractor a la luz del art. 153-2de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondiera solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba:

'A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista , éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no estando esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.'

Y la STS DE 5-05-2005 establece que 'El art. 123 LGSS establece, en lo que interesa al presente recurso, la responsabilidad del empresario infractor de normas de seguridad en relación con el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en caso de accidente de trabajo.

El art. 42 ET regula, aparte otros extremos, la vigencia temporal (año siguiente a la terminación del encargo) de la responsabilidad solidaria del empresario principal respecto de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el período de la contrata. Porsu parte el art. 127 LGSS se refiere, 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', a supuestos de responsabilidad subsidiaria del empresario principal o comitente.

El art. 24.3 de la Ley 31/1995 prescribe, más concretamente, lo siguiente: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Y según el art. 42.2 de dicha Ley (hoy derogado, prescribiendo lo mismo el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto actualmente vigente ) 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

La parte recurrente invoca también el art. 17 del Convenio núm. 155 de la OIT , relativo a seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, que fue ratificado por España mediante Instrumento de 26-7-1985 (publicado en el BOE del día 11 noviembre del mismo año). Dicho precepto, refiriéndose al supuesto de que 'dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en el mismo lugar de trabajo', establece un 'deber de colaboración' entre las mismas en la aplicación de las medidas de seguridad e higiene.

SEXTO.-De la exposición anterior se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente (Unión Fenosa Distribución S.A.); y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios 'concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida.

Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 (rec. núm. 150/1994 ) que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 (rec. núm. 517/1998 ) y de 22 de noviembre de 2002 (rec. núm. 3904/2001 ); esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea

Respecto del segundo de los mencionados extremos ha de concluirse que la instalación en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo. A tal conclusión no obsta el que tal instalación esté en el campo y al aire libre, pues se trata del área geográfica de la propia actividad de la empresa, en donde se hallan los materiales (postes, conductores, cables) que son de su propiedad o están a su disposición, mediante los cuales realiza aquélla y cuya conservación y mantenimiento le corresponde ( sentencias de 18 de abril de 1992, rec. núm. 1178/1991 , y 22 de noviembre de 2002, rec. núm. 3904/2001 ). En este sentido es oportuno recordar que el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el art. 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, define el centro de trabajo en el art. 2.a) como 'cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo'; se trata, ciertamente, de una disposición que no es aplicable al caso de autos, por razón de su vigencia posterior a la ocurrencia de los hechos, pero que es orientativa en la medida en que ratifica sustancialmente el criterio jurisprudencial expresado.

SEPTIMO.- Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal (en este caso la demandante y recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo.

Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. (..)De ello deriva la responsabilidad de la empresa principal ya que, como dijimos en la sentencia de 5 de mayo de 1999 (rec. núm. 3656/1997 ) 'es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad'.

En el presente caso, resulta acreditado que la empresa principal y la contratista desarrollan actividades distintas - como se recoge en la sentencia de instancia- , y no consta tampoco que el accidente se hubiera producido dentro de la esfera de responsabilidad de aquélla por cuanto el accidente se produjo durante la realización de unas obras de mejora y ampliación de cubierta en una nave, sita en Plasencia, propiedad de Felipe Derecho y hermanos S.L., sin que conste que ésta tenía trabajadores desempeñando la prestación de sus servicios en el momento del siniestro ni que realizara su actividad propia, ni ningún otro títulode imputación. Y por ello, no podemos extender a ella la responsabilidad solidaria por el recargo de prestaciones que pretende la recurrente.

Y respecto al otro codemandado, Sigeinsa Instalaciones Modulares S.L., considera la recurrente que debe ser condenado por las mismas razones que el anterior y por el hecho de que porque esta empresa no diera ocupación a ningún trabajador de su plantilla en el centro de trabajo, en el momento del accidente, no le libera de la responsabilidad que tiene contraída, ya que se trata de un subcontratista que ha aceptado la ejecución de la obra subcontratada y que ha aceptado y se ha adherido al plan de prevención de riesgos laborales de la obra transmitido por el contratista principal.

La sentencia de instancia considera que no procede extender a ella la responsabilidad solidaria por el recargo de prestaciones por cuanto no consta que ningún trabajador de la mima prestara servicios en la obra en el momento que se produjo el siniestro, sin que tampoco le fuera exigible el deber de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de la empresa con la que subcontrató las obras en la cubierta. No obstante,no hemos de olvidar, el tenor del Real Decreto 1627/1997, artículo 11.2 , que establece: '2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en lostérminos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales', puntualizando el 2.2, que 'El contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.

Consta en los hechos declarados probados que que Sigeinsa instalaciones Modulares S.L. ejerce la misma actividad que Construcciones Seype S.L.. Y además la contratista principal Construcciones Seype S.L. redactó el plan de seguridad y salud de la obra, aprobado por el coordinador de seguridad de la obra D. Silvio , en el que se detallan los riesgos y medidas preventivas en la fase de ejecución de cubiertas. Y a dicho plan se adhirió Sigeinsa instalaciones Modulares S.L. respecto a las obras objeto de la subcontrata (reformas en cubierta, falsos techos, cerramientos metálicos) y a través de ésta se adhirió la empresa IvanMakaveev en lo referente a la obra que le fue encomendada (reformas en cubierta y falsos techos). Y consta que se incumplieron medidas de seguridad por la inexistencia de una red perimetral que evitara el riesgo de caída de objetos mientras se realizaban trabajos en la cubierta por trabajadores de IvanMakaveev, lo que motivó la producción del accidente. De ello se infiere la responsabilidad solidaria de aquella codemandada en cuanto al recargo de prestaciones solicitado debiendo responder de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas previstas en el plan al que se adhirió aquella empresa.

Y por lo expuesto, no procede sino la estimación parcial del recurso declarando la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Benito contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia , entre las recurrentes y el INSS, CONSTRUCCIONE SEYPE S.L., Eulalio , SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES S.L. y FELIPE DERECHO Y HERMANOS S.L., revocamos parcialmente la sentencia para condenar solidariamente a SIGEINSA INSTALACIONES MODULARES S.L. y FELIPE DERECHO Y HERMANOS S.L. a que abonen solidariamente con las restante empresas condenadas al actor un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 27912,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.