Sentencia SOCIAL Nº 373/2...re de 2018

Última revisión
07/12/2018

Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 255/2018 de 18 de Septiembre de 2018

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Orden: Social

Fecha: 18 de Septiembre de 2018

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 373/2018

Núm. Cendoj: 06015440022018100101

Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5627

Núm. Roj: SJSO 5627:2018

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00373/2018

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: JDM

NIG:06015 44 4 2018 0001013

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000255 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Julián

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:PROMOTORA DE HOTELES S.A., GRUPO ORENES

ABOGADO/A:,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 18 de septiembre de 2018

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 255/2018instados por D. Julián asistido del letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero contra PROMOTORA DE HOTELES S.A. y contra GRUPO ORENES S.L. asistidas del letrado D. Fernando Carmona Méndez sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El 2 de abril de 2018 D. Julián formuló demanda por despido y reclamación de cantidad contra la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. y contra GRUPO ORENES.

Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad radical o la improcedencia del despido con los efectos legales a tal calificación jurídica y se condene a estar y pasar por tal declaración de derecho a la empresa demandada formada y responsables solidarios por PROMOTORA DE HOTELES S.A. y GRUPO ORENES y al abono de las indemnización reglamentarias así como los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión o rescisión de las relaciones laborales, así como a la condena al abono de la cantidad de 3.000,31 euros más los intereses legales por mora en el pago al 10 por 100.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 10 de septiembre para la celebración de los actos de conciliación y de juicio a los que comparecieron las partes.

Abierto el acto, se puso de manifiesto la providencia de 6 de septiembre que al parecer no les había llegado a las partes mostrando su disconformidad la parte actora y resolviéndose en el sentido de no haber motivo para la suspensión de la vista manteniéndose la misma por lo que la demandante formuló protesta. A continuación, se afirmó y ratificó en su demanda y realizó las precisiones que consideró oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Nuevamente tomó la palabra la parte actora que realizó las manifestaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental aportada, la que aportó consistente en 63 documentos y la pericial de D. Modesto. La parte actora reprodujo su petición de prueba entre la que se encontraba el interrogatorio de parte, la documental que aportó y la testifical de D. Nicolas y Dª. Aurora. Admitida toda la prueba salvo la documental relativa a los libros de comercio se procedió a su práctica. Las comparecientes hicieron manifestaciones a efectos de impugnación de documentos.

Seguidamente las partes formularon oralmente conclusiones quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Julián prestó servicios para la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A.

A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de Jefe de Sala, su antigüedad de 08-06-1987 y su salario de 55,11euros diarios (incluido p.p. extras).

SEGUNDO.Figura en Seguridad Social en los períodos siguientes:

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 02-07-1984 al 02-10-1984

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 08-01-1985 al 08-01-1985

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 15-01-1985 al 14-04-1985

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 01-08-1985 al 31-08-1985

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 02-12-1985 al 31-05-1987

- Por CASTE S.A.- Tatiana del 08-06-1987 al 28-02-1989

- Por BINGOS BADAJOZ S.A. del 01-03-1989 al 30-06-2005

- Por PROHOTEL S.A. del 01-07-2005 al 10-02-2018

TERCERO.El 23 de abril de 2005 se le comunicó que 'a partir de mañana día 24 y temporalmente pasará usted a realizar funciones de mesa, realizando las de Jefe de Sala Tomás Salguero Murillo'.

CUARTO.Desde fecha no determinada el Sr. Julián y otros trabajadores llevaban en su indumentaria una chapa que ponía Grupo Orenes.

QUINTO.El 08-02-2018 se remitió un correo electrónico de DIRECCION000 para DIRECCION001. El asunto era 'Hoja de salario NUM000.

SEXTO.El Sr. Julián fue despedido mediante carta fechada el 10 de febrero de 2018 que se da por reproducida al amparo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.En la carta se hizo constar de forma manuscrita: 'En mi presencia se le ha entregado la carta de despido objetivo al trabajador y él rehúsa firmar la copia como recibí, a lo que firmo como testigo'.

OCTAVO.El trabajador tuvo en su libreta de IBERCAJA una anotación de 12-02-18 de transferencia por 609,62 y otra por 19.483,30 euros.

NOVENO.El 09-02-2018 la empresa por medio de CAIXABANK efectuó las transferencias.

DÉCIMO.El 5 de marzo de 2018 se dictó laudo arbitral que estimaba la impugnación formulada por UGT en relación con la impugnación del proceso electoral en la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. debiendo retrotraerse el proceso electoral al momento de elaboración del censo laboral con inclusión el trabajador cuestionado y reanudar los trámites electorales desde dicho momento.

UNDÉCIMO.El Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz dictó sentencia el 27 de marzo de 2018 en procedimiento de impugnación de laudo arbitral en materia electoral 191/2018 desestimando la demanda formulada por PROMOTORA DE HOTELES S.A. contra el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORS (UGT) y el sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO) y acordó no proceder a la anulación del laudo impugnado. En definitiva, se consideraba que D. Julián a pesar de haber sido despido el 10-02-2018 debía ser incluido en el censo electoral puesto que había de estarse al censo existente en la fecha del preaviso. Según el hecho probado primero el proceso electoral se preavisó el 19-01-2018, comenzó el 20-02-2018 y se celebró la votación el 21-02-2018.

DUODÉCIMO.Al Laudo de 5 de marzo de 2018 comparecieron por la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. D. Jacobo, don Jeronimo y D. Justiniano.

DECIMOTERCERO.D. Justiniano firmaba como director de RR. HH en una carta de despido de otro trabajador de la empresa GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A.

DECIMOCUARTO.En la negociación llevada a cabo del III Convenio Colectivo de la empresa GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A. figuraba como representación de la empresa D. Saturnino, D. Jeronimo y Dª. Silvia.

DECIMOQUINTO.En la comisión negociadora para la inaplicación del Convenio provincial de hostelería de Badajoz en HOTEL GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A. con fecha 18 de septiembre de 2013 la representación de la mercantil corrió a cargo de D. Alfonso, D. Jeronimo, asesor externo y Dª. Silvia.

DECIMOSEXTO.PROMOTORA DE HOTELES S.A. con domicilio social en Paseo de Castelar, Hotel Zurbarán-Badajoz tiene como socio único a PERMOSA EXPLOTACIONES HOTELERAS S.L. Sus administradores y cargos sociales son: D. Blas (consejero), D. Cesar (presidente), D. Daniel (consejero), Dª. Concepción (consejero).

DECIMOSÉPTIMO.PERMOSA EXPLOTACIONES HOTELERAS S.L. con domicilio social en calle Orense 81 7ª Madrid tiene como administradores y cargos sociales a D. Cesar (presidente), D. Blas (consejero), D. Daniel (consejero), Dª. Concepción (consejero).

DECIMOCTAVO.D. Blas tiene también participación en RÍO HOSTELERÍA DECORACIÓN S.A.

DECIMONOVENO.El 26 de julio de 2013 la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. fue declarada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz en autos 289/2013 en concurso de acreedores. Fue nombrado administrador concursal el economista D. Romulo.

VIGÉSIMO.Se presentó informe de la administración concursal y propuesta de convenio.

VIGÉSIMO PRIMERO. El 30 de diciembre de 2014 el Juzgado dictó sentencia aprobando el convenio y disponiendo el cese del administrador concursal. Dicho administrador pasó a ser con posterioridad el representante legal de la entidad.

VIGÉSIMO SEGUNDO.Datos de la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A.

Impuesto de Sociedades, modelo 200:

Importe neto de la cifra de negocios Resultado de explotación Resultado de cuenta de pérdidas y ganancias

2015 1.341.732,07 -484.351,05 597.088,79

2016 1.542.266,50 -171.680,16 -332.954,69

2017 2.245.149,91 -553.795,36 -581.513,12

Impuesto sobre el Valor Añadido, bases imponibles:

1T 2T 3T 4T

2015 203.864,65 379.090,72 243.751,61 198.295,98

2016 275.206,40 341.485,63 230.214,09 327.853,98

2017 178.965,99 77.857,49 141.156,52 137.751,06

VIGÉSIMO TERCERO. El 6 de febrero de 2018 el periódico 'La Crónica de Badajoz' publicó que ' Blas, Carlos Ramón y un tercer socio compran a Juan María y Jacobo el Hotel Zurbarán'. 'La operación final está en estudio y aún pendiente de que obtenga el visto bueno de los órganos de la competencia'. 'El propietario del Complejo Río vende su participación en Casino Extremadura a Carlos Ramón, que asume así el 100%'.

VIGÉSIMO CUARTO.El trabajador reclama las siguientes cantidades:

Retribuciones del 1 al 10-02-2018 500,53

P.P. Extra junio 2018: 8/12 de 1.007,21 671,43

P.P. Extra Navidad 2018: 2/12 167,87

P.P. Extra vacaciones 2/12 167,87

P.P. Vacaciones no disfrutadas: 23 días 1.073,46

Quebranto de moneda 195,38

Diferencia en preaviso: 826,65-602,92 223,73

3.000,31

VIGÉSIMO QUINTO.Es aplicable el Convenio colectivo del sector de empresas organizadoras del juego del Bingo y en concreto la modificación publicada por resolución de 21 de septiembre de 2017 (BOE de 07-10-2017).

VIGÉSIMO SEXTO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.El día 2 de marzo de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC (Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación), que se celebró el día 21 de marzo de 2018 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en delante LRJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, de los interrogatorios y de las testificales.

La parte actora pidió en escrito de 26 de julio de 2018 diligencias al objeto de poder valerse en el juicio de determinada prueba. Por providencia de 23 de agosto de 2018 se resolvió sobre lo solicitado y en cuanto a lo libros de comercio se acordó requerir a la parte para que 'concrete los asientos que deberán ser examinados, la relación de los mismos con lo que trata de acreditar y la forma de articulación de la prueba con la motivación correspondiente. Todo ello de acuerdo con la Regulación existente al efecto en el Código de Comercio y en el Reglamento del Registro Mercantil'. Presentado escrito se resolvió con fecha 6 de septiembre:

'Y Por presentado escrito por la parte actora D. Julián, incorpórese al expediente digital. A la vista de sus manifestaciones y no ateniéndose a lo dispuesto en los arts. 327 de la LEC, 25- 33 y 48- 49 del Código de Comercio y 327- 329 del Reglamento del Registro Mercantil no ha lugar a estimar la petición sin que tampoco se haya acreditado excepcionalidad alguna. Además, y teniendo en cuenta la carta de despido que ahora se aporta y la documentación adjuntada de contrario, no se observa la pertinencia de la misma y mucho menos con relación al GRUPO ORENES'.

En el acto de la vista se mantuvo lo acordado y ello porque se consideró que no se ajustaba la petición a la normativa mercantil al solicitarse de forma genérica los asientos de los años 2016 y 2017 y considerar que no concurría ese plus de excepcionalidad que requiere la norma habiendo aportado la parte demandada documentación fiscal.

Por otro lado, nada se solicitó a la vista del examen por un perito económico.

En cuanto a las manifestaciones efectuadas por las partes a efectos de impugnación de documentos hay que señalar que las alusiones genéricas nada aportan y en cuanto al carácter de documentos privados o de fotocopias lo cierto es que se valoran en relación con el resto del resto de las pruebas.

SEGUNDO.Por lo que respecta a los hechos probados, en cuanto a la categoría es la que aparece en las nóminas, así como la antigüedad. No puede admitirse la fecha propuesta por la parte actora ya que nada se acreditó al respecto no siendo suficiente la vida laboral al constar en esa fecha de alta por otra empresa. Y si bien es cierto que es la misma empresa en la que constaba de alta en el año 87, en este caso hubo un reconocimiento de la contraria.

La parte actora en su demanda se refería al Convenio estatal y fijaba un salario de 1.401,47 euros más tres pagas lo que hacía 55,11 euros/día. Luego, aportó la nómina de enero de 2018 y se remitió en la vista al Acuerdo de modificación y en el desglose que hizo terminó fijando la cuantía de 55,11 euros. Mencionó que había complementos variables. La parte demandada apostó por 1.535,94 euros, 51,20 euros/día.

Pues bien, en cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En el presente caso resulta que el despido se produjo en el mes de febrero por lo que la última nómina anterior es la de enero donde aparecen los siguientes conceptos:

Salario base 879,22

Plus nocturnidad 85,26

Prolongación de jornada 37,57

Antigüedad 127,99

Mejora Voluntaria 120,18

Plus Convenio 80,04

Plus Transporte 51,31

P.P. Extras 251,79

Total 1.633,36

Sin embargo, examinadas las nóminas aportadas por la demandada en el año 2017 se observa que existen variaciones en las percepciones mensuales. Y si bien no son significativas en marzo se le abonó un 'premio de nupcialidad' que deberá ser tenido en cuenta por lo que se estima más ajustada una cantidad promediada. Dado que no se aportaron las nóminas de todos los meses, se toma las aportadas contando doce meses desde diciembre de 2016 a enero de 2018:

ene-18 1633,36

dic-17 1610,80

nov-17

oct-17 1589,13

sep-17 1589,13

ago-17 1589,13

jul-17 1614,13

jun-17 1564,45

may-17 1614,13

abr-17 1614,13

mar-17 2591,48

feb-17

ene-17 1614,13

dic-16 1614,13

Hechas las operaciones correspondientes, el resultado determina que se estime procedente la cantidad propuesta por la parte actora de 55,11 euros días.

TERCERO.La parte demandada formuló excepción de falta de legitimación pasiva de GRUPO ORENES.

La doctrina tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ' legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso no estamos ante una verdadera excepción de falta de legitimación como es la que deriva de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación 'del procesum', sino ante una cuestión de fondo, esto es, ante una legitimación 'ad causam' al existir indicios de su actuación en la actividad laboral por lo que en caso de no apreciar responsabilidad procedería su absolución.

CUARTO.El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato por causas objetivas señalando, entre otras, que el contrato podrá extinguirse: 'c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. A su vez dicha artículo 51.1. se refiere a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción especificando: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

El artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores exige en el caso del despido objetivo la observancia de los requisitos siguientes formales:

- Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

- Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

- Concesión de un plazo de preaviso de quince días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

En ese mismo artículo, el Estatuto de los Trabajadores dispone en el apartado 4 que 'la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

QUINTO.La parte actora consideró que se produjo un despido que ha de ser calificado como nulo por atentar al derecho a ser representante de los trabajadores lo cual viene a constituir una conducta antisindical y anticonstitucional.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

Pues bien, a la vista de la prueba practicada y con relación a la convocatoria electoral resulta:

- Que el 19-01-2018 se produjo el preaviso

- Que el 10-02-2018 se efectuó el despido

- Que el 20-02-2018 se constituyó la mesa electoral

Además, el Sr. Nicolas afirmó que fue el sindicato UGT el que promovió el proceso electoral, que ya en el verano de 2017 se empezaron a realizar las primeras actuaciones y que avisó a la empresa, que el actor le dijo que se iba a presentar. La Sra. Aurora relató que en el verano el otro trabajador se puso en contacto con ellos porque había tenido conocimiento de que Carlos Ramón se iba a hacer cargo, pero que finalmente no se presentó por CC. OO, sino por USO.

De lo anterior se desprende que el único indicio es el temporal ya que no se estima acreditado que la empresa conociera en el momento del despido que el actor tenía intención de presentarse a las elecciones. El Sr. Nicolas afirmó muy claramente que se preavisó a la empresa, pero que no comunicó que el actor se iba a presentar. Normalmente esa decisión se pone en conocimiento de la mesa y no de la empresa y tampoco consta presentación formal de candidatura anterior al despido. Por ello y aun considerando que el proceso estaba iniciado y que por tanto quedaba el actor protegido por el derecho fundamental de libertad sindical, la falta de ese conocimiento empresarial impide que pueda operar la inversión probatoria. Y lo mismo puede decirse de la secuencia cronológica dado el tiempo transcurrido entre el preaviso y el despido. En consecuencia, la petición de nulidad debe ser desestimada.

SEXTO.La parte actora instaba de forma subsidiaria una declaración de improcedencia por 'cuanto no se ha cumplido con todos los requisitos legales para llevar a cabo un despido objetivo'. En el acto de la vista manifestó que el cese se había producido el día 10 y la indemnización se había abonado el día 12.

En la demanda se afirmaba que el despido verbal se produjo el día 10-02-2018. Sin embargo, la propia parte actora aportó la carta de despido y también la aportó la demandada figurando que el trabajador rehúso recogerla. Por lo tanto, hay que concluir que el despido se produjo por carta el día 10.

En cuanto a la indemnización, la primera apreciación que hay que hacer es que se ha producido una variación sustancial en la demanda ya que ninguna alegación se realizó al respecto no siendo suficiente esa impugnación genérica. Pero es que además la empresa acreditó que la transferencia la realizó el 9 de febrero de 2018.

En consecuencia, ninguna objeción por causas formales puede prosperar.

SÉPTIMO.Entrando ya en el fondo, si examinamos ahora la extensa carta de despido se observa lo siguiente.

En primer lugar, que la argumentación inicial nada aporta dado que no es un hecho notorio cuál es la incidencia de la crisis económica mundial en la actividad del bingo puesto que, si bien podría pensarse que en estos casos se reduce la actividad lúdica, tampoco es inverosímil como apuntó la parte actora que se consuma más en juegos de azar y nada se aportó al respecto. Por otro lado, sobre las reformas en la sección de alojamiento o los expedientes de regulación de empleo en restaurante y alojamiento nada concreto se aportó salvo su mención.

En segundo lugar, se indica el importe neto de la cifra de negocios de los años 2016 y 2017 que al parecer se corresponde solo con la actividad del bingo.

El Sr. Modesto mencionó que se habían diferenciado los resultados de la actividad y los resultados del bingo y que la cifra de negocios había disminuido; que, en la diferenciación de las máquinas y el bingo, las primeras subían y el bingo bajaba; que él utilizó las cuentas que el facilitó el personal que trabaja en el Hotel Zurbarán en enero de 2018.

Pues bien, examinada la documentación fundamentalmente fiscal aportada resulta que no aparecen singularizados los datos que figuran en la carta de despido por lo que solo se cuenta con las manifestaciones del Sr. Modesto. No se aportaron facturas de compra de cartones o precios o contabilidad de los mismos. Por lo tanto, lo único que se aportó son las manifestaciones del declarante que tampoco singularizó en su informe ni las fuentes ni las operaciones y todo ello dejando al margen la vinculación de la empresa para la que trabajaba con la parte demandada y el hecho de que hizo el informe en enero, en una semana cuando las cuentas se presentaron en junio.

En tercer lugar, se dan datos del bingo según cuentas de resultados (BAI antes de impuestos). Igualmente, aquí es aplicable lo expuesto anteriormente ya que ninguna justificación concreta se aportó.

En cuarto lugar, aparecen datos de la sociedad en su totalidad. Se trata del importe neto de la cifra de negocios apareciendo unos totales para el 2016 de 3.480.605,77 y para el 2017 2.245.119,91. Y estos datos son los que aparecen en el Informe de Auditoría y en el Informe de Situación del perito. Sin embargo, si acudimos a la documentación aportada y en concreto al Impuesto de Sociedades para el año 2016 el importe neto de la cifra de negocios es de 1.542.266,60 y para el año 2017 2.245.149,91.

Por otro lado, se aportó documentación del Impuesto sobre el Valor Añadido que unas veces se refería a un trimestre y otras eran mensuales. En ellos hechos probados se han recogidos los totales de la base imponible. Sin embargo, esas cantidades no tienen reflejo en la carta de despido por lo que no pueden ser valoradas a estos efectos.

En quinto lugar, se singularizó la 'producción juego-compra de cartones' con una serie de datos de los años 2016 y 2017. De nuevo hemos de constatar que ninguna documentación específica se aportó y el Sr. Modesto en su informe se limitó a incluir el mismo cuadro.

En sexto lugar, se realizaron una serie de apreciaciones sobre el perfil del cliente del bingo, sobre los premios y sobre la incertidumbre de futuro. Por un lado, pudiendo ser verosímil la afirmación de que por razones biológicas el cliente habitual del bingo va disminuyendo no deja de ser una alegación genérica. En cuanto a los porcentajes que se aportan del destino de los ingresos brutos del juego del bingo: 66% a premios, primas y superbingos, el 18% al pago de tasas siendo el rendimiento para la sociedad del 16%, tampoco están avalados por datos concretos. Y en cuanto a la incidencia de nuevas formas de juego como las apuestas deportivas o el juego a través de Internet nada se acreditó.

En séptimo lugar, se aludía a la categoría del actor mencionando las funciones del Jefe de Sala. Y es cierto que en las nóminas aparecía esa categoría. Sin embargo, ya en el año 2015 se le asignaron otras funciones de mesa articulándose esa movilidad funcional a través de los artículos 22 y 23 del Convenio Estatal para las Empresas Organizadoras del Juego del Bingo.

En octavo lugar, y tras una mención a la legislación, se invocó la amortización del puesto ya que existían 2 jefes de sala. Se hacía referencia entonces a las amortizaciones en relación con el personal de administración y a la externalización de la gestión del Hotel Zurbarán y se terminaba indicando que la plantilla quedaría con un Jefe de Sala, un Jefe de mesa, 2 Locutor vendedor a jornada completa, 2 Locutor vendedor a tiempo parcial a 75% y 2 puestos de Admisión y Control.

Recapitulando, pues, todo lo anterior nos encontramos, en definitiva, con que la empresa afirma que se ha producido una disminución de la actividad del bingo, que los resultados de la empresa son negativos y que por ello se amortiza el puesto. Y siendo la amortización una vía de reducción de costes lo cierto es que esa reducción de los cartones y de los clientes en los que se fundamenta la amortización no ha quedado acreditada.

El Sr. Modesto afirmó como ya se ha indicado que las máquinas subían y el bingo bajaba. Comentó también que la empresa tenía dos grandes campos de actuación, uno, el arrendamiento (alojamiento, parking, local, restauración) y otro el bingo y que había que distinguir los resultados del bingo y los del resto.

Si acudimos a las causas que contempla la ley para estos despidos resulta en cuanto a la causa económica que hay que estar a los resultados globales y totales de la empresa. En este sentido no se aportaron datos o documentos que permitan calificar la 'actividad del bingo' como una 'unidad de producción' con entidad económica y organizativa sustantiva y a su vez la del juego del bingo propiamente dicho y la de las máquinas recreativas. Hay que tener en cuenta que todo ello forma parte de una unidad productiva superior y según los datos globales de la empresa el importe neto de la cifra de negocios fue en aumento según aparece en la documentación del Impuesto de Sociedades. Pero es más los datos reflejados en la carta carecen de su correlato documental y los datos que se deducen de la documentación aportada sobre el IVA no aparecen recogidos en la carta.

Por ende, tampoco puede considerarse que concurra causa productiva al no haberse acreditado las circunstancias sobre la actividad propiamente dicha del bingo y en estos casos lo que debe tenerse en cuenta es el concreto servicio, unidad productiva o centro de trabajo.

En consecuencia, y por lo expuesto se considera que la empresa no ha acreditado ni los datos que aparecen en la carta de despido ni ha aportado una argumentación de razonabilidad para el despido producido por lo que ha de ser declarado improcedente.

OCTAVO.La parte actora reclama la cantidad total de 3.000,31 euros por diversas partidas que se examinarán separadamente.

En primer lugar, en cuanto a las retribuciones del 1 al 10 de febrero la parte actora insta la cantidad de 500,53 euros sin desglose alguno. Por ello se considera que debe estarse al finiquito donde aparecen las cantidades correspondientes en la parte proporcional de los 10 trabajadores y según los conceptos y cuantías que aparecen en la nómina de enero. Total 460,51.

En segundo lugar, en cuanto a las extras hay que estar al art. 50 del Convenio utilizando dos tramos para la de diciembre con relación al salario base al tratarse de dos años diferentes lo que hace una cantidad de 664,03 euros. Y, por lo que se refiere a las otras dos y aplicando el salario del 2018 más la antigüedad no se observa error en la propuesta.

En cuanto a las vacaciones no se acreditó su disfrute por lo que procede la compensación económica.

El quebranto de moneda está previsto en el Convenio, art. 54 siendo la cantidad anual de 192,49 para el año 2017 y 195,38 euros para el 2018. Por tanto, ha de estarse a lo solicitado por la parte.

En cuanto a la diferencia en preaviso procede a la vista del salario fijado.

En consecuencia, el total asciende a la suma de 2.952,85euros.

NOVENO.La parte actora insta una condena solidaria mencionando que no argumentando que las demandadas forman un grupo empresarial.

La doctrina sobre el grupo de empresas a efectos laborales ha sido reiteradamente expuesta por el Tribunal Supremo por ejemplo en las sentencias de 8 de noviembre de 2017, rec. 40/2017, y de 10 de noviembre de 2017, rec. 3049/2015 a las que nos remitimos expresamente y de las que extractamos el siguiente párrafo:

'3.- Y lo primero, es recordar la reiterada doctrina de esta Sala en materia de grupo de empresa, que 'en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración en las siguientes indicaciones:a). - Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'. b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo- simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidadjurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.d). - Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerradospara que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'. (por todas, STS 27-6-2017, rec. 1471/2015).

En el presente y a falta de sistematicidad en la exposición se aludió:

- A un correo electrónico

- A un recorte de periódico

- A una chapa en la indumentaria

- A la coincidencia de algunos cargos sociales entre distintas empresas.

Pues bien, los elementos indicados son insuficientes para establecer la existencia de un grupo patológico de empresas ya que no consta ni uno solo de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello. Ni figura la prestación indistinta de trabajo, ni la confusión patrimonial ni la unidad de caja ni actuación fraudulenta concreta alguna. El correo electrónico y la indicación en la indumentaria constituyen elementos aislados y accesorios como para considerar que GRUPO ORENES ejercía de auténtico empleador. El periódico ni siquiera confirma la venta pues habla de operación en estudio. Y los cargos sociales por sí mismos nada aportan.

Por ello aun cuando pudiéramos considerar que se estamos ante un grupo mercantil nada aparece acreditado sobre un grupo laboral a estos efectos por lo que la pretensión no puede prosperar.

DÉCIMO.En cuanto a los intereses legales reclamados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET, procede imponer a la parte demandada el pago del interés moratorio del 10 % anual de las cantidades adeudadas en concepto de salario, desde el momento en que las mismas debieron de ser abonadas (TS 15-2-88 y 9-2-90).

Y respecto de aquellas cantidades que no tienen carácter salarial -indemnización por falta de preaviso-, la empresa deberá abonar al trabajador, según lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la papeleta de conciliación hasta su pago.

UNDÉCIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Julián contra PROMOTORA DE HOTELES S.A. y contra GRUPO ORENES S.L. desestimándola en cuanto a la petición principal de nulidad del despido.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 55,11€ diarios o le indemnice con 68.611,95euros debiendo en este caso descontarse la cantidad ya percibida por el trabajador por este concepto.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.

Condeno a la empresa PROMOTORA DE HOTELES S.A. a que abone al trabajador la cantidad de2.952,85euros más intereses según fundamento de derecho décimo.

Absuelvo a la empresa GRUPO ORENES S.L. de todos los pedimentos contra ella dirigidos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 03380000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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