Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 26, Rec 166/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

NIG: 28.079.00.4-2018/0006558

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid

Domicilio: C/ Princesa, 3, Planta 8 - 28008

Teléfono: 914438347, 914438348

Fax: 914438280

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil dieciocho.

Visto y oído por mí, JOSÉ RAFAEL GARCIA DE LA CALLE, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en audiencia pública, el juicio sobre despido seguido bajo el nº de autos 166/18, a instancia de Mateo, con DNI Nº. NUM000, contra SIEMENS, S.A., con CIF Nº A28006377, siendo parte interesada MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la función jurisdiccional que me confiere la Constitución Española, vengo a dictar la siguiente

SENTENCIA Nº 373/2018

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2018 tuvo entrada procedente del Decanato demanda en la que la parte actora, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones relativas al reconocimiento de nulidad o improcedencia de su despido.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas al acto de juicio que finalmente se celebró el 3 de octubre de 2018 en que tuvo lugar.

Efectuada la dación de cuenta de los antecedentes, con carácter previo S.Sª resolvió la desestimación del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra la providencia de fecha 1 de octubre de 2018 sobre denegación de requerimiento de aportación documental a la CNMC, formulando protesta dicha parte. La parte actora, asistida por el Letrado Sr. Oliver Romero, se ratificó en su demanda respecto a la nulidad o improcedencia del despido, y se opuso a las manifestaciones vertidas de contrario haciendo las alegaciones que constan en el Acta.

La parte demandada, representada por el Sr. Ortega López de Santamaría y asistida del Letrado Sr. Barros García se opuso a la demanda ratificándose en los hechos imputados en la carta de despido. El Ministerio Fiscal no comparece pese a estar debidamente citado.

Seguidamente fue abierta la fase probatoria en la que se practicaron las pruebas que previa propuesta por las partes, se declararon pertinentes (documental y testifical.

Practicada la prueba, las partes informaron sobre sus conclusiones, acordándose por S.Sª a la vista del volumen de prueba documental aportada, la evacuación del trámite de conclusiones por escrito, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Mateo ha venido prestando sus servicios laborales para SIEMENS, S.A. desde el 1-3-2017 con antigüedad reconocida a todos los efectos desde 9-9-1991, en que prestaba servicios para SIEMENS RAIL AUTOMATION, S.A.U., antes DIMETRONIC, S.A.U., en las que el actor desempeño diversos cargos en el órgano de administración social.

No obstante lo anterior, el demandante ostenta poderes notariales de representación de SIEMENS, S.A. desde el 13 de noviembre de 2013, con las facultades que obran a los folios 69 a 82 (Doc. 3) del ramo de prueba anticipada aportada por la demandada, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidas, siendo la única facultad que podía ejercitar de forma solidaria la asistencia en representación de SIEMENS, S.A. a todo tipo de actos corporativos, juntas, reuniones, congresos y asambleas de carácter profesional, sindical o gremial en la que la sociedad tuviera interés en acudir. El resto de facultades y atribuciones debían ejercerse mancomunadamente con los Sres. Severino y Vicente, sin que conste la pertenencia de éstos al órgano de administración social. Además, con fecha 3-3-201 5, SIEMENS, S.A. otorgó al actor poderes solidarios de representación para comparecer ante Juzgados y Tribunales (42) y recibir, contestar y correspondencia de la sociedad, certificados, giros etc...

Los anteriores poderes en SIEMENS RAIL AUTOMATION, S.A.U. fueron revocados en fecha 7 de julio de 2016.

Desde su incorporación a SIEMENS, S.A., el actor tiene reconocida categoría de Ingeniero, en la División de Mobility, como responsable de la misma, siendo Mobility una de las 8 divisiones de SIEMENS, S.A.

(De las escritura citadas y carta de incorporación a SIEMENS, S.A. aportada por ambas partes y organigrama)

SEGUNDO.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores (Hecho no controvertido)

TERCERO.- Durante el año anterior al despido (diciembre 2016 a noviembre 2017) el actor percibió la siguiente retribución por su trabajo:

295.041,00.-€ en concepto de salario fijo.

13.172,40.-€ en concepto de vehícu lo de empresa (renting).

1.730,08.-€ ayuda comida.

502,91.-€ seguro médico y de vida.

20.000,00 aportación seguro jubilación

11.822,00.-€ en adjudicación acciones SIEMENS (media en los últimos cuatro años del Plan 2013-2017)

198.436,47.-€ en concepto de retribución variable (diciembre 2016).

Total 540.704,86.-€

La retribución variable fijada para el ejercicio 2016-2017, asciende a un máximo de 327.156.-€ si se cumple el Plan de Objetivos al 200 % y 165.000.-€ si se cumple en Plan de Objetivos al 100 % conforme a condiciones del Reglamento de Incentivos PMP. No consta en las actuaciones cuál es el grado de cumplimiento de tales incentivos.

(De la carta de incorporación a SIEMENS, las nóminas, planes de acciones y reglamentos de planes de acciones)

CUARTO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, SIEMENS, S.A. comunica al demandante la suspensión de empleo, continuando percibiendo el salario, con motivo de la investigación interna llevada a cabo por la Compañía como consecuencia del expediente sancionador seguido por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia -CNMC expediente NUM001 Seguridad y Comunicaciones Ferroviarias, incoado contra varias empresas, entre otras la demandada, y también contra diversos directivos de las mismas incluida SIEMENS, si bien no el demandante. Al demandante le fue requerido el ordenador, iPad y teléfono móvil de empresa, aceptando su entrega, y que ya previamente había entregado durante la investigación. Dicho expediente fue incoado a partir del conocimiento de la C MC de hechos a partir de un expediente previo S/DC/598/16, de electrificación y electromecánica ferroviarias.

QUINTO.- Como consecuencia del conocimiento de los hechos relatados en los citados expedientes por posibles prácticas colusorias de la competencia, la CNMC realizó una inspección en SIEMENS (además de a otras empresas) en los días 18, 19 y 20 de enero de 2017.

(Del expediente de la CNMC).

SEXTO.- Ante tal situación, SIEMENS comenzó una investigación interna (Compliance) para esclarecer lo ocurrido, durante la cual se llevaron a cabo diversas entrevistas con el actor los días 23 de enero, 21 de abril, 9 de junio, 14 de junio, 27 de junio, 6 de junio, 25 de julio y 14 de noviembre, con la intervención de diversos entrevistadores tanto de SIEMENS como de Abogados externos especializados en competencia, de las que se levantaba una especie de acta o memorando en cuyo redactado el actor también intervenía. En las reuniones se informaba al actor de la posibilidad de poner fin a la misma, o de contar con asesoramiento legal o con la presencia de la representación legal de los trabajadores.

(De los documentos 3 a 11 adjuntados a la demanda y 42 a 49 de la demanda)

SEPTIMO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, y tras la tensa reunión de la Comisión Investigadora, SIEMENS procedió a suspender de empleo al actor, con entrega de su ordenador, móvil e iPad, manteniéndole en sus derechos económicos y alta en seguridad social, con la finalidad de completar la investigación de cómplice sobre la participación y responsabilidad del actor en los hechos investigados.

(De los documentos 1 del ramo de la actora y 66 del ramo de la demandada)

OCTAVO.- Con fecha 21 de diciembre de 2017, y efectos del mismo día, SIEMENS, S.A. remite por burofax carta de despido disciplinario al actor, obrante al documento adjunto a la demanda, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducidos.

(De la carta de despido obrante en documento 2 de la actora adjunto a la demanda)

NOVENO.- El demandante, en su condición entonces de máximo representante de DIMETRONIC (luego SIEMENS RAIL AUTOMATION y luego SIEMENS, S.A.) suscribió un Memorándum de Entendimiento ('Memorándum of Understanding) en abril de 2004 con la compañía ALCATEL (hoy THALES), mediante el cual ambas compañías acordaban repartirse al 50 por 100 los contratos de suministros de tecnología, trabajando de forma conjunta y presentando ofertas conjuntas en las actividades del Anexo 1 del mismo, no presentándose por separados a los concursos, intercambio de información en proyectos de señalización, coordinación de acciones comerciales, renuncia a preparar ofertas con terceros salvo autorización de la otra parte contratante, limitar la participación de terceros en posibles Uniones Temporales de Empresas al 20 por 100. Como consecuencia de este acuerdo de entendimientos, desde 2004 hasta 2014, DIMETRONIC y ALCATEL (posteriormente SIEMENS y THALES) nunca presentaron ofertas por separado en los concursos de ADIF o RENFE, concurriendo en forma de UTE a los diferentes concursos. Inicialmente SIEMENS carecía de la tecnología ERTMS que si tenía THALES, lo que justificaba el acuerdo, con duración inicial prevista de 5 años. No obstante, lo anterior, aunque luego SIEMENS ya dispuso de la tecnología citada, se continuó con la misma práctica. En dicho periodo han venido respetando, además, en el apartado relativo a mantenimiento THALES y SIEMENS (y sus antecesoras) han venido respetando unos porcentaje del 45-55 %.

(Del Memorándum y del conjunto de prueba documental con especial relevancia de docs. 46 y 56 demandada y docs. 10, 21, 33 y 34 de la actora)

DECIMO.- Dicho memorándum se encontraba en la documentación de DIMETRONIC que tras la adquisición por SIEME S fue remitida a ésta, no teniendo conocimiento SIEMENS de su existencia concreta hasta la Investigación Interna en la reunión celebrada el 21 de abril de 2017, apareciendo primero diversos borradores, en cuya redacción había intervenido el actor, y luego el documento firmado. No obstante el demandante recibió de un colaborador suyo por email diversos borradores del Acuerdo en febrero de 2017.

(Del conjunto de documental con especial relevancia de docs. 45 y 56 demandada y 10, 33 y 34 actora)

UNDECIMO.- La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los expedientes citados en el Hecho Probado Cuarto ha entendido que SIEMENS ha incurrido en una infracción continuadas constituya de cártel consistente en el reparto de licitaciones para el mantenimiento de los sistemas de electrificación convencional desde 2002 hasta 2016, y otra respecto del mantenimiento de sistemas de electrización de líneas de alta velocidad, desde marzo de 2008 hasta abril de 2016, contrarias al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, si bien respecto de SIEMENS y su matriz, propone una reducción de las sanciones inicial de 814.966.-€ y 20.018.454.-€, por su actuación de colaboración en la investigación (solicitud de clemencia). También entiende que el directivo Alberto, Jefe de Ventas de la División de Mobility de SIEMENS, ha sido el directivo que ha incurrido o propiciado la conducta sancionada, proponiendo dos sanciones de 28.350.- y 32.160.-€ respecto del cual la CNMC entiende que no le resulta aplicable la reducción por colaboración. La referida propuesta de Resolución no aprecia infracción alguna por parte del demandante (no investigado personalmente), ni tampoco de la empresa THALES (inicialmente investigada) sin que en los Anexos de los expedientes citados consten como operaciones fraudulentas o colusorias UTES entre SIEMENS y THALES.

El actor prestó declaración ante la CNMC el 16 de junio de 2018, con el contenido que obra en el doc. 21 del ramo de la actora, que damos aquí por reproducido, dentro de la estrategia de SIEMENS colaboración con el Organismo.

(De los Expedientes de la CNMC y doc. 21 del ramo de la actora).

DUODECIMO.- La aprobación de todos los Proyectos se realizaba en SIEMENS a partir de un procedimiento interno conocido como LOA (Limits of Authority Overwiew), con arreglo al cual, y a partir de la documentación aportada por la División, se analizaban por parte de SIEMENS los diversos aspectos financieros, técnicos, legales, incluyendo el marco regulatorio y de competencia, así como los socios en caso de UTE, incorporándose en la documentación a analizar los concretos Memorándum de Entendimiento previos con los socios de la UTE (un memorándum por cada proyecto concreto). En proyectos de gran envergadura económica el análisis se realizaba también por la matriz alemana.

(Del interrogatorio de testigos y doc. 17-18 del ramo de la actora).

DECIMOTERCERO.- Debido al volumen económico y complejidad técnica, resulta habitual que los concurso de RENFE y ADIF se adjudiquen a Uniones Temporales de Empresas, e incluso en Proyectos de Mantenimiento Integral para toda España resulta preferible.

(De la testifical del Sr. Bernardo)

DECIMOCUARTO.- Tras el despido, el actor ha percibido prestaciones por desempleo en el periodo 3 de enero a 1 de abril de 2018 y 13 de abril a 5 de junio de 2018. El demandante ha comenzado a prestar servicios laborales para otra empresa COBRA, S.A. desde el 6 de junio de 201 8 a la fecha.

(De la vida laboral y manifestaciones de la actora)

DECIMOQUINTO.- El Código de Conducta de SIEMENS, conocido y aceptado por el actor, en su apartado B1 exige de los empleados el respeto a las normas legales de competencia, estando prohibido expresamente llegar a acuerdos con la competencia para no competir, restringir acuerdos con suministradores, presentar ofertas falaces o repartirse clientes, mercados, territorios o programas de producción.

(Documentos 34 y 35 del ramo de la demandada)

DECIMOSEXTO.- SIEMENS y ALSTOM se encuentran actualmente en proceso de fusión a nivel mundial.

(Hecho no controvertido)

DECIMOSEPTIMO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.

(Del acta de conciliación).

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se hace constar que la convicción judicial sobre los Hechos objeto de discusión que se declaran probados, se ha obtenido a partir de la conjunta valoración de la prueba practicada, con especial relevancia de los medios que se indican en los respectivos ordinales, valorados con arreglo a los criterios establecidos en los arts. 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las actas de manifestaciones aportadas por la actora, no han sido tenidas en cuenta, dado que carácter de testimonio documentado (y no documento) no habiendo sido ratificadas por la persona que las hizo en el acto de la vista, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción.

SEGUNDO.- A la vista de la demanda y de las manifestaciones de las partes en el acto de la vista, hemos de resolver la presente litis sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, siguiendo los criterios establecidos en el art. 105 y 108 LRJS, con arreglo a los argumentos expuestos en la carta de despido y en el acto del juicio.

En este sentido, ni la demanda rectora ni las alegaciones vertidas en el acto de la vista hacen relación a la posible prescripción de las faltas ( art. 60.2 ET) por lo que en aplicación del principio de congruencia queda fuera del ámbito del litigio, sin perjuicio de que en aplicación de la doctrina de la 'falta oculta continuada', dicha alegación hubiera debido ser necesariamente desestimada.

Así, sobre los plazos prescriptivos la jurisprudencia ha venido haciendo las siguientes interpretaciones:

a) Es susceptible de interrupción por determinadas actuaciones de averiguación o auditoría ('ad exemplum' Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio o 27 de octubre de 1986 -RJ 3349, 5409) o 9 de abril de 1990 -RJ 3426-).

b) Respecto a la prescripción corta, el 'dies a quo' comienza a computarse no cuando la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario, sino que sólo cuando el conocimiento es cabal, pleno y exacto de los hechos, con todo su alcance y significación, máxime cuando los supuestos en los que el origen del despido es la transgresión de la buena fe contractual ('ad exemplum' Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 -RJ 2126- o 15 de abril de 2002 -RJ 6760-.

c) En relación con comportamientos no son actos aislados del trabajador sino que obedecen a una conducta repetida, reiterada continuada, el dies a quo' comenzará cuando se descubre el último acto de la cadena de infracciones unidas por un denominador común, entendida la falta como unidad sustancial que debe ser apreciada de forma conjunta o cuando se da unidad de propósito y pluralidad de hechos consecutivos que obedecen al mismo tipo de infracción ('ad exemplum' Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 -RJ 5452- o 15 de junio de 1990 -RJ 5465-).

Respecto de la prescripción larga, pese a la dicción literal del art. 60 ET, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo ha matizado que en los casos de quebrantamiento de la buena fe contractual y abuso de confianza debe entenderse en el sentido de que no se aplica hasta que el empresario tenga o pudiera haber tenido conocimiento cabal de los hechos y ejercitar sus facultades disciplinarias ('ad exemplum' Sentencias de 24 de septiembre de 1992 -RJ 6809- o 3 de noviembre de 1993 -RJ 8536-). Es decir es preciso haya una ocultación de los hechos pro el trabajador, siéndole de todo punto imposible a la empresa su conocimiento ('Ad exemplum STSJ Cataluña de 8 de mayo de 2012 -AS 2124- o STSJ Galicia de 13 de marzo de 2002 -AS 778- o Madrid de 24 de noviembre de 2014 -Rec. 539/14). Sólo, pues, tras una compleja investigación sobre operaciones, podría tener la empresa un mínimo conocimiento de los hechos imputados, como nos señalan la Sentencia del Tribunal Supremo 11 de octubre de 2005 -RJ 8007, la citada Sentencia del TSJ de Madrid de 24 de noviembre de 2014 (Rec. 539/ 14) o la STSJ de Cataluña de 14 de marzo de 2013 -(núm. 1965/13).

TERCERO.- Con carácter previo también se ha discutido en la litis la naturaleza común o laboral especial de la relación laboral entre el actor y SIEMENS, teniendo en cuenta que la antigüedad a todos los efectos incluidos los indemnizatorios sería de septiembre de 1991, siendo este un hecho incontrovertido.

En el caso de autos, y respecto de la única empresa demandada SIEMENS, S.A. (filial española de SIEMENS A.G.), lo cierto es que de los Hechos Probados se desprende que el actor es máximo responsable de una de las 8 divisiones o áreas de la empresa Mobility. El actor ejerce unos poderes notariales sumamente limitados, e incluso de forma mancomunada con otros miembros que no constan pertenezcan al máximo órgano de representación social.

En este sentido, el art. 2.1.a) ET, en relación con el art. 1.2 del RD 1382/ 1985, califica como relación laboral de alta dirección a aquellos trabajadores:

a) Que ejerzan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.

b) Que tales y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad.

c) Solo limitados por los criterios o instrucciones de la persona u órgano superior de gobierno y administración social de la entidad.

Se trata de requisitos acumulativos, es decir, deben concurrir los tres para que una relación laboral pueda calificarse como de alta dirección. En el caso de autos, y al margen de que en anteriores estadios con DIMETRONIC o SIEMENS RAIL AUTOMATION hubiera podido periodos en los que el actor mantuvo relación mercantil o especial de alta dirección con tales mercantiles, ninguna duda cabe sobre que desde 1-3-2017, fecha de integración del actor en SIEMENS, S.A. la relación laboral tiene carácter común y no especial, a la vista de la limitación de los poderes, de que van referidos sólo a una de las ocho áreas de negocio o de objetivos de SIEMENS, S.A.; y de que tampoco consta que el demandante reportase directa y únicamente al máximo órgano de administración social, como lo prueba el complejo sistema de aprobación de proyectos (LOA).

Citamos en este sentido la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014, 4 de junio de 1999 -EDJ 139991-, 22 de abril de 1997 -EDJ 2164- o 16 de enero de 2008 -EDJ 56660- respecto de situaciones análogas a la aquí enjuiciada.

Por lo tanto, la normativa que habrá de tenerse en consideración a efectos del despido es la laboral común contenida en los arts. 54 a 56 ET, y 108 a 110 LRJS.

CUARTO.- Alega el actor en primer término la violación de derechos fundamentales, en relación con el procedimiento de investigación interna, el desarrollo de las entrevistas con coacciones y el hecho de haber sido apartado de funciones el 14 de noviembre de 2017, como contrarias a los artículos 10, 14 y 24 de la Constitución, con escasa precisión.

En relación con ello debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. El art. 96.1 LRJS, regula la inversión de la carga probatoria en la vulneración de los derechos fundamentales. Dicho precepto exige del demandante la aportación de 'indicios fundados' o al menos de hechos de los que se deduzcan tales indicios de la vulneración, para que opere la inversión de carga probatoria y corresponda al demandado la justificación de que la medida cuestionada resulta ajena a la vulneración de los derechos fundamentales.

2. Pues bien, en el caso de autos la parte actora no ha aportado ningún indicio respecto a la hipotética vulneración denunciada. Así, respecto a las entrevistas, de los memorandos de las mismas no se desprende nada en tal sentido, al contrario, se especifica que el demandante podía haber abandonado las mismas en cualquier momento o solicitar presencia de abogado o de representante legal de los trabajadores, lo que no manifestó en ningún momento. Por otra parte, y sin perjuicio de lo que resuelvan los juzgados y tribunales del orden penal, con carácter prejudicial ( art. 4 LRJS) no se aprecia indicio fundado de coacciones o amenazas, ni se ha practicado en el acto de la vista prueba alguna en tal sentido. Tampoco la suspensión de empleo entre el 14 de noviembre y el 21 de diciembre fecha del despido, puede considerarse como vejatoria o atentatoria a la dignidad del actor, a la vista de la complejidad de la investigación y el puesto de responsabilidad del actor, mientras el Comité de Compliance de SIEMENS, tomaba una decisión, siendo una medida que la jurisprudencia ('ad exemplum' Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1990.RJ 3489) ha entendido que no afecta a la dignidad del trabajador ni supone por sí misma la improcedencia o nulidad del despido.

3. En relación con el art. 14 relativo al principio de igualdad y no discriminación no se ha aportado ni tan siquiera un elemento de comparación de trato distinto en circunstancias análogas, imprescindible para que pudiera producirse la vulneración denunciada.

4. Y en relación con la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no consta que el demandante haya presentado ninguna reclamación judicial ni acto preparatorio de la misma previa e inmediata al presente despido (todas son posteriores), que pudiera hacer pensar que el despido responde a una represalia o castigo empresarial por el legítimo ejercicio de su derecho a acudir a los Juzgados y Tribunales.

Debe descartarse, por tanto, cualquier calificación de nulidad, y las consecuencias derivadas de la misma conforme a los arts. 113 y 182 LRJS, esto es la readmisión obligatoria con abono de salarios de tramitación y el abono de la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 105 LRJS, se exige a la empresa probar, además del cumplimiento de los requisitos formales, la comisión de los hechos, imputados en la carta de despido. Dicho precepto también exige que los mismos están tipificados como falta muy grave susceptible de ser sancionada con el despido, y si no existen circunstancias concurrentes que denoten una desproporción entre el hecho cometido y la sanción máxima de despido que aconsejen la procedencia, en su caso, de una sanción menor, correspondiendo en todo caso su imposición al empresario.

SEXTO.- De la narración de hechos probados y su comparación con la carta de despido debemos hacer las siguientes consideraciones y en relación con cada una de las imputaciones básicas que son:

1.- La Falta de Colaboración en la Investigación Inerna.

2.- La realización de actos contrario a la legislación de competencia y a las instrucciones y mandados del Código de Conducta empresarial.

SEPTIMO.- Comenzando por la falta de colaboración durante la investigación interna, de los hechos probados no se evidencia tal actuación del actor, al menos de una entidad grave y merecedora de sanción, debiendo partir de que un pilar de nuestro sistema democrático es el derecho a no declarar contra uno mismo. Así, se observa que el actor acudió a todas las reuniones de investigación a las que fue convocado, entregó su ordenador al comienzo de la investigación, compareció ante la CNMC en junio de 2016 con una declaración consensuada con la empresa, dentro de la estrategia de SIEMENS de colaboración buscando la 'clemencia' en los Expedientes Sancionadores. Es cierto que se apreció un cierto retraso en la aportación del MOU de 2004 firmado por el actor, pues en febrero le fue remitido un correo electrónico por un colaborador suyo sobre los borradores, y no fue hasta la siguiente reunión (21 de abril) cuando puso a disposición el ejemplar firmado por él a la Comisión de Investigación Interna, en su lugar de adelantarlo antes. No obstante, además, dicha documentación no se encontraba escondida u ocultada por el actor, sino en cajas de documentación del Área Legal de SIEMENS, provenientes de la documentación de DIMETRONIC tras su adquisición por la demandada.

No quedan, pues a nuestro criterio, acreditados los hechos imputados en la carta que puedan tener relevancia sancionatoria de entidad en relación con este incumplimiento.

OCTAVO.- En cuanto a la realización de actos contrarios a la normativa interna de SIEMENS y a la regulación legal en materia de competencia, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1.- Por una parte, la dicción literal del MOU firmado por el actor en 2004 (antes de incorporarse en SIEMENS RAIL AUTOMATRION en 201 3 y SIEMENS en 201 7) y la práctica hasta el año 2014 en que THALES y SIEMENS siempre acudieron unidos mediante UTES a los diferentes concursos de RENFE y ADIF, resulta difícilmente compatible con el Código de Conducta (Doc. 34), y su prohibición expresa de llegar a acuerdos para no competir o repartirse mercados o zonas. Por tanto, en una primera aproximación entendemos que este hecho relatado en la carta ha quedado acreditado, sin perjuicio de lo que 'infra' expondremos.

2.- Más dudas suscita que tal actuación resulte contraria al marco legal de competencia establecido en por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007. Dicha norma en su artículo 1 prohíbe todo acuerdo decisión o práctica concertada que tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, prohibiéndose en particular la fijación de precios o forma indirecta de precios o de otras condiciones y el reparto del mercado o de otras condiciones de servicio. La Ley, además, define en un Disposición Adicional 4, el término 'cártel', utilizado en la carta de despido, entendiéndose por tal todo acuerdo o práctica concertada entre competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los mercados de la competencia mediante prácticas tales como el reparto de mercados y clientes o las colusiones en licitaciones.

3.- No obstante el tenor legal, lo cierto es que la CNMC conoció o debió conocer el tan citado Memorándum de Entendimiento de 2004, y por una doble vía: por una parte por la propia declaración del actor a la CNMC el 16 de junio de 201 7 que se refirió al mismo ; y por otra parte, por la propia investigación en el expediente a THALES. Y sin embargo, pese al rigurosidad del Expediente y la preparación técnica y jurídica de los Inspectores de la CNMC no han apreciado hasta la fecha irregularidad o prácticas colusorias en la constitución de UTES entre SIEMENS y THALES que cesó en 2014. Por ello, si el propio Organismo que tiene encomendado el control de las mismas, pese a conocer la existencia del Memorándum y que lo ejecuta con profesionalidad y rigor no ha apreciado infracción en materia competencia, entendemos que la misma no se ha producido o al menos no reviste la gravedad necesaria para justificar el despido.

4.- Se ha discutido en la litis si la existencia de los 'LOAS', el complejo sistema de aprobación de los proyectos existente en SIEMENS, y en concreto de los Proyectos de Señalización bajo la modalidad de UTE con THALES bajo la responsabilidad del actor, supone o no una exención de responsabilidad de éste. Ha quedado acreditado que antes de la presentación de las ofertas, se analizan por SIEMENS los diversos aspectos financieros, técnicos y jurídicos, incluyendo en su caso el marco regulatorio y de competencia, con participación interna de ejecutivos la Compañía e incluso de expertos externos en algunos casos, llegando incluso a tener que contar con la autorización de la matriz alemana. Ahora bien el análisis Pero, aunque el sistema de control pueda ser mejorado, resulta sumamente difícil, por no decir imposible, que al margen del Memorándum de la UTE en cuestión, haya podido advertir, a partir de la documentación facilitada por el propio actor como responsable del Proyecto y División, la estadísticas de UTES compartidas con THALES en los últimos 10 años y determinar que no ha habido en absoluto competencia y que ello pudiera obedecer a un Acuerdo previo o MOU de 2004 con THALES de colaboración permanente y que lógicamente no se incluía.

5.- Recordemos que la práctica cesó en 2014 y que la adquisición de DIMETRONIC por SIEMENS fue en 2013, por lo que el hecho de que durante un año (2013-2014) pueda haberse aprobado algún Proyectos de Señalización en la modalidad de UTE con THALES, sin tener conocimiento del MOU, no puede suponer trasladar la posible responsabilidad inicial del actor a la empresa, aunque si pueda tenerse en cuenta a efectos de la graduación de la falta.

NOVENO.- El art. art 54.2. del Estatuto de los Trabajadores, justificativo del despido, tanto la indisciplina o desobediencia (apdo. b) como la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el trabajo (apdo. d). En cuanto al Convenio Colectivo de SIEMENS, S.A. se remite a lo dispuesto a la derogada Ordenanza Laboral de Siderometargia de 1970, en lo que no resulte contrario al Estatuto de los Trabajadores.

Hemos de traer a colación aquí, además, la denominada 'doctrina o teoría gradualista', alegada en la demanda, al tratarse de un despido disciplinario. Según dicha doctrina, una vez instada por el trabajador la revisión del despido, los incumplimientos hayan de ser estudiados de forma individualizada, especifica y singular en cada caso concreto y con los efectos que causan ( SSTS 18 de octubre de 1983, 25 de noviembre de 1985 o 2 de julio de 1987 o más recientemente SsTSJ de Aragón de 1-3-01, La Rioja de 6-4-2006 o País Vasco de 11- 3- 2008), de forma que el 'iudex' pueda revisar si la elección del empresario de la sanción de despido resulta desproporcionada.

DECIMO.- Si ponemos en relación los hechos probados con el contenido de lo dispuesto en el art. 54.2 ET y con lo hasta aquí expuesto, nuestra conclusión es la siguiente:

1.- No se han acreditado en el caso de autos hechos constitutivos de ser susceptibles de tipificación en el art. 54.2.d) ET: Quebrantamiento de la buena fe contractual.

2.- Si se han acreditado hechos constitutivos de desobediencia a las órdenes e instrucciones de la empresa en materia de competencia respecto al Acuerdo suscrito con THALES en el MOU de 2004, si bien dichos hechos no tienen, con arreglo a la citada doctrina gradualista, y por la permisividad o falta de control empresarial, la gravedad y culpabilidad necesaria en el actor para justificar un despido. Ello resulta así, tras valorar las siguientes circunstancias que atenúan la gravedad del incumplimiento:

a) Que el actor lleva más de 20 años en la empresa, sin sanción o apercibimiento alguno previo.

b) Que la presentación conjunta con THALES a partir de UTES no se produjo tras 2014 y que la suscripción del Memorándum no ha merecido reproche o sanción por parte de las autoridades administrativas de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM002, ni para la empresa, ni para el actor como persona física, pese a que el actor lo comunico a la CNMC en su comparecencia en junio de 2017.

c) Que el sistema de control de SIEMENS en la aprobación de Proyectos (LOA) puede ser mejorado, incluyendo al respecto un histórico de proyectos de señalización en colaboración o formando UTE con THALES.

En este sentido, y dado que el Convenio Colectivo de SIEMENS, S.A. (BOE 15-8-2014), aplicable al actor, al tener naturaleza común la relación laboral, se remite (Disposición Adicional Tercera) a la vieja Ordenanza Laboral de la Industria Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 en lo que se refiere al ámbito disciplinario y no contravenga el ET, hemos de indicar que el art. 94.5 tipifica como falta grave la desobediencia a la empresa en materia de trabajo, salvo que se produzca un perjuicio grave a la misma o suponga un quebranto manifiesto de la disciplina, en cuyo caso se tipifica como infracción muy grave por el art. 95-16 de la citada Ordenanza.

A nuestro criterio, los hechos cometidos por el actor que pueden ser subsumidos en la desobediencia solo pueden ser constitutivos de falta grave, en función de la tipificación de la Ordenanza, pues no han supuesto un perjuicio grave a la empresa, ni suponen un quebrantamiento manifiesto de la disciplina, y concurren además las circunstancias indicadas que nos inclinan a aplicar la 'doctrina gradualista'.

UNDECIMO.- De conformidad con los razonamientos precedentes, y con lo dispuesto en los arts. 108 y 110 LRJS, y toda vez que la conducta del actor sólo es constitutiva de falta grave y no muy grave, debemos estimar parcialmente la demanda y calificar como IMPROCEDENTE el despido del actor, condenando a SIEMENS, S.A. en que en término de cinco días opte:

-Bien por readmitir al trabajador en sus mismas condiciones, con abono de los salarios de tramitación desde el 22 de diciembre de 2017 hasta el día siguiente de notificación de la sentencia.

En este caso, firme que sea la sentencia, y conforme dispone el art. 110.1 LRJS, se autoriza la empresa a imponer una sanción por falta grave de hasta 20 días de suspensión de empleo y sueldo, como establece el art. 97 de la Ordenanza.

-Bien por abonar al trabajador una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio hasta el 1 1 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio desde el 12-2-2012 hasta el despido, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores, y con el límite establecido en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, a la vista de la antigüedad reconocida al actor.

DUODECIMO.- Se ha discutido el salario regulador, y en esta materia, hemos de indicar que compartimos los razonamientos de la empresa, y fijar como módulo salarial 539.033,88. € brutos anuales, o lo que es lo mismo 1.476,80.-€ diarios.

Respecto a la retribución variable, que si debe incorporarse en el salario regulador del despido, habrá de estarse a la última efectivamente percibida, y que consta en el Hecho Probado Tercero, toda vez que el actor no ha acreditado el derecho a percibir una superior con posterioridad ('ad exemplum' Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 -RJ 1004/08-).

Respecto a las acciones, debe tomarse también la cifra alegada por la empresa y obrante en el hecho citado, ya que ni puede computarse las opciones sobre acciones futuras posteriores al despido, y además al tratarse de un plan cuatrienal, habrá de computarse únicamente la parte correspondiente al último año ('ad exemplum' Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 -Rec 2532/06-, o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de junio de 2014 -Rec. 1969/15-).

Respecto a la ayuda de comida, con arreglo al art. 12 del Convenio Colectivo de SIEMENS, aplicable a las partes, se trata de un concepto extrasalarial o subvención para gastos de comida por días efectivamente trabajados a jornada completa, en la que el actor debe comer fuera del domicilio, e incompatible con dietas, viajes o vacaciones. Por ello dicha cuantía, pese a haber sido percibida conforme al Hecho Probado Tercero, debe excluirse del cómputo ('ad exemplum' Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2013 -Rec. 1678/12- ).

-Respecto al renting del vehículo y seguro médico, conceptos computables e integradores del salario, habrá de estarse a lo percibido o imputado efectivamente en los 12 meses anteriores al despido, cuantía que consta en el Hecho Probado Tercero y no los postulados sin base por el trabajador.

Por lo tanto, en el caso de readmisión el módulo salarial será el de 1.476,80.-€ brutos diarios, de los que deberá descontarse, en el importe concurrente a verificar en ejecución, las prestaciones por desempleo y los salarios percibidos en COBRA, S.A.

Y, en el caso de indemnización, y por aplicación del tope previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, ésta ascendería al equivalente 922,50 días, correspondiente a la antigüedad devengada hasta el 12-2-2012, esto es 1.362.348.-€.

DECIMOTERCERO.- Contra la presente resolución cabe Recurso de Suplicación ante el Tribunal superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LRJS.

Y vistos, además los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el Pueblo Español y en nombre del Rey,

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda por despido interpuesta por Mateo contra SIEMES, S.A., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, declaro la IMPROCENDENCIA del despido efectuado el 21 de diciembre de 2017 y condeno a SIEMENS, S.A. a estar y pasar por tal declaración y que a su elección:

-O bien readmita al trabajador en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación desde el 22 de diciembre de 2017 hasta la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive, a razón de 1.476,80.-€ brutos diarios, y sin perjuicio del descuento de las prestaciones por desempleo y de los salarios del empleo posterior. En este caso, firme que sea la sentencia se autoriza a SIEMENS, S.A. a imponer al actor una sanción de hasta 20 días de suspensión de empleo y sueldo.

-O bien le abone una indemnización de 1 .362.348.-€.

Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO Días siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.

Al anunciar el recurso, todo aquel que sin tener condición del trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, pretenda formular recurso deberá acreditar, al anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado de lo social, en el Banco Santander con el número de cuenta corriente a utilizar para hacer ingresos por trasferencia bancaria IBAN ES550049 3569 92 0005001 274, haciendo constar en observaciones el siguiente número 2524 0000 00 166 2018, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que consta la responsabilidad solidaria del avalista.

Asimismo, el que no goce del beneficio de justicia Jurídica gratuita y pretenda formular recurso deberá efectuar un depósito de 300 Euros, en esa misma cuenta bancaria.

Así lo acuerda, manda y firma D. JOSÉ RAFAEL GARCIA DE LA CALLE, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicad a ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la firma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.