Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1839/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014968
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1839/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 17/2017
Recurrente: Petra
Representante: LEONOR RUIZ CALAFELL
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 373/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 23 de junio de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Petra , representada y dirigida técnicamente por la graduada
social doña Leonor Ruiz Calafell; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de diciembre de 2016, doña Petra presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que esencialmente que se declarase compatible la actividad desarrollada tras la concesión de la prestación de incapacidad permanente total, así como debidamente percibida la cantidad de 5.078,87 euros por tal concepto correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2015 y el 31 de agosto de 2016.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 17/2017, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 17 de enero de 2017, se celebró el juicio el 30 de mayo de ese año.



TERCERO.- El 23 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda de reintegro de prestaciones presentada por Dña. Petra y como demandado el INSS con los siguientes principios: 1.- Que debo confirmar y confirmo la resolución de 25 de octubre de 2016, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Petra fue declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de 3 de noviembre de 2015 con derecho al percibo del 55% de su base reguladora de 877,12 euros, para la profesión de peón agrícola en huertas, invernaderos y jardines, para la que hasta esa fecha estaba encuadrada en el grupo de cotización VIII.

II.- El 30 de noviembre de 2015 presenta solicitud de inicio de actividad laboral para quitar tallos a los plantones de aguacates clonales y tallos y cintas a los mangos, poner tapetes a las macetas de aguacates son trabajos manuales que no requieren hacer esfuerzos ni coger peso. Celebra contrato de trabajo como encargado y sigue encuadrado en el grupo de cotización VIII.

III.- El 31 de agosto de 2016 se dicta resolución declarando a la actora como no afecta a incapacidad permanente total.

IV.- Por resolución de 25 de octubre de 2016 se declara indebidamente percibida por la actora la cantidad de 5.078,07 euros correspondientes al periodo 1 de diciembre de 2015 a 31 de agosto de 2016.

V- El 4 de noviembre de 2016 se desestima la reclamación previa

QUINTO.- El 29 de junio de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 11 de octubre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora y confirmó la resolución de la entidad gestora que había declarado incompatible la prestación de incapacidad permanente total reconocida e indebidamente percibida la cantidad de 5.078,07 euros, decisión contra la que dicha demandandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos «194 , 198 y 141 de la Ley General de la Seguridad Social ». En defensa de la compatibilidad entre la prestación y el salario, argumenta esencialmente que la comparación había de hacerse con referencia a los grupos profesionales; que las labores descritas por la trabajadora en su solicitud ponían de manifiesto que estaban exentas de esfuerzo físico, a diferencia de las de peón respecto de las que tenía reconocida la incapacidad; que los grupos de cotización a las categorías profesionales de peón y encargado guardaban identidad en las bases máximas y mínimas; y que no existía un hecho probado en la sentencia que afirmase que la trabajadora no había desempeñado las funciones de encargado o capataz

TERCERO.- Previamente ha de precisarse, al a vista de los preceptos citados como infringidos, que la norma aplicable al presente supuesto es la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], no la refundida por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], ante la circunstancia de que ésta última entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la incompatibilidad apreciada arranca desde el 1 de diciembre de 2015.



CUARTO.- El artículo 137.2 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Y en su apartado 4, que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así mismo, el artículo 141 de dicha ley , bajo el epígrafe Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente , establece en su apartado 1 que en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.



QUINTO.- El magistrado de instancia, luego de la cita del precepto en cuestión, lleva a cabo el siguiente razonamiento: La demanda debe ser desestimada. No puede vincularse la declaración de indebidamente percibida prestación por incompatibilidad con el expediente por revisión de grado. La actora defiende la ausencia de compromiso físico para miembro superior en la categoría de encargado y aporta ficha de información del puesto de trabajo del servicio de prevención ajeno. Igualmente aporta convenio colectivo que comprende 3 grupos profesionales donde la actora estaría encuadrada en el II. Sin embargo no puede acogerse dicho razonamiento. Lo cierto es que la actora sigue encuadrada en el mismo grupo de cotización VIII que lo estaba cuando fue declarada en incapacidad permanente F.89. Pese a la descripción de puesto de trabajo es la propia solicitud de inicio de actividad redactada por la actora la que efectúa una descripción de tareas más allá de las funciones de encargado y propias de las de peón para las que había sido declarada en incapacidad ( quitar tallos, cintas, poner tapetes a macetas y trabajos manuales). Por último se aporta contrato de trabajo donde el nivel formativo de la actora es sin estudio, F.124 y por tanto tampoco encuadrable dentro del grupo profesional II del Convenio sino del III, F.122.



SEXTO. - Como puede comprobarse del anterior planteamiento argumental y, en definitiva, de la tesis formulada en el recurso, lo que ha venido sosteniendo doña Petra tanto en la instancia como ahora en esta fase extraordinaria de impugnación, es que ella, en su nueva faceta profesional, ha llevado a cabo la actividad propia de un capataz o encargado, que es conceptualmente distinta de aquella para la que se le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente total, la de peón agrícola en huertas invernaderos y jardines .

Basta atender al Convenio Colectivo del Sector de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Málaga , en cuyo artículo 13 se establecen únicamente tres grupos profesionales en los que se agrupan las diferentes categorías de las tablas , para comprobar que el peonaje es cosa distinta del encargo. Se trata, por tanto, de una cuestión fáctica, meramente probatoria, sin necesidad de entrar en el análisis del régimen jurídico de la compatibilidad entre la pensión y el salario contenida principalmente en el citado artículo 141.1 de la LGSS , norma que, en palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, «no es un dechado de claridad» (sentencia de 14 de abril de 2015 [ROJ: STSJ GAL 2622/2015 ]).

Ha de coincidirse con la parte recurrente en que la versión judicial de los hechos no declara expresamente que doña Petra no fuera encargada. El juzgador de instancia, en la conformación del relato de hechos probados, opta por un criterio meramente enunciativo, extremadamente objetivo, al limitarse a consignar, junto con la referencia a la prestación reconocida, el contenido de la solicitud de inicio de actividad, el del contrato de trabajo suscrito en su referencia al grupo profesional consignado en el mismo, el grupo de cotización en el que se le encuadra, y, por último, la resolución sobre la percepción indebida de la prestación.

No contiene, por tanto, un apartado en el que se diga, con tal valor de hecho probado, cuáles eran las tareas o funciones que ha llevado a cabo realmente durante el periodo de servicios que se ha considerado incompatible con la pensión.

Pero la lectura del razonamiento anteriormente trascrito pone de manifiesto a las claras que se rechaza, tras el análisis crítico de los elementos fácticos concurrentes, que la trabajadora fuese realmente capataz o encargado, sino un mero operario, cuyas tareas no difieren de las que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente. Análisis y conclusión que esta Sala comparte.

Se decía que la cuestión litigiosa era meramente fáctica, probatoria, extremo en el que debe insistirse en este momento porque, partiendo de que el relato judicial de los hechos ha de configurarse en sentido afirmativo (pues el artículo 97.2 de la LRJS exige que los hechos que deben figurar en dicho apartado son los hechos que se estimen probados, no los que no), la trabajadora pensionista debió tratar de introducir en la versión definitiva la premisa fáctica en la que versaba su pretensión, esto es, que llevó a cabo realmente aquellas tareas de responsabilidad como encargada, para de esta manera dar sentido material a aquel contrato formalizado como tal responsable. Demostración que, por lo que ha venido razonándose, no se ha conseguido.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al confirmar la resolución de la entidad gestora, no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Petra , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 23 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 169417; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 169417. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.