Sentencia SOCIAL Nº 373/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1395/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0029516
Procedimiento Recurso de Suplicación 1395/2017
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 703/16
RECURRENTE/S: ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA (ABISA)
RECURRIDO/S: D. Sabino , ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECONOLOGÍAS SA (ABNT),
ABENGOA BIOENERGÍA SA (ABSA) y ABENGOA, SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 373
En el recurso de suplicación nº 1395/17 interpuesto por el Letrado D. ANTONIO POLO GUERRERO
en nombre y representación de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 7 DE ABRIL DE 2017 , ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 703/16 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Sabino contra, ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA, Y OTROS en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 7 DE ABRIL DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'RATIFICO EL DESISTIMIENTO de la parte actora respecto de BEFESA GETIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, SA por lo que el procedimiento queda sobreseído respecto de la misma, sin imposición de costas.

Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda presentada por DON Sabino frente a las entidades ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA (ABISA), ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECONOLOGÍAS SA (ABNT), ABENGOA BIOENERGÍA SA (ABSA) y ABENGOA, SA, y en consecuencia DECLARO extinguida la relación laboral que unía a DON Sabino con la entidad ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA (ABISA), con efectos desde esta resolución judicial.

Condeno a ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA (ABISA), ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECONOLOGÍAS SA (ABNT), ABENGOA BIOENERGÍA SA (ABSA), ABENGOA, SA a abonar solidariamente a DON Sabino la cantidad de 128.809,20 euros, en concepto de indemnización por la extinción causal del contrato por voluntad del trabajador.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Sabino , ha venido prestado servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA, con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: 9 de septiembre de 2002.

Categoría profesional: Director Comercial.

Salario (a efectos de extinción): de 6462,11 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias.

Centro de trabajo: Paseo de la Castellana, 43 Madrid.



SEGUNDO.- DON Sabino ha venido prestando servicios para las siguientes empresas: - En fecha 9 de septiembre de 2002 DON Sabino fue contratado por la empresa BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, SL (en adelante BEFESA) con funciones de Director Comercial.

- En fecha 1 de abril de 2013 BEFESA y ABENGOA BIOENERGIA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SL suscribieron contrato por el que BEFESA vendía y transmitía a ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA la planta piloto para la obtención de bioplástico que estaba construyendo BEFESA, y ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA incorpora a su plantilla al personal relacionado en el Anexo III del documento contractual, obrante al folio 273 de las actuaciones, en el que aparece DON Sabino , indicando la cláusula quinta que 'Bgri cede a Bioenergía los contratos que se identifican en el Anexo III del presente contrato, subrogándose Bioenergía en todos los derechos y obligaciones dimanantes de los mismos'.

- En Informe de vida laboral consta que del 11 de abril de 2013 al 31 de agosto de 2014 prestó servicios para la entidad ABENGOA BIOENERGÍA, SA (doc. al folio 109 de las actuaciones).

- En fecha 1 de septiembre de 2014 DON Sabino pasa a prestar servicios para ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA (doc. al folio 109 y 880 de las actuaciones).

- En fecha 1 de enero de 2015 ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOCÍAS, SA comunicó a DON Sabino la subrogación de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA en todos los derechos y obligaciones de la relación laboral, obrando en autos al folio 277 y 879 de las actuaciones; desde dicha fecha presta servicios para ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA.



TERCERO.- Durante su prestación de servicios para BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, SL el demandante disponía de vehículo de empresa.

Obra en autos contrato de alquiler de vehículos suscrito entre BEFESA y la entidad LEASEPLAN SERVICIOS, SA, en relación al vehículo EXEO 7926HCM entregado al demandante el 4 de abril de 2011, con fecha inicio de 5 de abril de 2011 plazo de alquiler de 24 meses (doc. al folio 153).



CUARTO.- El 26 de julio de 2012 BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, SL comunicó al demandante las condiciones y términos de un acuerdo de expatriación de DON Sabino como Director de desarrollo de negocio en Latinoamérica -W2B, Waste to Biofuels-, con destino en Abengoa Brasil (Brasil).

Dichas condiciones y términos son los siguientes (doc. al folio 266 y 860 de las actuaciones): 'Fecha de inicio y fin: Se prevé una duración inicial de 3 años a partir del próximo 01/08/2012 con opción a prórroga. No obstante lo anterior, atendiendo a las necesidades productivas y organizativas de la Compañía y previo aviso al trabajador con la suficiente antelación, se podrá modificar la duración del periodo de expatriación.

Composición de la Retribución.- Una vez establecido en el país de destino y formalizado el permiso de trabajo y residencia, se establecerá un esquema de retribución mediante nómina en el país de origen y nómina en el país de destino, el cual corresponderá con el Plus de desplazamiento al extranjero.

Condiciones Contractuales: las actuaciones condiciones en Bgri, en cuanto a contrato, salario y seguro de vida y accidente, permanecerán vigentes exceptuando las que se modifican en esta carta.

Condiciones de expatriación: Condiciones Salariales en país de Origen.- La sociedad BGRI seguirá pagando el salario que percibes actualmente de 78.000 euros brutos año (nivel salarial de 63.366,84 euros brutos anuales, más 14.633,16 euros brutos anuales en concepto PER), aplicando las subidas salariales (promociones, IPC, etc) que se aprueben durante el periodo de expatriación.

Así como 14.186 euros año en concepto de Bonus 2012, supeditado al cumplimiento de los objetivos marcados anualmente.

Condiciones Salariales en país de Destino. Plus de desplazamiento en el extranjero.

El Plus de desplazamiento en el extranjero es de 18.800 Reales Brasileños netos mes. Este Plus pasará a ser de 21.300 Reales Brasileños Netos mes, en el momento en que tu hijo se incorpore definitivamente a vivir con vosotros en Brasil.

Incluye los siguientes conceptos con las siguientes cantidades: Alquiler de vivienda. La cantidad máxima de 10.500 Reales Brasileños netos mes. El alquiler de la vivienda entrará a formar parte del Plus de desplazamiento una vez se tenga firmado el acuerdo de alquiler.

Mientras, todos los gastos de alojamiento serán sufragados por la sociedad.

Dietas 8300 Reales Brasileños mes.

Ayuda escolar por importe de 1500 Reales Brasileños mes. Esta cantidad se empezará a pagar en el momento en que se comience a hacer efectivo el pago por parte del expatriado de la ayuda escolar.

A parte se establecen los siguientes conceptos: Seguro médico en país de destino para la unidad familiar.

Coche de empresa para desplazamientos.

Billete de avión.

Billete de ida y vuelta, al comienzo y fin de la expatriación, para la unidad familiar y un viaje al año para cada miembro de la unidad familiar.

Tramitación visados.

La sociedad de destino correrá con los gastos de tramitación de los permisos de residencia y trabajo, para toda la unidad familiar.

Gastos de establecimiento y mudanzas.

La Sociedad de destino soportará los gastos de establecimiento y mudanza, previa autorización del importe. Igualmente correrá con los gastos iniciales de estancia en hotel.

Régimen de vacaciones.

El trabajador tendrá el mismo número de días de vacaciones que tuviera reconocidos en España. Las vacaciones se disfrutarán de acuerdo con las necesidades del país de destino.

Seguro Médico Seguro médico local correspondiente a la posición a ocupar en la sociedad destino. Adicionalmente, Befesa cubre, con un seguro internacional durante el periodo de obtención del visado.

Emergencias En caso de salida urgente del país, la sociedad de destino correrá co los gastos de viajes en los que pueda incurrir Repatriación a país de salida Una vez finalizado el periodo de expatriación, fijado en este acuerdo, retornarán a un puesto similar al que tenías en el momento del inicio de la expatriación, a determinar en el momento del regreso.

Modificación de la fecha de regreso a país de salida En el caso de adelanto de la fecha de regreso a la sociedad origen, y en caso de incumplimiento de las condiciones de los contratos de alquiler de vivienda, la sociedad de destino correrá con los gastos de anulación del contrato (si aplicase).

A 23 de julio de 2012 y, en prueba de conformidad con lo que antecede, firman la presente'.

El demandante firmó contrato con la entidad ABENGOA CONCESSOES BRASIL HOLDING para el desarrollo del negocio en Latinoamérica y la percepción de la retribución brasileña -nómina en país de destino-

QUINTO.- Tras la subrogación en fecha 11 de abril de 2013 del contrato de trabajo del demandante, ABENGOA BIOENERGÍA, SA comunicó a DON Sabino modificaciones en el importe de las Dietas en Rio de Janeiro: Por correo electrónico de 10 de mayo de 2013, se le indicó nuevo valor de la Dieta Neta mensual con efectos de 1 mayo de 2013: Total dieta 10.000 BRL (Vivienda 7000 BRL + Gastos 3000 BRL); Adicionalmente colegio 2500 BRL netos mensuales por hijo escolarizado en primaria y secundaria (doc. al folio 270 vuelto).

Por correo electrónico de 21 de junio de 2013, se comunicaba (doc. al folio 271 de las actuaciones): Durante dos años a partir del 1 de Mayo de 2013 se percibirá un importe total de Dieta de 21.300 BRL, desglosado en: Vivienda: 10.500 BRL.

Bastos: 8300 BRL Colegio: 2500 BRL.

A partir del 1 de mayo de 2015 el importe de la dieta será de 16.900 BRL, dentro de los cuales se incluye el colegio por importe de 2500 BRL; A partir del 1 de mayo de 2016 el importe de la dieta será de 12.500 BRL, dentro de los cuales se contempla el colegio 2500 BRL.

Coche Si (ayuda a vehículo 2917 BRL/mes incluido en el importe total de Dieta.

Viajes año: 1 para la unidad familiar en clase turista.

Por correo de 17 de octubre de 2013 se le indicó (doc. al folio 862 de las actuaciones): Dieta neta mensual actual hasta el 31/03/2014: 21.300 BRL desglosado en: Vivienda: 10.500 BRL, Gastos: 8300 BRL, Colegio: 2500 BRL.

Nueva Dieta menta mensual a partir del 01/04/2014: 10.000 BRL desglosado en: Vivienda 7000 BRL, Gastos: 3000 BRL y Colegio: 2500 BRL.



SEXTO.- Tras la subrogación en fecha 1 de septiembre de 2014 del contrato de trabajo del demandante por parte de ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA, DON Sabino y dicha entidad suscribieron nuevas condiciones de expatriación de 1 de diciembre 2014, obrantes al folio 864 de las actuaciones que se da por reproducido íntegramente, recogiendo, entre otras, las siguientes condiciones: '(...) Plazo expatriación.- (*) Iniciado el 01/08/12 y con fecha fin 31/07/2015.

(*) El plazo de expatriación viene sujeto a la terminación del Proyecto, a la terminación de los trabajos a Ud. encomendados o por necesidades de la Dirección o Empresa.

Condiciones de expatriación Dieta/plus de desplazamiento en el extranjero.- (...) el comunicamos que el importe de la dieta se mantiene inalterada en 13.793 BRL (reales brasileños) brutos mensuales. En caso de que su hijo se desplace de forma definitiva a Rio, el importe de dieta quedará fijado en 17.241 BRL (reales brasileños) brutos mensuales.

Billete de avión (...) se establece un viaje anual ida y vuelta para la unidad familiar según condiciones NOC.

Gastos de establecimiento y mudanzas En la fijación de las dietas de expatriación, están incluidos: En todo caso, alquiler de vivienda amueblada.

En caso de hijos con edad escolar el coste de colegio internacional, incluyendo costo de la matrícula (prorrateado).

Costes de establecimiento ordinarios.

Tramitación visados La sociedad Abengoa Bioenergía Agroindustria Ltda. correrá con los gastos de tramitación de los permisos de residencia y su permiso de trabajo así como los de su familia'.

En dicho documento aparece como sociedad encargada de la retribución en Brasil la entidad Abengoa Agroindustria Ltda (ABAG).

Obran en autos correos electrónicos remitidos entre las partes, a los folios 229 a 235, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- Desde marzo de 2015 DON Sabino realizaba un reporte diario a petición de la entidad demandada, obrando en autos registro de reporte diario desde el 16 de marzo de 2015 (doc. a los folios 241 a 245 que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- Por escrito de 26 de mayo de 2015 DON Sabino interpuso demanda por modificación de la retribución ante el Tribunal Regional de Trabajo de Rio de Janeiro, dando lugar a los autos 10.441-89 seguidos ante dicho Tribunal (57ª Vara do Trabalho).

Previos los trámites legales pertinentes se dictó Sentencia de 17 de marzo de 2016, acordando la procedencia en parte de la solicitud del demandante, ordenando al demandado pagar las diferencias salariales desde diciembre de 2014, así como a devolver los descuentos promovidos en la nómina a título de seguro de vida; rechazando la solicitud relacionada con la bolsa de alimentación, seguro de salud y plan dental así como la indemnización por daños morales (doc. al folio 166 de las actuaciones).

NOVENO.- Por escrito de 25 de junio de 2015 ABENGOA BIOENERGÍA comunicó a DON Sabino la finalización del periodo de expatriación, según el siguiente tenor literal (doc. al folio 219 y 867 de las actuaciones): 'Estimado Sabino : Por medio de la presente le comunico que el próximo 31 de julio de 2015 finaliza tu periodo de expatriación en Brasil, al tercer año tal y como fue en su momento acordado.

Cesando el capítulo brasileño en dicha fecha, deberá presentarte en nuestro centro de trabajo sito en Madrid, Castellana 43, el siguiente día 3 de agosto, ante D. Raimundo , para acomodar tu nueva función y responsabilidad.

Te remito esta carta con la suficiente antelación para que en este periodo puedas traspasar los asuntos en marcha a D. Raimundo , VP Business Development LATAM, y D. Valeriano , Director de Desarrollo de Negocios Brasil, que asumirán los mismos personalmente.

Aprovecha por favor para ir cerrando los temas logísticos y familiares en Brasil. Cualquier cuestión, por favor, házmela saber.

Sin otro particular y rogándote firmes el duplicado de la presente en señal de recibo de la misma, recibe un cordial saludo, Atentamente.' DÉCIMO.- El 10 de agosto de 2015 DON Sabino interpuso demanda ante el Tribunal Regional de Trabajo de Rio de Janeiro, en reclamación de los gastos consistentes en los costes de billetes aéreos y hotel del demandante desde que se acordó su regreso a España a venir a los actos de juicio pendientes en Rio de Janeiro; indemnización por daños morales alegando haberse acordado el fin de la expatriación 'por venganza a la demanda laboral que interpuso anteriormente contra la demandada (...)'; y otras cuantías económicas (doc. al folio 192 de las actuaciones).

DECIMO
PRIMERO.- La parte demandada procedió a la renovación del visado temporal de DON Sabino en fecha 15 de diciembre de 2016, teniendo el visado anterior validez hasta el 2 de enero de 2015 (doc. al folio 279 vuelto), siendo renovado hasta el 14 de enero de 2017 (doc. al folio 288 de las actuaciones).

DECIMO

SEGUNDO.- DON Sabino regresó a España, incorporándose a su puesto de trabajo como Director Comercial en el Paseo de la Castellana, núm. 43 de Madrid en agosto de 2015 (hecho no controvertido). El puesto que ocupa el demandante se encuentra en un lugar diáfano, trabajando en una mesa alargada de uso compartido, sin separación, junto a otros compañeros de trabajo (testifical don Pedro Jesús ).

Con anterioridad a su expatriación constaba un solo puesto de Director Comercial de desarrollo de negocio, pero para Europa, no Latinoamérica. Desde su reincorporación no se le han asignado expresamente proyectos, ni se le han dado pautas.

DECIMO

TERCERO.- En el Departamento de Negocio de la entidad ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA, las funciones que realizaba el demandante en Rio de Janeiro (Brasil) las realiza, desde agosto de 2015, don Raimundo , VP Business Developmen, desde Madrid.

Obra en autos organigrama del Departamento de Desarrollo de Negocio al folio 877 de las actuaciones que se da por reproducido. DON Sabino aparece como Director Comercial en el Departamento Comercial.

DECIMO

CUARTO.- Por correo electrónico de 13 de agosto de 2015 DON Sabino solicitó a don Raimundo la asignación de coche de empresa de similares características a las que venía disfrutando con anterioridad a su expatriación, así como plaza de aparcamiento (doc. al folio 220 vuelto).

El 25 de agosto de 2016 don Benjamín , Corporate HR Director de Abengoa Bioenergía, remitió correo electrónico al demandante, indicándole: 'he consultado tu cuestión y, actualmente, Abengoa no ofrece coche de empresa a ningún empleado' (doc. al folio 220).

Tras haber mostrado el demandante su disconformidad con la respuesta, por correo electrónico de 18 de septiembre de 2015, don Benjamín , Corporate HR Director de Abengoa Bioenergía, remitió nuevo correo electrónico indicándole: 'Las políticas de las compañías pueden cambiar con el tiempo y esta es una de las que más a menudo verás que cambia en muchas compañías Nadie en Abengoa dispone de vehículo de empresa' (doc. al folio 220).

Por correo de 15 de octubre de 2015 se indicó al demandante que no había disponibilidad en las plazas de aparcamiento (doc. al folio 224, por reproducido).

DECIMO

QUINTO.- ABENGOA BIOENERGÍA, mediante correo electrónico de 27 de octubre de 2015, comunicó al demandante, entre otros (doc. al folio 223 de las actuaciones, por reproducido): 'Buenas tardes, hasta nuevo aviso se tendrán que reducir los viajes y salidas. Sólo se podrán realizar aquellas que sean imprescindible, y que no se puedan atender desde la oficina o por vía telefónica, bajo autorización previa.

Gracias Un saludo'.

DECIMO

SEXTO.- Por Decreto 278/2015, de 14 de diciembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 Sevilla, se tuvo por presentada comunicación previa anterior a la solicitud de concurso voluntaria de acreedores en nombre de ABENGOA BIOENERGÍA SAN ROQUE, SA, SOUTH AFRICA SOLAR INVESTMENTS, SL, BIOCARBURANTES ESPAÑOLES, SA, BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEÓN, SA, ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA y CENTRO TECNOLÓGICO PALMAS ALTAS, SA (doc.

al folio 868 de las actuaciones).

DECIMOSÉPTIMO.- ABENGOA BIOENERGÍA, mediante correo electrónico de 12 de enero de 2016, comunicó al demandante (doc. al folio 222 de las actuaciones): 'Buenas tardes.

Abengoa ha implantado una nueva política de telefonía móvil, únicamente los trabajadores que viajen muy a menudo dispondrán del mismo. Es por ello, que te pedimos que a la mayor brevedad posible remitas tu terminal a Ildefonso de Simosa IT Edificio B (Planta 3, puesto NUM000 ) indicando tu nombre y apellidos.

Muchas gracias por tu colaboración' Obran en autos listado de las bajas definitivas de líneas móviles del personal de BIOENERGÍA ESPAÑA, doc. 29 bis, 30 y 31 de la demandada que se da por reproducida.

DECIMOCTAVO.- Obra en autos listado de viajes del demandante en los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, a los folios 246 a 251 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

DECIMONOVENO.- Obra en autos Balance y Pérdidas y Ganancias de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA, estados financieros provisionales no auditados, a 31 de diciembre de 2015 y 30 de junio de 2016, a los folios 871 a 874 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

VIGÉSIMO.- Las funciones principales del puesto de Director comercial de Desarrollo de negocio (Business Development Director), obran al folio 889 de las actuaciones, que se dan por reproducidas.

VIGESIMO
PRIMERO.- Se ha seguido ante el Tribunal Regional de Trabajo de Rio de Janeiro (57ª Vara do Trabalho) procedimiento 11242-50 de extinción de la relación laboral a instancia del demandante frente a la entidad Abengoa Bioenergía Agro Industria Ltda, dictándose Sentencia el 16 de febrero de 2017.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Por correo electrónico de 28 de diciembre de 2016, obrante al folio 152 de las actuaciones, don Jose Francisco , Presidente de ABENGOA, SA, comunicó que habían dado instrucciones para completar el proceso de evaluación del variable 2015, conforme al siguiente tenor literal: Estimados todos: Me complace informaros que hemos dado instrucciones para compeltar el procso de evaluación del variable 2015, con ida de proceder a: i) Su reconocimiento, si se hubieren cumplido los objetivos previamente fijados yel requisito de permanencia hasta el cierre del ejercicio económico con la aprobación de cuentas.

ii) Su posterior abono, una vez las posibilidades de liquidez de la compañía así lo permitan.

Nuestra intención es atender al variable logrado de la siguiente manera: -50% con la nómina del mes siguiente a la entrada de la nueva liquidez en el marco de la reestructuración (New Money).

- 50% restante con la nómina de agosto.

Indicaros que el variable afecta, principalmente, a operarios, técnicos e ingenieros y titulados, y que el Senior Management de la compañía quedará excluido de este ejercicio de reconocimiento y posterior abono.

De manera particular, desde vuestras Unidades se os comunicará el resultado de la evaluación de objetivos fijados para el variable 2015 antes del próximo 31 de enero.

De igual manera, indicaros que tras este año atípico, en el que, como sabéis y siendo consecuentes con las circunstancias extraordinarias que la compañía está atravesando no se designaron por Presidencia perceptores de variable o bonus de gestión en ningún área y, por lo tanto, no se fijaron objetivos ni variables o bonus 2016, quisiéramos repararnos para afrontar 2017 con la máxima energía y, para ello, hemos dado instrucciones para que se inicie el proceso de identificación de personas con variable para el próximo año y fijación de sus objetivos en base al nuevo plan estratégico, de manera que podamos presentarlo al nuevo Consejo para su aprobación y comunicarlo e implementarlo en 2017 lo antes posible.

Os reiteramos, como siempre, nuestro agradecimiento por vuestro apoyo, esfuerzo y entendimiento Por nuestra parte estamos muy positivos y confiados en que, con la ayuda de todos, iremos dando con solvencia los pasos necesarios que nos quedan hasta alcanzar la reestructuración definitiva y, así, comenzar una nueva etapa en Abengoa que seguro estará llena de éxitos.

Os ruego hagáis extensiva esta comunicación a las personas interesadas que no tengan acceso al correo corporativo'.

VIGESIMO

TERCERO.- En nómina de abril de 2013 el demandante percibió bonus por importe de 14.186,00 euros (doc. al folio 141).

En nómina de junio de 2014 el demandante percibió bonus por importe de 10.371,30 euros (doc. al folio 140).

En nómina de noviembre de 2014 el demandante percibió bonus por importe de 3914,00 euros (doc.

al folio 140).

En nómina de julio de 2015 el demandante percibió bonus por importe de 17.892,57 euros (doc. al folio 139).

VIGESIMO

CUARTO.- ABENGOA BIOENERGÍA, SA se constituyó en fecha 20 de mayo de 2002, teniendo su domicilio social en la calle Energía, núm. 1 Campus Palmas Altas de Sevilla. Su objeto social consiste en el 'desarrollo, promoción, construcción y explotación de plantas industriales, propias o de terceros, de fabricación de biocarburantes tales como el bioetanol, biodiesel, etc., la importación y comercialización de dichos productos y subproductos ...'. Consta como administrador único la entidad ABENGOA, SA (doc. a los folios 395 y 396).

ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA se constituyó en fecha 31 de agosto de 2007 teniendo su domicilio social en la calle Energía, núm. 1 Campus Palmas Altas de Sevilla. Su objeto social consiste en el 'desarrollo, promoción e inversión en proyectos y actividades relacionadas con la fabricación, importación y comercialización de biocarburantes tales como el bioetanol, biodiesel...'. Consta como administrador único la entidad ABENGOA BIOENERGÍA, SA, y como presidente don Alejo (doc. a los folios 450 y 451).

ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA se constituyó en fecha 18 de enero de 2002, teniendo su domicilio social en la Avenida de la Buhaira, 2, de Sevilla. Su objeto social consiste en la 'organización y explotación de negocios y actividades que guarden relación con la realización de estudios, informes, proyecto, dirección de obras, consultoría, servicios y promoción de instalaciones de producción de energía eléctrica mediante pilas de combustible a partir de bioetanol en su diferent. Organización y explotación de negocios y actividades que guarden relación con la realización de estudios, informes, proyectos, dirección de obras, consultoría, servicios y promoción, la investigación, desarrollo ...' Consta como presidente don Alejo (doc. a los folios 489 y 490).

VIGÉSIMO

QUINTO.- En las cuentas anuales de laño 2014 de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA consta: '(...) Abengoa Bioenergía Inversiones SA forma parte de un grupo de empresas que está controlado por Abengoa Bioenergía, SA que posee 14.861.373 acciones de manera directa y 1 acción restante de manera indirecta. A su vez Abengoa Bioenergía SA, como grupo de negocio forma parte de un grupo de sociedades cuya sociedad dominante es Abengoa SA.

La dominante última del Grupo es Inversión Corporativa, SA con domicilio social en Madrid, en cuyo Registro Mercantil deposita sus Cuentas Anuales Consolidadas (...)'.

VIGÉSIMO

SEXTO.- Con fecha 28 de julio de 2016 se celebró ante el SMAC de Madrid acto de conciliación, teniéndose por celebrado sin avenencia frente a ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES, SA, ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS, SA y ABENGOA BIOENERGÍA, SA; y por intentado y sin efecto frente a BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, SA y ABENGOA, SA, tras papeleta de conciliación presentada el 4 de julio de 2016 (al folio 24 de las actuaciones).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES SA, siendo impugnado por el demandante D. Sabino . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado demanda sobre extinción del contrato ex art.

50 del ET , a instancia de D. Sabino , pronunciamiento que la codemandada ABENGOA BIONERGÍA INVERSIONES, S.A recurre en suplicación, mediante dos motivos que se amparan en el art. 193, c) de la LRJS. En el primero se denuncia infracción del art. 218.1 de la LEC, que, propiamente, hubo de articularse por el cauce de la letra a) de dicha norma , dado que la recurrente aduce una irregularidad o defecto procesal, la incongruencia extra petita, pese a que no aluda expresamente a esta figura. En efecto, el presente motivo se sustenta en que la sentencia impugnada ha examinado en su fundamento de derecho 7º -y sobre su razonamiento se apoya el fallo-una causa de extinción del contrato que no se alega en demanda, cual es el de falta de ocupación efectiva del actor. Este, sin embargo, en el hecho noveno, hace referencia a la supresión de las funciones y responsabilidades que tenía encomendadas, a partir de su regreso de Brasil, a donde había sido expatriado, significando que desde entonces no se le ha permitido viajar y seguir con los proyectos que desarrollaba en la etapa en que permaneció en dicho pañis, 'quedando su actividad a una desocupación efectiva'. Con tal antecedente, la censura jurídica - que además no tiene correspondencia en el suplico del recurso- resulta claramente infundada desestimándose el motivo.



SEGUNDO. - En el siguiente se citan como infringidos los arts. 50.1, c ) y 50.2 del ET , en relación con el art. 56 de este mismo Cuerpo Legal, y 217 de la LEC . En la demanda se desgranan por el actor un conjunto de actuaciones de la empresa para la que presta servicios, de índole diversa, sobre las que se apoya la acción resolutoria entablada, considerándose al fin por la sentencia que el único incumplimiento empresarial que justifica la extinción basada en la norma estatutaria es el de falta de ocupación A tenor de lo que la narración fáctica relata respecto de este punto, único sobre el que debe girar el recurso y con independencia del resto de causas alegadas para sostener la acción, ha de entenderse acertado el criterio aplicado por la sentencia de instancia para estimar la demanda. Así se pone de manifiesto en lo relatado en los ordinales decimosegundo y decimotercero, que dan cuenta de la situación del demandante tras haber finalizado el período de expatriación, al señalar que desde entonces 'no se le han asignado proyectos ni dado pautas', que las funciones que realizaba en Brasil, las ejecuta otro trabajador desde Madrid, y que aquel figura en el organigrama de la empresa como director comercial en el departamento comercial. Se afirma en el fundamento de derecho séptimo, valorando la prueba, que en su puesto de trabajo el actor está sin hacer nada, a diferencia de otros trabajadores de su misma categoría que mantenían reuniones o hacían viajes. A esta circunstancia no cabe objetar, como sostiene la demandada, que nada tiene que decírsele al actor sobre las funciones que ha de realizar porque su función es vender, dada su categoría profesional. En consecuencia, la actuación empresarial se califica por la Juzgadora como incumplimiento grave y culpable concretado en la ausencia de indicación de funciones cursadas al trabajador sobre el trabajo a desempeñar, siendo razonablemente fundado lo que la sentencia refiere en relación con este aspecto al final del fundamento de derecho citado, integrando el supuesto en el art. 50.1, c) del ET .

La aplicación de esta norma en el caso actual se acomoda a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, conforme a la cual 'esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral - artículo 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y artículo 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores - tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el 'incumplimiento contractual del empresario' constituye causa de extinción del contrato - artículo 49.1. del Estatuto de los trabajadores - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa 'para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato', en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter de número 'apertus', en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a 'cualquier otro incumplimiento grave... por parte del empresario'. Añade que 'ni el artículo 50 del E.T ., ni el artículo 1.124 C.C . señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales, ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su prestación e insta la resolución ( S.T.S., Sala 1ª de 7 de marzo de 1983 , 24 de julio de 1989 y 21 de septiembre de 1990; S.T.S. de la Sala 4ª de 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 1990, y 8 de febrero de 1994) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( S.T.S, Sala 1ª de 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 y 14 de junio y 7 de julio de 1988; S.T.S. Sala 4ª de 15 de diciembre de 1986 , 15 de enero de 1987, y 11 de abril de 1988)'.

Se ha declarado también que 'la falta de ocupación efectiva ha de tener una entidad tal que impida el normal desenvolvimiento del contrato de trabajo suscrito entre las partes, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que insta su resolución ( SSTS 11.10.1982 , 07.03.1983 (RJ 1983 , 1115) , 24.08.1989 , etc.). Es decir, paralelamente a lo que establece el artículo 1.124 del Código Civil (LEG 1889, 27) , es preciso que el incumplimiento tenga una importancia tan grande en la economía del contrato que justifique su extinción en la común intención de los contratantes ( STS de 07.06.78 ). En consecuencia, los simples incumplimientos puntuales, susceptibles de resarcimiento por la vía judicial, como es habitual en el mundo del derecho del trabajo no son suficientes para activar el mecanismo extintivo del art. 50 TRLET (RCL 1995, 997) (por todas, sentencia de la Sala de 13.03.2002 (JUR 2002, 139713) ). Si así fuese, seria evidente que cualquier trabajador que hubiese tenido un pleito con el empresario tendría vía libre para considerar extinguir su contrato de trabajo.

Es preciso, por tanto, un quàntum: que el incumplimiento afecte al núcleo esencial del vínculo laboral, con clara voluntad rebelde, de tal manera que, al romperse las reglas relativas al complejo juego de compensaciones del sinalagma contractual, éste quede sin contenido. Se trata, en definitiva, de alguna manera, de la misma lógica que ampara el despido del trabajador pues no todo incumplimiento por parte del trabajador da lugar a la extinción de su contrato de trabajo.

Así mismo, 'en relación a dicha causa de extinción, es reiterada la jurisprudencia que declara que, para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que la falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones ( STS de 21-03-1988 y 07-03-1990 , entre otras). Así se viene indicando que no es suficiente la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación de la trabajadora o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en la empleadora por no responder a una intención de perjudicarla. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2.004 , en relación con la falta de ocupación efectiva, por incumplimiento imputable al empresario que vulneraría el contenido e infringiría el contenido del artículo 4.2 a del Estatuto de los Trabajadores , -dando lugar a una posible causa de resolución-, exige que dicha falta de ocupación efectiva sea grave, no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato, la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador, o cuando tales faltas de ocupación carezcan de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador'. ( sentencia TSJ de Cataluña de 2-5-2011-rec. 7579/2010 ).



TERCERO.- Las circunstancias particulares del caso actual dejan evidenciado que el actor regresó a España desde Brasil en agosto de 2015, presentando la papeleta de conciliación previa el 4 de julio de 2016, es decir, casi un año después de su regreso, tiempo en el que se ha demostrado la indudable continuidad del incumplimiento contractual por parte de las codemandadas, habiendo prueba suficiente, como se ha dicho, para considerar aplicable la norma estatutaria legitimadora de la acción interpuesta, desestimándose por lo expuesto el recurso.



CUARTO . Procede la imposición de costas, ex art. 235.1 de la LRJS , con pérdida del depósito y la consignación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 07-04-2017 por el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid , en autos núm. 703/2016, que se confirma en su integridad. ABENGOA BIONERGÍA INVERSIONES, S.A abonará al letrado que impugnó el recurso 600 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1395/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1395/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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