Sentencia SOCIAL Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00373/2019

NIG:07026 44 4 2018 0000193

RSU RECURSO SUPLICACION 0000221 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000189 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA G. SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

RECURRIDO/S D/ña: Isidora

ABOGADO/A:MARTÍN PELÁEZ VELASCO

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Rios

En Palma de Mallorca, a 25 de noviembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 221/2019 formalizado por el letrado D. Martín Peláez Velasco en representación de Doña Isidora, contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Ibiza, en sus autos demanda número 189/18, seguidos a instancia de Doña Isidora, representada por el letrado D. Martín Peláez Velasco frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRI MERO.-Dña. Isidora se halla afiliada a la Seguridad Social. (no controvertido)

SEGUNDO. -Iniciado expediente de incapacidad permanente sedictó en fecha21/12/17 resolución del INSS por la que se le denegaba la prestación (expediente, no controvertido).

TERCERO. -Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21/02/18.

(expediente)

CUARTO.- La profesión habitual de la demandante es la de Cajera Reponedora de supermercardo (no controvertido, expediente administrativo).

Entre sus tareas se encuentran:

-cobrar y verificar los pagos hechos en efectivo, por cheque o mediante tarjeta de crédito en tiendas, establecimientos de venta de billetes o establecimientos similares;

-devolver el cambio y entregar recibos;

-expedir billetes para la entrada en recintos deportivos o culturales;

-contar y registrar el dinero recibido odesembolsado y cuadrarlo con las notas de las cajas registradoras; -recibir los pagos en efectivo, cotejar su importe con los recibos u otros documentos, y prepararlos para depósito bancario;

-manejar las cajas registradoras para calcular lo que ha de cobrarse o devolverse a los clientes;

-escanear, pesar y registrar los precios de los productos;

-envolver las mercancías y colocarlas en bolsas.

Los requerimientos del hombro ostenta un grado mínimo y los de la mano y codo un grado de 2 sobre 4.

Entre sus funciones esenciales también se encuentran: Colocar los productos y apilar productos en el suelo, reponer las estanterías, retirar productos ya caducados; -mantener en orden las estanterías retirando productos que pertenezcan a otras secciones; -anotar lo que se haya vendido y sacar del almacén los productos necesarios; -buscar productos en las estanterías o en el almacén para los clientes; -recibir, abrir, desembalar e inspeccionar la mercancía entregada por el fabricante o el distribuidor.

Los requerimientos del hombro, mano y codo ostentan un grado de 3 sobre 4 en la profesión de reponedor de supermercado.

(Guía valoración profesional INSS códigos 5500 y 9820)

QUINTO.- La demandante padece síndrome subacromial sin rotura del manguito rotador y Síndrome doloroso regional complejo tipo I. Presenta dolor y pérdida de fuerza en la extremidad derecha y limitaciones para la movilidad y el manejo de cargas medias-moderadas con la extremidad superior derecha y limitación para la movilización de lamismas principalmente para gestos por encima de los 90º.

(informe forense de 17/03/19, pag 23 expediente administrativo, EVI de 13/12/17)

SEXTO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 814,41euros para la IPT siendo la fecha de efectos el 20/12/17 y asciende a 1.135,76 euros para la IPP (no controvertido)

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Isidora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y DECLARO a la demandante en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.135,76 euros condenando a la entidad gestora al abono de la citada prestación.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por Doña Isidora, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ibiza en la que se estimó en parte la demanda presentada por Doña Isidora, reconociendo la situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación del hecho probado cuarto.

Frente a ello, en relación a la modificación de hechos probados, se opone la representación de la demandante.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo el texto a adicionar con el siguiente tenor literal : ' La profesión habitual de la demandante es la de Cajera Reponedora ostentando actualmente la categoría de jefa de tienda 'Ampara tal solicitud en la solicitud d ela propia trabajadora de apertura del expediente de incapacidad permanente.

A ello se opone la representación de la demandante en su escrito de impugnación manifestando no ser correcta tal aseveración remitiéndose al mismo documento, expediente administrativo, folios 12,17,31,33 y 38, especificando que la profesión habitual de la demandante es la de cajera reponedora.

A tenor de las manifestaciones esgrimidas por ambas partes, no consideramos que concurra un error de apreciación manifiesto claro y evidente de la juzgadora a quo respecto la profesión habitual de la trabajadora, compartiendo la conclusión alcanzada y concreción de la profesión habitual de la trabajadora, y en tal sentido, no se admite la modificación del hecho probado cuarto.

SEGUNDO.- La parte recurrente, en segundo lugar, articula motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS, para denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. En concreto se esgrime la infracción de 193 y 194 LGSS.

Se sostiene por el recurrente que de las pruebas propuestas y practicadas en el acto del juicio no se extrae la conclusión de la existencia de la gravedad concluyendo que las afirmaciones contenidas en el mismo no justifican el reconocimiento de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual dado que entiende que no concurre ni la gravedad ni la disminución y o anulación de la capacidad laboral, ni que exista una disminución superior al 33% en el rendimiento de la trabajadora. Alega además la no concreción de la enumeración de actividades que el trabajador podría o no realizar.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS en relación con el artículo 194 del mismo texto legal para denunciar infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. En concreto se esgrime la aplicación indebida del art. 136 y 137 LGSS, actuales artículos 194 y ss de la LGSS. Añade en su alegación que no se ha determinado la concreta repercusión que el menoscabo funcional tiene sobre el trabajo. Considera la parte recurrente que la pérdida de capacidad de la demandante no supone una limitación funcional que determine la incapacidad permanente otorgada.

Frente a tales a ello se alza la representación del demandante oponiéndose.

Es pertinente, como por esta sala se viene incidiendo que a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal 'ad quem', por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento. Y tal no es el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala.

En el presente caso el motivo está abocado al fracaso porque se fundamenta en una valoración directa de la prueba practicada en la instancia y como es sabido esta sala debe resolver los motivos de censura jurídica a la vista de cuanto se recoge en los hechos probados y dentro de los fundamentos de derecho con valor fáctico. Las pruebas periciales, lo mismo que las documentales, pueden servir para la revisión de hechos probados a la par lo establecido en el artículo 193 b) LRJS pero no son hábiles para fundamentar los motivos de censura jurídica.

En relación a la manifestación esgrimida en el recurso de que no se ha efectuado una concreción del porcentaje de las tareas que no se puede realizar por la trabajadora y el de que actividades puede o no realizar la demandante, hemos de recordar el criterio de esta Sala, en resoluciones como sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, que dispone que '... hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimientono es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33%y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros...' .No siendo, por ello, necesario especificar las tareas que sí o no en concreto puede realizar.

Por lo demás, es al órgano jurisdiccional y no al médico forense u otros peritos, a quien corresponde resolver las cuestiones jurídicas planteadas y en concreto, la correcta calificación de una trabajadora en situación de incapacidad permanente, no teniendo por qué atenerse a las conclusiones contenidas en ninguno de los informes periciales.

La juzgadora a quo en base a los hechos declarados probados, en concreto el hecho quinto, patologías de la demandante y limitaciones que presente la misma, puesto en relación con el fundamento de derecho tercero, que se pone en relación con su profesión habitual, llega la conclusión de concurre la limitación expuesta y merecedora de la incapacidad parcial. Acorde la valoración e integración del pruebas practicadas, se comparte la conclusión alcanzada, no compartiendo los extremos del recurrente que insta una concreción acreditación del 33 %, pues a los efectos nos remitimos a los criterios de la sala expuesto en párrafos anteriores en relación a la concreción y valoración, pudiendo en este caso a la vista de los hechos probados y valoración realizada por la juez a quo que racionalmente concurre una perdida funcional superior la 33 porciento, siendo por ello merecedora de la conclusión alcanzada compartida esta sala .

En consecuencia, de los hechos probados contenidos en la sentencia, donde se recogen las patologías y el carácter de las limitaciones que presenta la demandante, no podemos calificar de desacertada la decisión adoptada por el juez de instancia, compartiendo por acertado el análisis y razonamiento efectuado por la juzgadora a quo en la resolución recurrida.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la Autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Isidora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 1 de Ibiza el 2 de mayo de 2019, en los autos seguidos con el número 189/2018, y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0221-19a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274,y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0221-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.