Sentencia SOCIAL Nº 373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00373/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 309/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 373/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a siete de Junio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 309/19 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 454/18 seguidos a instancia de Dª Ascension , contra los
recurrentes, en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez
Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Ascension contra el INSS y la TGSS, DECLARAR a la Sra. Ascension en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de gerocultora (CNAE-11 5611, auxiliar de enfermería de geriatría), derivada de enfermedad común, con fecha de efectos del 11/09/18, con derecho a percibir una pensión mensual vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 393,66 euros, con las revisiones, limitaciones, revalorizaciones y complementos que procedan legalmente'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Ascension , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , nació el NUM001 /82 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social desde el 20/06/16 con el número NUM002 ; su última profesión habitual es la de gerocultora.



SEGUNDO.- Entre junio y agosto de 2014, residiendo en Colombia, la Sra. Ascension sufrió tres síncopes de inicio súbito, sin pródromos, de duración corta, con posterior mareo y sudoración fría y recuperación espontánea total. En agosto de 2014 se le diagnosticó síncope vasovagal tipo I (mixto) con predominio cardioinhibitorio.

En mayo de 2017, residiendo en España, sufrió dos episodios de palpitaciones rápidas irregulares de inicio y terminación súbita de unos 7-10 minutos seguidos de síncope y bradicardia sinusal. El 23/05/17 se le diagnosticó síndrome de preexcitación tipo Wolf Parkinson White.

El 14/06/17 causó baja médica por enfermedad común (CIE-9 MC 426.7: excitación auriculoventricular anómala) y pasó a situación de incapacidad temporal.

El 15/06/17 se le realizó un estudio electrofisiológico, se le diagnosticó taquicardia intranodal común lenta-rápida y se le realizó una ablación de la vía lenta. A partir del 30/06/17 comenzó a padecer episodios de dolor torácico de perfil atípico que irradiaba hasta la espalda y el brazo izquierdo, así como disneas de esfuerzo.

Del 04 al 09/05/18 permaneció ingresada en el Servicio de Medicina Interna del Hospital de Soria por dolor torácico atípico y síndrome vasovagal. Al alta se le prescribió restringir la actividad física a las actividades básicas de la vida diaria y evitar esfuerzos desmedidos.



TERCERO.- El 14/05/18 el Sacyl emitió alta médica con informe propuesta clínico laboral. Iniciado expediente de incapacidad permanente nº 42/2018/800056, el 24/05/18 se emitió informe médico del art.

11 del Convenio de Seguridad Social entre España y Colombia y el 31/05/18 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta de denegación de la incapacidad permanente por considerar bien compensada la disfunción cardiaca de la Sra. Ascension y ser previa al inicio de la actividad laboral determinante de la baja. Con fecha 11/09/18 la Dirección Provincial del INSS de Soria emitió resolución denegando la incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente. El 12/09/18 el INSS remitió informe del contenido de la resolución a la autoridad colombiana.



CUARTO.- El 15/10/18 formuló reclamación administrativa previa solicitando el cómputo del tiempo cotizado en Colombia y la reconsideración de las tareas de su profesión. La reclamación se desestimó por Resolución de 25/10/18, notificada el 30/10/18.



QUINTO.- La Sra. Ascension padece, derivado de enfermedad común, el siguiente cuadro clínico residual: 1) Síndrome de Wolf Parkinson White: síncope vasovagal y taquicardia sinusal episódica reentrante nodal tipo lenta-rápida tratado con ablación; 2) Dudosa pericarditis y dolor torácico post-ablación.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: actividad física restringida a las actividades básicas de la vida diaria, evitando esfuerzos desmedidos.



SEXTO.- La Sra. Ascension tiene un periodo acreditado de cotización en España de 694 días de cotización real y 114 días-cuota por pagas extraordinarias, cotizados todos ellos en los últimos 10 años.

En Colombia cotizó 391 semanas entre septiembre de 2001 y diciembre de 2015 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el saldo de su cuenta individual es de $ 13,806,664.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente tomado únicamente las cotizaciones en España asciende a 715,74 euros.

OCTAVO.- El 22/11/18 la Sra. Ascension ha iniciado baja por recaída (ingreso en UCI para implantación de dispositivo de registro electrocardiográfico continuo).

NOVENO.- El 27/11/18 la Sra. Ascension recibió carta de despido por ineptitud sobrevenida. Sus tareas como gerocultora eran las descritas en los folios 117 a 127 del expediente administrativo.

DÉCIMO.- El 21/03/19 la Sra. Ascension solicitó ante el Consulado General de Colombia que el Ministerio del Trabajo de Colombia remitiera el formulario CO/ES-02 que acreditara sus cotizaciones en Colombia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que estimando la demanda declaró a la trabajadora afecta a incapacidad permanente total con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, recurre en suplicación el INSS en un primer motivo al amparo formal del artículo 193 b) de la LRJS a fin de que se suprima el párrafo segundo del hecho probado sexto de aquella resolución. El meritado hecho probado sexto dice lo siguiente : 'La Sra. O. tiene un periodo acreditado de cotización en España de 694 días de cotización real y 114 días-cuota por pagas extraordinarias, cotizados todos ellos en los últimos 10 años.

En Colombia cotizó 391 semanas entre septiembre 2001 y diciembre 2015 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el saldo de su cuenta individual es de $ 13, 806, 664' El supuesto fáctico contemplado en la instancia, por tanto en el recurso, es el de una trabajadora de nacionalidad colombiana que desde el 20 de junio de 2016 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social española. En base a los servicios prestados en este Régimen y los alegados que presuntamente hizo en Colombia se inició expediente administrativo de incapacidad permanente en nuestro País en mayo de 2018.

Le fue denegada en vía administrativa la prestación interesada, en lo relevante a este recurso, por no reunir el periodo mínimo de cotización . La entidad recurrente entiende que no están acreditadas las cotizaciones en Colombia toda vez que falta el certificado correspondiente de la Autoridad Competente, tal y como se exige en el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia, publicado en el BOE de 3 de marzo de 2008. La juez de instancia a pesar de ello entendió que estaban acreditadas dichas cotizaciones en base a la ' historia laboral consolidada' de la trabajadora 'que debe valorarse como documento privado por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 323 de la LEC para ser calificado de documento público. Se trata de un extracto de cotizaciones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) modalidad incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Internacional según su artículo 2.B ). Consta en dicha extracto que la actora tiene un total de 391 semanas cotizadas en Colombia y un capital total acumulado de$13.806,664' .



SEGUNDO .- En el presente caso es incuestionado que es de aplicación el Convenio Internacional al que antes hemos hecho referencia en particular, por la insuficiente cotización en España y la alegada cotización en Colombia , de sus artículos 8 y 9 los cuales prescriben: Artículo 8. Totalización de períodos de seguro o cotización. Cuando la legislación de una Parte Contratante subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones previstas en el artículo 2 de este Convenio, al cumplimiento de determinados períodos de seguro o cotización, la Institución Competente tendrá en cuenta a tal efecto, cuando sea necesario, los períodos de seguro o cotización cumplidos con arreglo a la legislación de la otra Parte Contratante según se establece en el artículo 9, siempre que no se superpongan. Artículo 9.

Determinación del derecho y liquidación de las prestaciones. Con excepción de lo dispuesto en el artículo 18, el trabajador que haya estado sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de una y otra Parte Contratante tendrá derecho a las prestaciones reguladas en este Capítulo en las condiciones siguientes: 1. La Institución Competente de cada Parte determinará el derecho y calculará la prestación, teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro o cotización acreditados en esa Parte. 2. Asimismo la Institución Competente de cada Parte determinará el derecho a prestaciones totalizando con los propios los períodos de seguro o cotización cumplidos bajo la legislación de la otra Parte . Cuando efectuada la totalización se alcance el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía a pagar, se aplicarán las reglas siguientes: a) Se determinará la cuantía de la prestación a la cual el interesado hubiera tenido derecho como si todos los períodos de seguro o cotización totalizados hubieran sido cumplidos bajo su propia legislación (pensión teórica). b) El importe de la prestación se establecerá aplicando a la pensión teórica, calculada según su legislación, la misma proporción existente entre el período de seguro o cotización cumplido en la Parte a que pertenece la Institución que calcula la prestación y la totalidad de los períodos de seguro o cotización cumplidos en ambas Partes (pensión prorrata). 3. Determinados los derechos conforme se establece en los párrafos precedentes, la Institución Competente de cada Parte reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado, independientemente de la resolución adoptada por la Institución Competente de la otra Parte .

Pues bien, a este respecto el artículo 1 del Convenio dispone, en lo relevante a nuestro supuesto, lo siguiente 'c) 'Autoridad Competente': respecto de España, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, respecto de Colombia, el Ministerio de la Protección Social.' .



TERCERO .- Así las cosas, entiende la entidad recurrente que no habiéndose recibido aún comunicación oficial del Ministerio de Protección Social de Colombia no se puede exclusivamente valorar los documentos privados sobre periodos de cotización en dicho País para acreditar los períodos cotizados por no ser para ello prueba suficiente. La sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero afirma que: 'En el caso de autos, las entidades demandadas (se refiere al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social) han acreditado que el 24 de mayo de 2018 se emitió el informe médico del artículo 11 del Convenio de Seguridad Social entre España y Colombia y se solicitó certificación de los periodos cotizados en Colombia...', todo ello en el marco del expediente administrativo que expresamente fue admitido como prueba . Pues bien en base a lo anterior parece claro que dicho expediente está incompleto, por lo que se debe concluir que una prueba admitida y relevante en parte no se ha practicado y en consecuencia debidamente valorado en su totalidad en el acto del juicio (tanto por las partes como por la juzgadora), lo que produce la natural indefensión no sólo a la propia recurrente sino incluso a la recurrida en el supuesto hipotético, lo que obviamente no se resuelveen este momento , que la Sala en su día coincidiera con el criterio de la sentencia de 26 de abril de 2016 del TSJ de la Comunidad Valenciana, recurso de suplicación 2214/2015 , que en su fundamento jurídico primero. 3 dice: 'Empero, no puede accederse a la revisión fáctica, puesto que de la documental citada, consistente en copia que una notaría colombiana de una relación de días cotizados por el actor en Colombia, no se evidencia error de la juzgadora de instancia. El artículo 8 del CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (En vigor desde 1 de marzo de 2008) (B.O.E. núm. 54 de 3 de marzo de 2008), establece en el artículo 8 lo siguiente: 'Cuando la legislación de una Parte Contratante subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a las prestaciones previstas en el artículo 2 de este Convenio, al cumplimiento de determinados períodos de seguro o cotización, la Institución Competente tendrá en cuenta a tal efecto, cuando sea necesario, los períodos de seguro o cotización cumplidos con arreglo a la legislación de la otra Parte Contratante según se establece en el artículo 9, siempre que no se superpongan'. Este mismo convenio internacional identifica como autoridad competente, según dispone el art. 1: 'respecto de España, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, respecto de Colombia, el Ministerio de la Protección Social .'. Por consiguiente, la juzgadora 'a quo' acierta al considerar que el período de cotización del demandante en Colombia requiere ser acreditado por dicha autoridad, sin que quepa su sustitución por la documental aportada del actor, que no tiene el carácter oficial ni se ajusta a los requisitos indicados en el convenio' . .



CUARTO .- Dicho lo anterior se debe concluir que estamos realmente en el supuesto del artículo 193 a) de la LRJS y en base a un principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de nuestra Constitución la conclusión necesaria es declarar la nulidad de actuaciones, cuya petición realmente se entiende implícita y consustancial en el motivo de recurso esgrimido por la entidad recurrente, véase a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 , reponiendo las mismas, conforme prescribe el artículo 202.de la LRJS , al momento inmediatamente anterior al acto de la vista a fin de que la misma pueda celebrarse con el expediente administrativo completo , para lo cual se deberán efectuar los proveídos que sean necesarios y se tengan por conveniente, continuando posteriormente las actuaciones con arreglo a las normas procesales aplicables.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que sin entrar en el fondo del asunto, que queda imprejuzgado, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada el 9 de abril de 2019 por el juzgado de lo social de Soria , autos SSS 454/2018, en materia de incapacidad permanente, en que han sido partes doña Ascension , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que se deberá reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acto de la vista para su tramitación posterior con arreglo a derecho conforme a los parámetros expuestos en esta resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0309.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.