Sentencia Social Nº 3739/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 787/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2005 - 0001293

cl

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 21 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3739/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 11 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 444/2005 y siendo recurrido/a Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Lucas y Montatges Tres, SL. Ha actuado como Ponente /la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando las demandas acumuladas interpuestas por D. Lucas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 151 y empresa Montages Tres S.L., declaro al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la mutua demandada a abonar una indemnización al actor de 28.433,28 euros. Condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Lucas nacido el 30 de octubre de 1958 con documento de identidad X-0642308 y afiliado a la Seguridad Social en el régimen general encontrándose en situacion de alta (hechos no controvertidos. Expediente administrativo)

2.- El día 23 de diciembre de 2003 el actor sufrió un accidente de trabajo, se encontraba trabajando por cuenta de la empresa MONTAGES TRES S.L. por caída desde 7-8 metros de altura, produciéndose una fractura suprasindesmotica del maleolo peroneal de tobillo izquierdo con apertura de sindesmosis. El día 23 de diciembre de 2003 fue intervenido quirúrgicamente realizándoseIe osteosíntesis de maleolo externo colocándole material de osteosíntesis. El día 23 de abril de 2004 fue intervenido quirúrgicamente para retirar parte del material de osteosíntesis. El día 18 de mayo de 2004 fue intervenido por presentar infección de la zona lesionada. El día 17 de junio de 2004 fue sometido a nueva intervención quirúrgica para limpieza quirúrgica que le causó perdida de sustancia en el tobillo, por lo que se le practicó injerto dérmico.

3.- Como consecuencia de dicho accidente al demandante le resta como secuela:

- Pérdida de la movilidad del tobillo izquierdo en, al menos, 50%.

- Hipotrofia de la musculatura de la pantorrilla izquierda.

- Acorchamiento y algias en zona cicatricial del injerto.

- Pérdida de la fuerza de propulsión-impulso de la extremidad izquierda,

que provoca sobrecarga en la pierna derecha, derivándose de ambas una capacidad de la marcha disminuida, siendo de 81%.

Dichas secuelas le impiden que pueda desplazarse por zonas inestables irregulares, acuclillarse, carga de pesos, subir y desplazarse por andamios y escaleras manuales y realizarlo con seguridad.

(Informe pericial de la actora -folio 191-, informe pericial de la demandada -folios 227 y 228- y aclaraciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio. Informe de ICAM -folio 272-).

4.- La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151. (Hecho admitido).

5.- Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de Seguridad Social de fecha 7 de febrero de 2005 el actor fue declarado como afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez de 1.045,85 euros, de cuyo pago es responsable ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales de! INSS y TGSS. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por escrito de fecha 25 de mayo de 2005 que resultó desestimada por resolución de la misma entidad de fecha 3 de agosto de 2005. (Expediente administrativo).

6.- Según el dictamen del Instituto Catalán de Evaluaciones de fecha 13 de diciembre de 2004 el actor presenta ¡as siguientes lesiones permanentes: limitación en tobillo izquierdo en menos del 50% con zona extensa de injerto. (Folio 272).

7.- La base reguladora de las prestaciones que se solicitan en la demanda es de 1.184,72 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial (hechos sobre los que existe conformidad entre las partes).

8.- La profesión habitual del actor es la oficial metalurgico-soldador (hechos no controvertidos) ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Lucas , a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada, formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada(la Mutua) en motivo amparado en el apartado b y c del ar 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiendo sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en que se revoque la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se confirme la resolución del INSS, declarando al actor afecto única y exclusivamente de lesiones permanentes no invalidantes.

El motivo cual es al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir la revisión del hecho declarado probado 3º, proponiendo la siguiente redacción de conformidad con la documental obrante en los folios, 227, 229 a 231, 272, 263 a 266, 237, 239, 224, proponiendo la siguiente redacción:

En la actualidad Don. Lucas presenta cojera y una limitación de la movilidad articular del tobillo izquierdo del 50% con relación al tobillo derecho.

El motivo no puede ser estimado porque la parte demandada, pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración, ya que la mención de la incapacidad permanente en grado de total reconocida en resolución del INSS, el 19.11.2000, derivada de accidente de trabajo para la profesión de encargado de hosteleria, es una cuestión que no tiene efecto alguno en el recurso en congruencia con la acción que planteaba la parte actora y que fue analizada de forma congruente en la sentencia de instancia, cual era la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión de metalúrgico soldador.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción del art 150 de la LGSS , y aplicación indebida del art 137.1.b) de la LGSS , debe de ser desestimado ya que conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el hecho 3º, consistentes en pérdida de la movilidad del tobillo izquierdo en al menos 50%.Hipotrofia de la musculatura de la pantorrilla izquierda. Acorchamiento y algias en zona cicatricial del injerto.Pérdida de la fuerza de propulsión-impulso de la extremidad izquierda, que provoca sobrecarga en la pierna derecha, derivándose de ambas una capacidad de la marcha disminuida, siendo de 81 %.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe, es decir superior al 33% del grado de disminución, para su profesión habitual de oficial metalúrgico-soldador, ya que le impiden el desplazarse por zonas inestables o irregulares, acuclillarse, carga de pesos, subir y desplazarse por andamios y escaleras manuales y realizarlo con seguridad, como recoge la sentencia de instancia, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado Social 2 de MATARÓ, autos 444.2005, de fecha 11 de mayo de 2006 , seguidos a instancia de Lucas , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MONTATGES TRES S.L, en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma . Sra. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.