Sentencia Social Nº 3739/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2008 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029793

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 6 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3739/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 14 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 710/2007 y siendo recurrido/a Munshiganj, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda promovida por la trabajadora Elisa, declaro el despido improcedente y extinguido el contrato de trabajo en la fecha de 3 de octubre de 2007, y condeno al empresario demandado Munshiganj, S.L., a indemnizarla con 270,30 ?, de los cuales están judicialmente depositados a su disposición 220,00 ?, sin abono de ninguna cantidad como salarios dejados de percibir."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. La actora venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, en el centro de trabajo radicado en calle Manso 72 de Barcelona, con nombre comercial del establecimiento "restaurante la Font de la Cerveza", desde el 27 de agosto de 2007, con categoría profesional de cocinera, y salario de 1.096,22 ? mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias según nómina del mes de septiembre, en virtud de de contrato temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con previsión de jornada a tiempo completo y duración hasta el 26 de febrero de 2008 entre otros particulares, estando la jornada real distribuida en seis días a la semana.

2. Cesó en los indicados servicios laborales el 23 de septiembre, al no acudir al trabajo ya más, y, el 27 del mismo mes, remitió un telegrama a la empresa, en el se decía que, literalmente, "requiero comuniquen causas despido 23.9.07 de no recibir contestación formularé demanda por despido. Requiero entreguen nóminas y contrato con fecha inicio relación laboral 30.7.07", y la empresa le envió, a su vez, el 1 de octubre y recibido el mismo día, por medio de un despacho de abogados, un burofax en el que se decía que se la despedía con efectos del 3 de octubre, reconociéndose su improcedencia, y que tenía a su disposición el importe de la indemnización en el domicilio del despacho de letrados remitente y que, de no acudir, se consignaría en los Juzgados de lo Social, en la cantidad de 220 ?. El 26 de septiembre la empresa había dado de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos del 23 del mismo mes, pero posteriormente anuló dicha baja, manteniendo la situación de alta hasta el 3 de octubre. La trabajadora ha presentado dos papeletas de conciliación administrativa, el 3 y el 15 de octubre, en sendas reclamaciones por despido; y ha permanecido en situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del 25 al 28 de septiembre, ambos inclusive.

3. El 4 de octubre la empresa ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del Juzgado Decano de Barcelona la suma de 220,00 ?, por el concepto de indemnización despido improcedente."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Munshiganj, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO,- Recurre en suplicación Dª Elisa la sentencia que estimó en parte la demanda por despido que había interpuesto contra la empresa Munshiganj S.L. para la que había prestado servicios, declarando su despido improcedente y extinguido su contrato de trabajo en la fecha de 3 de octubre de 2007, con derecho a percibir una indemnización de 270'30, de los cuales están judicialmente depositados 220, sin abono de salarios de tramitación. Solicita en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado primero para que se diga en su lugar que "la actora viene trabajando para la empresa demandada desde el día 30 de julio de 2007, con la categoría profesional de cocinera y un salario mensual, con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.730'20 euros, con una jornada de lunes a miércoles de 8 horas diarias, librando el jueves y trabajando el viernes, sábado y domingo, también a razón de ocho horas de jornada diaria".

Dicha revisión se pretende con base en la grabación del acto del juicio en el cual el propio representante de la empresa reconoce que la trabajadora solo y exclusivamente libraba un día a la semana y en cuanto a la antigüedad queda acreditada en la testifical propuesta en la que el testigo, cliente del restaurante, depuso de forma clara y precisa que la trabajadora realizaba la jornada que postula.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Es por ello que ni el acta del juicio ni las pruebas de interrogatorio de parte o testifical, son documentos hábiles en los que basar la revisión de los hechos y aun admitiendo como cierto lo dicho por el representante de la empresa de que la actora solo descansaba el jueves, de ahí no es posible inferir la jornada de 8 horas que se pretende para el resto de días de la semana.

SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar una nueva redacción del hecho probado segundo, en los siguientes términos: "La actora fue despedida en forma verbal el día 23 de septiembre de 2007. Con efectos de este mismo día la empresa cursó baja en la Seguridad Social, remitiendo telegrama a la empresa demandada en fecha 27 del mismo mes, notificado a la empresa demandada en fecha 29 de septiembre, en el cual literalmente se le indicaba: "Requiero comunique causa de despido 23 de septiembre 2007. De no recibir contestación formularé demanda por despido. Requiero entreguen nóminas y contrato con fecha de inicio relación laboral 30 de julio de 2007". La actora y el representante de la demandada en la misma fecha suscribieron documento en el cual la actora recibía los salarios devengados hasta el día 23.9.07.

Dicha revisión ha de ser también rechazada aplicando la misma doctrina antes expuesta. Por un lado, se pretende la eliminación de una serie de hechos que han quedado debidamente probados y, por otro lado, se pretende incluir un supuesto despido verbal ocurrido el 23.9.2007, lo cual no deja de ser una conclusión o valoración subjetiva, sin indicar las concretas circunstancias en que tal despido se habría producido, debiéndose hacer constar que el documento que obra al folio 81 es un simple documento de salarios devengados desde el 1 al 23.9.2007, del que no es posible inferir que en esta última fecha se produjo un despido.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal que los motivos anteriores solicita la recurrente añadir un nuevo hecho probado para transcribir el texto íntegro del telegrama remitido por la empresa a la trabajadora el 1.10.2007 y que en su parte suficiente ya viene recogido en el hecho probado segundo, por lo que al no introducirse nuevos datos relevantes para la resolución del recurso, la adición propuesta debe ser rechazada.

CUARTO.- En un último motivo de revisión de los hechos pretende la adición de otro, que sería el cuarto, del siguiente tenor: "en fecha 23 de septiembre de 2007 la trabajadora suscribió documento en el cual se indicaba literalmente: Barcelona 23.09.2007. Elisa con DNI NUM000 ha cobrado de Alberto la cantidad de 900 euros por los servicios prestados como Cocinera desde el día 1 al 23 de septiembre de 2007", petición que puede ser aceptada al sustentarse en el documento unido al folio 81 aportado por la empresa y que por ello no es controvertido.

QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL formula la recurrente una primera denuncia jurídica por infracción de los artículos 54, 55.4, 55.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en cuanto a la valoración de la prueba, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el antiguo artículo 1214 del Código civil sobre las normas relativas a la carga de la prueba que, según afirma, han de ser interpretadas con cierta flexibilidad, citando al efecto una sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2003 . Entiende que de la secuencia de los hechos ocurridos acreditan de forma plena el primero de los despidos impugnados, el de 23.9.2007, que ahora ya no sería verbal, como afirmaba inicialmente, sino tácito mediante hechos concluyentes que revelan la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral que mantenía con la trabajadora.

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica o, dicho más sintéticamente, para que exista despido tácito es necesario es necesario que concurran "hechos o conductas concluyentes" reveladoras de una intención de la empresa de resolver el contrato (STS de 16 de noviembre de 1998 y las que en ella se citan).

En el presente caso lo único que resulta de los hechos probados de la sentencia es que la actora, que venía prestando servicios laborales para la empresa demandada como cocinera desde el 27.8.2007, cesó en los indicados servicios laborales el 23 de septiembre al no acudir al trabajo ya más. El día 27 siguiente remitió un telegrama a la empresa, pidiendo se le comunicaran las causas del despido del 23.9.2007 y la empresa contestó mediante burofax remitido el 1.10.2007 haciéndole saber que la despedía con efectos 3.10.2007, al tiempo que reconocía la improcedencia del despido y ponía a su disposición la indemnización correspondiente en los términos que figuran en el ordinal segundo de la sentencia.

No se aprecia de esta secuencia de hechos la existencia de un primer despido verbal o tácito, es decir una voluntad clara y terminante de la empresa de dar por terminada la relación laboral mediante actos concluyentes e inequívocos. Es verdad que procedió a dar de baja a la trabajadora en la Seguridad Social el 26.9.2007 con efectos de 23.9.2007, pero tal baja fue posteriormente anulada, manteniendo la situación de alta hasta el 3 de octubre y es verdad también que el 23.9.2007 se le pagaron los salarios devengados desde el 1 de septiembre y que la empresa no contestó a un telegrama remitido el 27.9.2007, pero tales hechos no revelan de una manera clara e inequívoca un despido tácito, de ahí que la sentencia argumente que es difícil imputar a la voluntad de la trabajadora o del empresario el cese de los servicios de aquella al finalizar la jornada del 23 de septiembre, pues no ha llegado a saberse exactamente qué ocurrió el citado día. Por ello el único despido realmente existente es el efectuado por la empresa mediante burofax el 1 de octubre con efectos del 3 de octubre, reconocido al mismo tiempo como improcedente.

En cuanto a las normas sobre la carga de la prueba con arreglo al artículo 217.2 de la LEC corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. De conformidad con dicho precepto la carga de la prueba del despido, cuando la parte demandada lo niega, incumbe al actor por constituir el fundamento de su pretensión y no se advierte razón alguna para atenuar o invertir tal obligación.

SEXTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la trabajadora la infracción del artículo 56.2 del ET , por no haber puesto la empresa a su disposición la cantidad que conforme a la antigüedad y salario le correspondían, ni tampoco los salarios dejados de percibir desde el 23 de septiembre hasta el 3 de octubre; también por ser la indemnización insuficiente, como la propia sentencia reconoce, y por no haber comunicado a la trabajadora después de la decisión extintiva el depósito efectuado ante el Juzgado el 4.10.2007 , por todo lo cual la empresa vendría obligada a abonar los salarios de tramitación devengados.

El artículo 56 del ET , al regular los efectos del despido improcedente, señala en su apartado 2 que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) -45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades- depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a la que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo que el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

En el presente caso la empresa ha procedido con arreglo al citado precepto, pues en el burofax de 1.10.2007 , recibido el mismo día, que le remitió por medio de un despacho de abogados, procedió a su despido con efectos de 3.10.2007, reconociendo su improcedencia y le hacía saber que tenía a su disposición el importe de la indemnización en el domicilio del despacho de letrados remitente y que de no acudir consignaría en los Juzgados de lo Social la cantidad de 220 euros. El 4.10.2007 la empresa ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del Juzgado Decano de Barcelona la suma de 220 euros por el concepto de indemnización despido improcedente (hechos probados 2 y 3 de la sentencia).

La antigüedad de la actora en la empresa era 27.8.2007 y su salario de 1.096'22 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin que se haya dado por probado una mayor antigüedad o salario. El despido se produjo el 3.10.2007 y la empresa consignó 220 euros en concepto de indemnización cuando según la sentencia le correspondían 270'30 euros, diferencia que atribuye al prorrateo por meses y no por días y considera un error excusable por ser una cuestión no claramente definida y en efecto el Tribunal Supremo ya ha dicho que opera la limitación de los salarios de tramitación que el precepto establece cuando se trata de pequeñas diferencias o errores excusables (STS de 27 de junio de 2007 entre las más recientes) y el prorrateo por días o por meses es un error de esta clase al ser cuestión jurídica controvertida, de lo que es indicativo que el Tribunal Supremo ha tenido que unificar doctrina discrepante en sentencia de 31 de octubre de 2007 .

La empresa, por otro lado, reconoció la improcedencia del despido en la propia carta que le envió, haciéndole saber que tenía a su disposición en el despacho de los letrados que se la remitieron y que de no recogerla se consignaría en los Juzgados de lo Social la cantidad de 200 euros, lo que así hizo dentro de las 48 siguientes al despido. Los salarios desde el 23.9.2007 hasta el día del despido, no son salarios de tramitación sino ordinarios, por lo que no era obligatorio consignarlos, sin perjuicio de que la actora pueda reclamarlos si aun no se le han abonado.

Por las razones expuestas el despido debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisa contra la sentencia de 14 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 710/07, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Munshiganj S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.