Sentencia Social Nº 3739/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5971/2008 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5971/2008 JS

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0005971 /2008, formalizado por la representación de MUTUA GALLEGA DE ACCDIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000624 /2008, seguidos a instancia de MUUTUA GALLEGA DE ACCDIDENTES DE TRABAJO frente a SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUAS NANSI SL, Jose Augusto , en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- D. Jose Augusto , nacido el día NUM000 -1955 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .D. Jose Augusto ha venido prestando servicios por cuenta de GRÚAS NANSI S.L., con la categoría profesional de operador de grúas móviles.

Segundo.- El día 21 de diciembre de 2004 D. Jose Augusto se cayó de una grúa mientras prestaba servicios por cuenta de GRÚAS NANSI S.L. En ese momento la citada entidad tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Gallega.

Consecuencia de lo anterior, D. Jose Augusto inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con diagnóstico de 'TCE con CC contusión hombro izquierdo, fractura meseta tibial ízquierda'.

Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 20 de junio de 2006, fecha en que obtuvo el alta.

Incoado expediente sobre valoración de secuelas, el día 31 de agosto de 2006 se emitió informe de valoración médica. El día 7 de septiembre de 2006, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando las secuelas de D. Jose Augusto como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 99: rodilla flexión residual superior a 90 grados. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución a D. Jose Augusto afecto de lesiones permanente no invalidantes descrita en el número 99 del Baremo e indemnizable con la cantidad de 510 euros a abonar por Mutua Gallega.

La anterior resolución se emitió sobre la base del siguiente cuadro residual: 'AT: (12.04): TEC CCC, CONTUSIÓN HOMBRO IZQUIERDO Y FX TIBIAL IZQUIERDA. CON FECHA 23.12.04 ARTROSCOPIA Y OSTEOSÍNTESIS RI, APRECIÁNDOSE: INTEGRIDAD DE MENISCOS Y LIGAMENTOS. LEVE HUNDIMIENTO, MENOR DE 5 MM. SE REALIZÓ OSTEOSÍNTESIS CON TORNILLOS. CIERRE CON GRAPAS. 09.06.05 RETIRADA DE MOS Y ARTROSCOPIA DE RODILLA IZQUIERDA APRECIANDOSE CONDROPATÍA DE GRADO III TROLEA FEMORAL, CONDROPATÍA DE GRADO IV PEQUEÑA EN PORCIÓN ANTERIOR EN PLATILLO TIBIAL EXTERNO, ROTURA RADIAL UNIÓN CUERNO POSTERIOR CON CUERPO DE MENISCO INTERNO, PROCEDIENDOSE A LA RESECCIÓN PARCIAL. CONDROPATÍA DEGENERATIVA. PLATILLO TIBIAL INTERNO, RETIRADA DE MOS. SECUELAS: RODILLA IZDA: 1.- LIMITADOS LOS ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN EXTERNA: 0°. 2.- NO HIPOTROFIAS CUADRÍCEPS. 3.- CUICATRICES QUIRÚRGICAS ARTROSCOPIACAS. 4.- REFIERE DOLOR RESIDAL EN RI DE CARACTERÍSTICAS MECÁNICAS'.

Tercero.- Contra la anterior resolución D. Jose Augusto presentó reclamación previa y posterior demanda turnada al juzgado de lo Social número 4 de Vigo que el día 3 de enero de 2007 dictó sentencia desestimando la demanda.

Cuarto.- El día 12 de enero de 2007 D. Jose Augusto inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común, en virtud de parte emitido por facultativo del Sergas con diagnóstico de 'gonalgía izquierda'. D. Jose Augusto presentaba limitación en últimos grados de flexión-extensión; no hipotrofías cuádriceps, cicatríces quirúrgicas artroscópicas y refería dolor residual en rodilla izquierda de características mecánicas. Fue propuesto para artroscopia. En marzo de 2008 D.

Jose Augusto presentaba movilidad completa, rodilla estable con discreta laxitud del ligamento cruzado anterior, dolor en interlinea externa, signo del cepillo negativo, dolor en la femoropatelar, no inestabilidad posterolateral. En RX se muestra consolidacion de la fractura y hundimiento de la meseta tibial externa. En RMN se aprecia rotura del menisco externo, condromalacia femoro- patelar, ligamentos sin alteraciones y las secuelas al hundimiento de la meseta tibial. El 26 de marzo de 2008 fue sometido a artroscopia en rodilla izquierda que evidencia lesion degenerativa menisco externo; osteocondropatia en los tres compartimentos siendo más acusada en el externo con Ulceras condrales abiertas en candilo femoral externo exponiendo hueso subcondral y depresion/deformidad en meseta tibial externa. En la intervencion se efectua regularizacion del menisco externo, escarificaciones lechos Oseos y lavado articular iniciando con posterioridad tratamiento rehabilitador.

Incoado expediente sobre determinación de contingencia, el día 8 de enero de 2008 se emitió informe médico de síntesis. El día 10 de enero de 2008 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la contingencia como enfermedad común sobre un diagnostico de alteración morfológica residual en el platillo externo; pequeña ruptura vertical en el menisco externo y condromalacia rotuliana con defectos de cartílago, (RMN 25.9.06). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dicta resolución calificando la contingencia como enfermedad coman.

Quinto.- Contra la anterior resolución D. Jose Augusto formula reclamación previa que fue estimada declarando el INSS que la contingencia del proceso de IT iniciado el 12 de enero de 2007 deriva del accidente de trabajo ocurrido el 21-12-2004'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DETERMINACION DE CONTINGENCIA ha sido interpuesta por MUTUA GALLEGA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose Augusto y GRUAS NANSI S.L., debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos ejercitados en su contra, confirmando la resoluciÓn del INSS por la que se declara que el proceso de IT iniciado el 12 DE ENERO DE 2007 deriva de ACCIDENTE DE TRABAJO'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda que en materia de determinación de contingencia ha sido interpuesta por la mutua gallega contra el INSS, el trabajador y la empresa y absolvió a estos de todos los pedimentos ejercitados en su contra, confirmando la resolución del INSS por la que se declara que el proceso de IT iniciado el 12 de enero de 2007 deriva de accidente de trabajo.

Se alza en suplicación la representación procesal de la mutua gallega, interponiendo recurso en base a cuatro motivos, correctamente amparados en losapartados a) b) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiéndose en el primero la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador D Jose Augusto .

SEGUNDO.-.- Que la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte actora impugnante del recurso en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Que por otra parte conviene hacerse eco de la doctrina del TS sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del artículo 231 de la LPL puesta en relación con el artículo 270 y 271 de la LEC señala que:

1.- Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluidos el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrían ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos'.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles, si además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aporto, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la sala.

2.- Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte solo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3.- Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la sala valorara en cada caso 'el alcance del documento '- art 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso. Y en el supuesto de autos, atendiendo a estos criterios, los documentos aportados, consistentes en informe médico, certificado de lista de espera para ponerse prótesis, certificado de operador de grúas y fotografías del trabajo que realizo, estima la sala que no se encuentran comprendidos en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 270 de la LEC ni tampoco en ninguno de los supuestos de evitación de vulneración de derechos fundamentales y por tanto, no es admisible, por no reunir los requisitos exigidos.

TERCERO.-La Mutua gallega recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL pretende la nulidad de la sentencia por existencia de incongruencia omisiva, por estimar que una de las peticiones articuladas por esta mutua en su escrito de demanda hacía referencia a los nulos efectos económicos que esta mutua entendía que podría producir la desestimación de la petición principal, esto es los efectos económicos de la posible declaración de contingencia profesional del proceso de IT discutido en autos y esta petición no fue resuelta en sentencia y por ello la concurrencia de la incongruencia omisiva alegada. Pues la juzgadora no da una respuesta a esta cuestión.

Pues bien con respecto de ello cabe decir, que en realidad parece que lo que se denuncia es la infracción del principio de congruencia y con relación al desarrollo del principio de congruencia y a la obligatoriedad por parte de las sentencias de responder a todas y cada una de las cuestiones alegadas en juicio, se ha desarrollado una pacifica doctrina jurisprudencial que señala que:'

«El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible» ( SSTC 68/1988 ; 95/1990 ; 85/1996, de 21/Mayo ; 86/2000, de 27/Marzo , FJ 4. STS 13/05/98 -RC 1439/97 - Ar. 4645)

Pero conviene recordar que una eventual ampliación de la admisibilidad constitucional de las respuestas judiciales «tácitas» resultaría desautorizada tras las Sentencias del TEDH -09/12/94 - en los asuntos RUIZ TORIJA e HIRO BALANI, cuya doctrina seguirían las SSTC 91/1995 , 146/1995 y 150/1995

Conforme a la doctrina constitucional [ SSTC 142/1987 , 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996 ] sólo viola el art. 24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ STC 368/93 ] ( STS 25/04/06 -RC 147/05 -)

«Ese vicio de la sentencia [incongruencia omisiva] es apreciable cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión» [ SSTC 250/05, de 10/Octubre ; 264/05, de 24/Octubre ] ( STS 05/05/05 -rec. 18/05 -)

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y «petitum»], a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» [ SSTC 5/2001, de 15/Enero ; 237/2001, de 18/Diciembre, F.4 ; 237/2001, 18/Diciembre, F. 6 ; 27/2002, de 11/Febrero ]. Pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» [ STC 182/2000, de 10/Julio ] ( SSTC 91/2003, de 19/Mayo, F. 2 ; 193/2005, de 18/Julio, F. 3 ; 41/2007, de 26/Febrero , FJ 3).

Pues bien aplicando esta doctrina al supuesto de autos la sala llega a la conclusión de que la sentencia recurrida si ha contestado a la pretensión desestimándola, porque precisamente en el suplico de la demanda interpuesta por la mutua gallega, se interesa que se deje sin efecto el proceso de IT iniciado por el trabajador el día 12 de enero de 2007 o subsidiariamente se declare que el mismo no deriva de la contingencia de accidente de trabajo., y además de que no se ha causado indefensión alguna a la demandada, pues la sentencia de instancia resuelve desestimando tácitamente la cuestión planteada, razones por las que procede la desestimación del primer motivo del recurso de suplicación.

CUARTO.- La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición de un nuevo párrafo al HDP 3 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto:'En dicha sentencia la juzgadora de instancia estableció como probado que la baja expedida por los facultativos del sergas el 12/01/07 no acreditaba que el Sr. Jose Augusto estuviese impedido para continuar desempeñando su trabajo en la actualidad '

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 6 con el siguiente tenor literal:' Los informes emitidos por los servicios de traumatología de la mutua gallega, los seguimientos de detective privado efectuados y la resolución dictada por el INSS en el expediente de incapacidad permanente tramitado como consecuencia del proceso de IT de fecha 12/01/07 descartan que dicho proceso de IT haya producido alguna variación en capacidad funcional del trabajador ya evaluada por la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Vigo en fecha 3/09/07 '.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones /adiciones solicitadas, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos a los folios 289 a 291 y 288, 351 a 381 y 444 a 464 y 428 de los autos, la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

QUINTO.-La mutua recurrente en sede jurídica y al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denunciando infracción del artículo 22 de la ley 172000 de 7 de enero de LEC , alegando la mutua que es aplicable al presente supuesto el instituto de la cosa juzgada, si bien no desplegando plenos efectos, pero si como necesario precedente a tener en cuenta por la resolución ahora impugnada, y así estima que la sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Vigo sobre un proceso de Incapacidad permanente, en el que se examino de manera exhaustiva la capacidad laboral-funcional del trabajador, las secuelas del mismo y las causas de dichas secuelas nos parece adecuado que dicha información y conclusiones se tuvieran en cuenta en la resolución que ahora se impugna.

Respecto de ello cabe decir que en primer lugar la excepción de cosa juzgada se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia y por tanto no puede plantearse en suplicación, es que además la invocación de la cosa juzgada carece de todo fundamento, pues la sentencia dictada el 3 de enero de 2007 por el juzgado de lo social nº 4 de Vigo , enjuiciaba la procedencia ono de una incapacidad permanente, cuestión obviamente diferente de la que se enjuicia en estos autos, y la circunstancia de que se haya incluido alguna mención a la baja que ahora se enjuicia, no puede ser sacado de contexto pues su mención se efectúa a los solos efectos de probar que no existía una incapacidad permanente, cuestión esta perfectamente compatible con el hecho de permanecer en IT; por otro lado el presente proceso se inicia frente a la resolución del INSS que determina la contingencia de accidente laboral y por tanto se impugna un acto diferente al que fue objeto de impugnación en el proceso judicial previo; por ello falta unos de los requisitos básicos de la cosa juzgada pues la causa de pedir u objeto de ambos procedimientos es diferente, tanto en el tiempo como sustantivamente.

Y respecto del efecto parcial de la cosa juzgada tampoco puede ser aceptado, pues además de que aunque se haya efectuado una mención al proceso de IT que se inicia en enero de 2007, se realiza a los solos efectos de rebatir el argumento esgrimido para justificar la procedencia o no de la incapacidad permanente, pero en ningún caso se discute que dicha baja fuese o no de carácter laboral o la pertinencia de la misma; por lo que procede la desestimación del motivo de suplicación.

La mutua recurrente en el ultimo motivo del recurso, correctamente amparado también en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando infracción de los artículos 115 de la LGSS en relación con el artículo 117 . y 128 de la LGSS ; del mismo texto legal; alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia declara que la baja por IT iniciada el 12 de enero de 2007 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, lo cierto es que la mutua entiende que es incorrecta la resolución adoptada por la magistrado de instancia, en base en primer lugar porque el juzgado de lo social nº 4 de Vigo dicto sentencia en 3/017207 una vez que se había iniciado el proceso de IT que ahora se discute, confirmando la resolución administrativa y denegando al trabajador la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y en dicha sentencia se determino que el trabajador estaba plenamente capacitado para continuar su actividad laboral; porque en el AT de 2004 el trabajador sufrió entre otras secuelas la rotura cuerpo de menisco interno y la secuela que se ha objetivado a nivel de menisco externo no derivaría de la contingencia de AT, llegando a determinar un diagnostico distinto al del AT de 2004; porque entre la fecha del alta a consecuencia de la cual se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo y la fecha de la nueva baja pasaron más de tres meses durante los cuales el trabajador no sufrió ninguna lesión que pudiera afectarle al menisco externo.; Por todo lo cual considera que debe ser estimado el recurso, revocarse la sentencia de instancia y dictarse otra por la que se acuerde dejar sin efecto el proceso de IT iniciado por el trabajador el 12/01/2007 o subsidiariamente, declarar que el mismo no deriva de la contingencia de accidente de trabajo.

Que con arreglo al artículo 128 de la LGSS son presupuestos necesarios de la situación de Incapacidad temporal la necesidad de asistencia sanitaria y el impedimento para el trabajo; y en el supuesto de autos, la sala estima al igual que la juzgadora de instancia que el trabajador estaba pendiente de artroscopia a la fecha de la baja y como una vez practicada esta se objetivaron lesiones plenamente compatibles con ese dolor referido por el trabajador y que limitaban la movilidad de la rodilla impidiendo y dificultando la reincorporación laboral, prescribiéndosele rehabilitación y la evitación de sobrecargas en la rodilla; y la circunstancia de que meses después de la baja y una vez practicada la artroscopia e iniciado el tratamiento rehabilitador, el trabajador no mostrase en su vida cotidiana limitación para ir a la compra y caminar, no significa que también contara con dichas capacidades en el momento de la baja, esto es en enero de 2007; y así si se impugna el proceso de IT iniciado por el trabajador en enero de 2007, el estado de salud del trabajador que debe ser valorado es el que tenía en ese momento y no con posterioridad a los tratamientos curativos. Y de la prueba practicada se desprende que a la fecha de la baja impugnada en enero de 2007, el trabajador se encontraba en la situación descrita en el artículo 128 de la LGSS , y al haberlo entendido así la juzgadora e instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

En segundo lugar se impugna asimismo la contingencia de la baja de enero de 2007 que estima la mutua que no deriva de accidente de trabajo sino de enfermedad común.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que el artículo 115 de la LGSS establece que:'se considera accidente de trabajo toda Lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'.

Que asimismo el art 115 apartado 2 letra f) establece que tendrán la consideración de accidentes de trabajo 'las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' alegando la mutua demandante que el accidente del año 2004 dio lugar a lesiones en menisco interno y no se apreció lesión alguna en el menisco externo que se aprecian en él a nueva baja por IT de enero de 2007.

Pues bien en el supuesto de autos y según resulta del relato fáctico inmodificado de la sentencia de instancia, consta que la patología diagnosticada afecta a la rodilla izquierda que fue la misma que se vio afectada por el accidente de trabajo sufrido en el año 2004. y lo cierto es que el informe de valoración medica emitido en el año 2006, y por el que se apreciaron lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo ya reflejaba como lesión la condropatia grado IV pequeña en porción anterior en platillo tibial externo.

Y así el informe del facultativo que ha intervenido en juicio a instancias de la mutua refleja como principal lesión sufrida el accidente de trabajo en 2004, la fractura de meseta tibial.

O sea que el accidente del año 2004 afectando al lado interno también afecto al lado externo; en ese momento la evolución de la lesión dio lugar a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo en la zona interna, lo que no excluye que con el paso de los años y sin necesidad de un evento violento intermedio, esa lesión en la zona exterior se haya agravado dando lugar al proceso de IT de enero de 2007 y cuyo diagnostico se haya concretado tras la artroscopia en lesión degenerativa en menisco externo, osteocondropatia en los tres compartimentos más acusada en el externo con ulceras condrales abiertas en cóndilo femoral externo exponiendo hueso subcondral y depresión /deformidad en meseta tibial externa. Por todo lo cual la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia que el accidente del año 2004, afectando básicamente a la zona interna de la rodilla, provoco una lesión también en la zona externa que ha provocado a la fecha de la baja enero de 2007 la manifestación de una patología degenerativa con efectos incapacitantes; o sea no es que el accidente provocara esa patología degenerativa pero sí que provoco la aparición de esa sintomatología incapacitantes, estando por tanto en presencia de un accidente de trabajo y como se ha dicho el artículo 115.2 f) establece que tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades padecidas con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente; y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por laMutua Gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2008 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Vigo en los autos nº 624/2008 seguidos a instancias de la Mutua gallega contra los demandados sobre Determinación de contingencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.