Sentencia Social Nº 374/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00374/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:404/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:374/2013

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Julio de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 404/2013 interpuesto por DON Constancio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 877/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra CERÁMICA GARCÍA CUESTA S.A., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Que, DESESTIMANDOla demanda promovida por DESPIDO por D. Constancio contra la empresa CERAMICA GARCIA CUESTA, S.A., absuelvo a la referida parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra en este proceso.

Que, ESTIMANDOla demanda promovida en RECLAMACION DE CANTIDADpor D. Constancio contra la empresa CERAMICA GARCIA CUESTA, S.A., condeno a la demandada a que abone a la parte demandante, la cantidad de 7.018,93 €, más el recargo de 10% de mora legal, en proporción al período transcurrido desde el día 29 de noviembre de 2012, hasta la fecha.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- D. Constancio ha venido prestando sus servicios para la empresa Cerámica García Cuesta, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de teja y ladrillo con antigüedad de 2 de junio de 1973, categoría profesional de oficial segunda y salario mensual de 1.506,82 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, que era abonado mediante transferencia bancaria o en metálico, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa.

SEGUNDO.- El día 9 de octubre de 2012 la demandada entregó al actor carta, que se tiene por reproducida a estos efectos, comunicándole el despido objetivo por causas económicas al amparo del art. 52.c) E.T ., aduciendo, aduciendo que 'El último balance económico correspondiente al pasado ejercicio arroja unas pérdidas de 547.791,91 € a los que debemos unir 682.596,38 € del ejercicio 2010; 776.925,15 en el año 2009 y 142.032,60 € en 2008. El volumen de negocio se ha visto reducido desde los 7.523.010,94 € de 2007 hasta 3.821.993,84 € al final del ejercicio 2010 y 3.393.169,94 € de 2011. Este descenso representa una reducción del 55% respecto del señalado 2007 (...) Las cifras de negocio del actual ejercicio 2012 ascienden hasta final de septiembre a 1.259.734 €, que viene a representar el 48% de la del año anterior y que hace imprescindible acomodar la plantilla a las necesidades organizativas (...)'. La fecha de efectos del despido es de 23 de octubre de 2012.

La carta consta firmada por un trabajador miembro del comité de empresa.

TERCERO.- La empresa demandada comunicó al trabajador en la carta de despido su derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, haciendo constar la imposibilidad de poner a su disposición el importe de la indemnización. La demandada no ha hecho efectivo el pago de dicha indemnización.

CUARTO.- La empresa adeuda al actor el pago del salario correspondiente a los meses de julio a octubre de 2012, parte proporcional de la paga extraordinaria de verano de 2012 y parte proporcional paga extraordinaria de navidad 2012, lo que asciende a la suma total de 7.018,93 €.

QUINTO.- La empresa demandada llevó a efecto un expediente de suspensión de contratos de trabajo, seguido con el nº 20/2009, que concluyó con Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo autorizando la suspensión de cincuenta contratos de trabajo por espacio de 120 días naturales en un periodo de doce meses.

La empresa demandada llevó a efecto un expediente de suspensión de contratos de trabajo, seguido con el nº 27/2010, que concluyó con Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo autorizando la suspensión de cuarenta y nueve contratos de trabajo por espacio de 120 días naturales en un periodo de doce meses.

La empresa demandada llevó a efecto un expediente de suspensión y extinción de contratos de trabajo, seguido con el nº NUM000 , que concluyó con Resolución de la Oficina Territorial de Trabajo autorizando la suspensión de cuarenta y ocho contratos de trabajo por espacio de 120 días naturales en un periodo de doce meses. En virtud del mismo, el contrato de trabajo del actor permaneció suspendido.

SEXTO.- En fecha 25 de abril de 2012 la empresa demandada presentó ante la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León, escrito instando la instrucción de expediente de regulación de empleo, comunicando que el periodo de consultas comienza en la misma fecha de 19 de abril de 2012, siendo 17 el número de trabajadores afectados, de un centro de trabajo, de una plantilla total de 55 empleados. Se adjuntaba Anexo con la relación de trabajadores afectados por el expediente.

SEPTIMO.- El importe neto de la cifra de negocios obtenida en el año 2009 fue de 4.089.682,42 €, en el año 2010 de 3.821.993,84 €, y en el año 2011 de 3.393.169,94 €, según la cuenta de pérdidas y ganancias auditadas de cada ejercicio. En el ejercicio 2012 dicha cifra asciende a 1.543.850,03 €.

De conformidad con la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, el ejercicio 2009 arroja un resultado de explotación de - 671.006,54 € y un resultado del ejercicio de -582.693,86 €; en el año 2010 de -586.847,46 € y -512.316,99 €; en el año 2011 de - 547.747,91 € y de -488.397,19 €. En el ejercicio 2012 dichas cifras ascienden a -1.125.791,72 € y -1.210.031,87 €.

OCTAVO.- La empresa Cerámica García Cuesta, S.A. es titular de una cuenta corriente en el Banco Sabadell Atlántico cuyo saldo a fecha 23-10-2012 era de 95,75 €; en Bankinter S.A. con saldo a dicha fecha de 83,20 €; de dos cuentas en Bankia con saldo de 6,56 € y -27.457,64 €; en Banesto con saldo a dicha fecha de 954,28 €; en BBVA con saldo a dicha fecha de - 49.883,96 €; en BSCH con saldo de 244,55 €; en Caja Rural de 109,40 €; en La Caixa de 56,44 € y en Banco Popular de 93,27 €, en la fecha indicada.

NOVENO.- El informe de vida laboral de la empresa demandada expedido por la TGSS, relativo al periodo 1-1-2007 a 21-5-2013, (documento nº 16 de la demandada), se da aquí por reproducido.

DECIMO.- En fecha 23-10-2012 se extinguieron nueve contratos de trabajo por causas objetivas.

UNDECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODECIMO.- En fecha 28 de noviembre de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Segovia se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2013 , Autos nº 877/2012, que desestimó la demanda sobre despido por causa objetivas y reclamación de cantidad formulada por D. Constancio frente a la empresa Cerámica García Cuesta SA. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador en base a las letras b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ).

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la LRJS se solicita por la parte recurrente varias revisiones de hechos probados solicitando también adiciones que pasamos a contestar. No sin antes señalar que con carácter general se viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A/ Se solicita en primer lugar que se adicione al Hecho Probado Octavo lo siguiente ' De los certificados emitidos por la Entidad Bankia ( folios 436) el saldo de la cuenta corriente era de 6,56 €; y de la cuenta de crédito de una disponibilidad máxima de 40.000,00 €, la empresa había dispuesto de 27.457, 64€ por lo que aún podía disponer de otros 12.542,36 €. Fundamenta tal revisión en los doc 436 y 437. Como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Pues bien en el presente supuesto ha quedado acreditado mediante los doc 436 y 437 certificados emitidos por la Entidad Bankia y aportados por la propia empresa la adición que se pretende y es un hecho relevante para la argumentación jurídica de la parte recurrente . Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.

B/ Se solicita en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado ( decimotercero) donde se haga constar ' 1. A fecha diecinueve de abril de dos mil doce la empresa tenía 55 trabajadores ( folio 418), de los que diecisiete fueron despedidos por un despido colectivo o extinción del contrato por ERE con fecha 31 de mayo de dos mil doce. (folio 421); nueve fueron despedidos con fecha 23 de octubre de dos mil doce mediante despidos individuales por causas objetivas ( folio 422); un trabajador con fecha tres de junio de dos mil doce por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folio 428); dos trabajadores con fechas 25 de abril de dos mil doce y 5 de diciembre de dos mil doce por la finalización del contrato temporal (folio 424); siendo las altas de estos trabajadores en 9 de junio de dos mil ocho y 10 de junio de dos mil doce, y otros dos trabajadores por jubilación con fechas 25 de abril de dos mil doce y cinco de diciembre de dos mil doce, (folio 523); así pues se puede concluir que a fecha 22 de octubre de dos mil doce la empresa tenía 35 trabajadores.

2.- Con fecha 23 de octubre de dos mil doce, comunicada el día tres anterior, fueron despedidos nueve trabajadores , entre los que se encontraba el demandante (folio 422).

3.- Con fecha 3 de julio de dos mil doce, fue extinguido un contrato por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folio 428).

4.- A 23 de octubre de dos mil doce, se mantenía un contrato temporal en vigor, cuyo trabajador fue contratado el 10 de julio de dos mil doce (folio 424)'.

La adición solicitada debe de ser estimada y ello por las misma razones antes expuestas en primer lugar esta fundamentada en prueba documental que no ha sido impugnada , es aportada por la propia demandada y siendo un hecho fundamental para la argumentación jurídica de la recurrente no entra en contradicción con lo declarado probado en la sentencia recurrida.

C/ En tercer lugar se solicita la adición al hecho probado segundo lo siguiente :' La difícil situación por la que atravesamos impide que podamos poner a su disposición el importe de la indemnización legalmente establecidas en las disposiciones citadas y que salvo error, asciende a la suma de 17.319,60 euros, ( salario día 48,11, antigüedad 2.6.1973). En la fecha de efectividad de la decisión a tal puesta a disposición. Finalmente procederemos a calcular y entregar el importe de la liquidación finiquitada de su relación laboral y documentación acreditativa de su situación legal de desempleo. (folios 74 y 75)'. '. Fundamenta tal revisión en los doc 74 y 75. Este motivo del recurso debe de ser desestimado puesto que pues lo que se pretende es que se transcriba en parte la carta de despido , lo que es innecesario cuando además en el Hecho Probado Segundo se tiene pro reproducida.

D/ En cuanto lugar se solicita que al hecho probado primero se adicione ' lo que supone un salario día de 50,23€'. Lo que debe de ser desestimado pues ya se hace constar en el citado hecho el salario mensual , lo que no se cuestiona. Pero es que además debemos de recordar que el salario dia es el cociente que resulte del salario anual dividido entre 365 y no entre 360 ( STS 30-6-2008 )

E/ En quinto lugar se solicita que se adicione al Hecho Probado Sexto lo siguiente :' entre los que no se encuentra el demandante'. La revisión solicita y con ello el motivo del recurso debe de ser desestimado pues no se cita prueba documental o pericial en la que se fundamenta la revisión - adición - solicitada, todo ello como exigen los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS .

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 51 del ET pues entiende que debería haber acudido al despido colectivo para extinguir la relación laboral del actor y siguiendo el procedimiento fijado en el citado articulo y no a la extinción individual del contrato por causas objetivas art 52 c) también del Estatuto de los Trabajadores y ello porque en el plazo de 90 días se habrían extinguido se habría extinguido la relación laboral de mas de diez trabajadores.

Se esta planteando asi los limites entre el despido colectivo y el despido individual por causas objetivas y , más concretamente , como debe de computarse el periodo de noventa días que fija el art 51.1 del ET para determinar el número de despidos objetivos que darían lugar en su caso a la calificación como de colectivos. Tal cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo ( Sala de lo Social) en sentencia de fecha 23 de abril de 2012 Rec 2724/2011 en la que se señala 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.'

Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso de autos el despido del actor lo fue con fecha 23 de octubre de 2012 , por lo que el periodo que se debe de tener en cuenta los seria a partir del 24 de julio , durante este periodo se han extinguido por la empresa nueve contratos de trabajo por causas objetivas, que evidentemente deben computarse , no asi la extinción del contrato de trabajo operada el 3 de julio de 2012 porque además de estar fuera del citado periodo lo fue a instancia del propio trabajador, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En cuanto a las extinciones operadas con posterioridad al despido del trabajador y que podría estar dentro del periodo de noventa días, no se podrían computar la extinción por jubilación como tampoco aquellos contratos temporales que hubieran finalizado por causa legal. Y en el presente supuesto ni se prueba ni siquiera se alega que los contratos temporales que finalizaron en el citado periodo hubieran sido realizados en fraude de ley, que no se presume, o que su finalización no fuera ajustado a derecho. Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 37.1 de la Constitución y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1088 y 1091 del Código Civil pues se ha procedido a la extinción del contrato de trabajo del actor por causas objetivas estando vigente el ERE nº NUM000 que de suspensión y extinción de la relación laboral solicito el empresa el 3 de noviembre de 2011 y que por Resolución de fecha 18 de Noviembre de 2011 se autorizó la suspensión de la relación laboral de 48 trabajadores por un periodo de 120 días en un periodo de referencia de un año denegando la autorización para proceder a la extinción de seis contratos de trabajo .

Es cierto el que estando vigente el ERE, la empresa comunica al recurrente su despido con efectos del al amparo de lo dispuesto en el art. 52 ET basado en causas objetivas pero también es cierto que en el ERE suspensivo se había pactado en su dia con los representantes de los trabajadores la extinción de seis contratos de trabajo , lo que es cierto no fue homologado por la Autoridad Administrativa, con lo que la empresa y la representación legal de los trabajadores alcanzaron acuerdos no solo para suspender los contratos de trabajo sino también para extinguir seis contratos de trabajo por lo que el hecho que la empresa hubiera extinguido el contrato de trabajo del actor por causas objetivas no contravendría aquellos acuerdos.

No todo despido objetivo producido bajo la vigencia de un ERE suspensivo carecería de justificación pues puedo pactarse esa medida previendo una agravación o persistencia de las circunstancias del ERE suspensivo , caso en que será procedente la extinción. Habiéndose llegado a un acuerdo de suspensión de contratos ,en cuanto repercutan a la plantilla afectada por dicho ERE, deben efectuarse con sujeción a los términos pactados, salvo que sucedan nuevos acontecimientos que justifiquen la adopción de otras medidas adicionales, correspondiendo al empresario la carga de acreditar la existencia de esas circunstancias sobrevenidas y de argumentar la funcionalidad y adecuación de dichas medidas para corregir o superar la situación desfavorable y entonces la decisión extintiva no comporta una transgresión del acuerdo de suspensión contractual alcanzado con los trabajadores. Ante una situación de dificultad o crisis corresponde al empresario la elección de las medidas a adoptar, en cuanto corresponde a sus facultades de gestión en el marco del principio

de libertad de empresa del art. 38 CE , pues no incumbe a los Tribunales tratar de hallar otras soluciones organizativas que estimemos más adecuadas sustituyendo la misión que la Ley y la realidad económica encomiendan al empresario ( STS de 2-3- 2009 RJ 1719) sin que el art. 52 ET imponga al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo , a destinar al empleado a otro puesto vacante en la misma ( SSTS de 21-7-2003 RJ 7165 ; 19-3-2002 RJ 5212 y 7-6-2007 [ RJ 4648).

Pues bien centrándonos en el supuesto enjuiciado, y además de lo antes señalado y si bien es cierto no se había agotado el años de suspensión, el trabajador demandante ya habría cumplido los 120 días de suspensión ,además como se razona por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo se ha producido un empeoramiento en la situación económica de la empresa durante el ejercicio 2012, lo que ha motivado que se hubiera tramitado un nuevo ERE de extinción que afectaría a 17 trabajadores, entre los que no se encontraba el actor. Con ello que remos decir que durante el años de vigencia del ERE de suspensión que afectaba a 48 trabajadores se ha producido una agravación real en la situación de la empresa como lo demuestra los resultados del ejercicio económico correspondiente al años 2012 y que no se tuvieron en cuenta en el ERE de suspensión lo que justificaría el despido el actor. Estamos por lo tanto en presencia de una agravación de la causa económica que podría llegar por lo que la empresa dentro de las facultades antes expresadas si podría llegar a adoptar nuevas decisiones extintivas siempre evidentemente que las mismas estén probadas y se cumplan los requisitos para ello.

Entendemos por lo tanto que tal motivo del recurso tanto en su petición principal, nulidad, como subsidiaria, improcedencia debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 53.1 b del ET puesto que la empresa no puso a disposición del trabajador la indemnización legal a la fecha de la notificación de la carta. Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida que conforme al art 53.1 b) se establece una excepción a la obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización legar simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita , como es que la causa alegada sea una causa económica y como consecuencia del tal situación no pueda ponerla a su disposición .

Para resolver este problema ha de ponerse de manifiesto que la concurrencia de causa económica no supone sin mas que la empresa pueda demorar la puesta a disposición al trabajador la indemnización derivada del despido objetivo . Es imprescindible alegar y acreditar la imposibilidad concreta de esta puesta a disposición , ya que las dificultades económicas para la actividad empresarial o su inviabilidad por motivos económicos no bastan para presumir o tener por probada dicha imposibilidad , siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización , y la prueba de esta imposibilidad le corresponde a la empresa. Pues es doctrina, contenida, entre otras, en la STS de 6-10-10 , EDJ 226266, y reflejada esencialmente, en las SSTS/IV 25-enero-2005 (rcud 6290/2003 ) y 21 -diciembre-2005 (rcud 5470/2004 ), que' no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que... es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 de la LEC '.

Pues bien en el presente supuesto en la comunicación extintiva, despido objetivo por causas económicas, se puso en conocimiento del trabajador la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización legal que ascendía a la cantidad de 17. 319,60€. Aun partiendo de la modificación introducida por esta Sala al admitir uno de los motivos de revisiones de hecho concretamente en el Hecho Probado Octavo y que la empresa demandada tenia concedida una línea de crédito a su favor de la que no había dispuesto en su totalidad y siendo la cuantía de la que podía disponer de 12.542,36€. Pues bien aún teniendo en cuenta la citada cantidad de la que podría disponer la empresa si le sumamos las distintas cantidades que la empresa tenia disponible al momento del despido ( Hecho Probado Octavo) no alcanzaría para abonar la indemnización total que legalmente le correspondería percibir al trabajador, sin que el haberle abonado una indemnización parcial hasta la cuantía que la empresa pudiera disponer hubiera supuesto el cumplimiento de la obligación legal y formalmente prevista. Es por ello que entendemos al igual que la Magistrada de instancia, que la empresa si ha probado que el momento de comunicar al actor la extinción de la relación laboral carecía de liquidez bastante y suficiente para poner a disposición del trabajador la totalidad de la indemnización legalmente prevista y que se hacia constar en la carta de despido.

Por ello entendemos que también este motivo del recurso debe de ser desestimado y con ello procede desestimar le recurso y confirmar la sentencia recurrida al no haberse infringido las disposiciones citadas como indebidamente aplicadas, sin que las sentencia de las distintas Salas de los Social de los TSJ citadas por la recurrente tengan la consideración de jurisprudencia infringida , art 1.6 del CC , a los efectos de recurso de Suplicación art 193.c) LRJS .

SEXTO.- No procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita art 235.1 de la LRJS

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Constancio , frente a la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia , en autos número 877/2012 seguidos a instancia del recurrente, contra CERÁMICA GARCÍA CUESTA S.A., en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000404/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.