Sentencia SOCIAL Nº 374/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 349/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 349/2018
Sentencia número 374/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 349 de 2018 (Autos núm. 359/2017), interpuesto por la parte
demandada FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Zaragoza,
de fecha doce de marzo del dos mil dieciocho ; siendo demandante Dª Caridad y como codemandado
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declarativo de derecho. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Caridad , contra INSS y FREMAP, sobre declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número dos de Zaragoza, de fecha doce de marzo del dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Caridad frente a la mutua FREMAP y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo el derecho de la actora al percibo de la prestación por cese de actividad solicitada, condenando a la demandada FREMAP al abono de la misma, en la cuantía y manera legalmente establecida, considerando una base reguladora de 973,11 euros; y absolviendo al INSS de los pedimentos contra ella dirigidos en este procedimiento'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1 º.- La actora Caridad , con DNI: NUM000 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM001 , desarrollando sus tareas en el centro de actividades infantiles 'Mi Primer Cole', del que era titular, dedicado a la atención de niños de hasta tres años de edad.

2º. - La demandada FREMAP es la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social con la que la actora tenía cubierta la protección por cese de actividad.

3º .- En fecha 14.12.2016, la sra. Caridad solicitó ante la Mutua FREMAP prestación económica por cese de actividad con efectos de 30.11.2106. Por Acuerdo de la Mutua de fecha 3 de febrero de 2016 se le denegó el abono de dicha prestación con la siguiente argumentación: 'Condiciones de la situación protegida que no concurren : Motivos económicos alegados: no alcanza el requisito de pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad. Las pérdidas durante el ejercicio fiscal completo correspondiente al año anterior (2005) no supera el límite previsto en la norma. Una vez examinados los documentos económicos aportados el 23/01/2017, teniendo en cuenta los últimos 4 trimestres cerrados fiscalmente anteriores al cese de actividad de noviembre de 2016, concluimos que no alcanza el requisito de pérdidas superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo'.

4º .- Formulada reclamación previa en fecha 18.03.2017, la misma no ha sido resuelta.

5º.- En el año 2015, en el IRPF, por parte de la actora se declararon unos ingresos de actividad de 28.408,00 euros y unos gastos 26.000,57 euros.

En el año 2016, en el IRPF, por parte de la sra. Caridad se declararon unos ingresos de actividad de 25.117,00 euros y unos gastos de 34.942,85 euros.

6º.- De la contabilidad de la sra. Caridad obrante en el expediente administrativo y correspondiente al ejercicio 2015 resultan unos ingresos de 28.408 euros y unos gastos de 25.873,85 euros.

7º.- De esta misma contabilidad, en cuanto al mes de diciembre de 2015, resultan unos ingresos de 2.635 euros y unos gastos de 2.187,57 euros. En este apartado de gastos, la cantidad que en este mes se refleja como amortización anual se ha dividido entre 12 meses para calcular el gasto que, por este concepto, habría de considerarse mensualmente, aunque la contabilización se hace en cómputo anual en el mes de diciembre.

8º .- La base reguladora de la actora a efectos de determinación de la cantidad a abonar por la prestación por cese de actora que se reclama es de 973,11 euros'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante, presentando escrito el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora solicitó la prestación por cese de actividad por motivos económicos, que le fue denegada por la mutua Fremap por entender que no cumplía el requisito de tener pérdidas derivadas del desarrollo de su actividad en un año completo, superiores al 10% de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por la mutua Fremap, fue impugnado por la parte demandante.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados , en concreto la adición de un texto al hecho probado séptimo, en base al contenido de los documentos 128 a 133 , 137 a 142 y 146 a 156 de autos.

En la redacción del hecho probado séptimo no se aprecia error alguno en la sentencia, pues los datos que constan en el mismo se ajustan al resultado de la prueba practicada, pretendiéndose por la parte recurrente la introducción de los datos de ingresos y gastos del periodo que la mutua entiende que debe de ser computado, por lo que, acreditados dichos hechos y pudiendo ser transcendentes a efectos de un eventual recurso, procede dar lugar a su adición.

Se adiciona al hecho probado séptimo el siguiente texto: 'En cuanto los tres primeros trimestres fiscales del año 2016, resultan unos ingresos de 21.680 euros y unos gastos de 25.087,12 euros, por lo que entre el 1 de octubre de 2015 a 30 de septiembre de 2016, los ingresos totales ascienden a 29.450 euros siendo los gastos de 32.312,84 euros, ascendiendo las pérdidas a 2.862,84 euros, lo que supone un 9,72% de pérdidas, de acuerdo con el siguiente desglose: Enero-Septiembre 2016 01/01/2016 a 30/09/2016 Ingresos: 21.680 Gastos: 25.087,12 Octubre-Diciembre 2015 1/10/15 a 31/12/15 Ingresos: 7.770 Gastos: 7.225,72'

TERCERO .- Por la recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 330 y 331 del TRLGSS.

El art. 331 en lo que afecta al presente procedimiento dispone que: 'Situación legal de cese de actividad 1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad....

Por su parte el art. 332 dispone que: Acreditación de la situación legal de cese de actividad 1. Las situaciones legales de cese de actividad de los trabajadores autónomos se acreditarán mediante declaración jurada del solicitante, en la que se consignará el motivo o motivos concurrentes y la fecha de efectos del cese, a la que acompañará los documentos que seguidamente se establecen, sin perjuicio de aportarse, si aquel lo estima conveniente, cualquier medio de prueba admitido legalmente: a) Los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos se acreditarán mediante los documentos contables, profesionales, fiscales, administrativos o judiciales que justifiquen la falta de viabilidad de la actividad.

En todo caso se deberán aportar los documentos que acrediten el cierre del establecimiento en los términos establecidos en el artículo 331.1.a), la baja en el censo tributario de Empresarios, Profesionales y Retenedores y la baja en el régimen especial de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrado el solicitante. En el caso de que la actividad requiriera el otorgamiento de autorizaciones o licencias administrativas, se acompañará la comunicación de solicitud de baja correspondiente y, en su caso, la concesión de la misma, o bien el acuerdo de su retirada.

Sin perjuicio de los documentos señalados en el párrafo anterior, la concurrencia de motivos económicos se considerará acreditada mediante la aportación, en los términos que reglamentariamente se establezcan, de la documentación contable que confeccione el trabajador autónomo, en la que se registre el nivel de pérdidas exigido en los términos del artículo 331.1.a).1.º, así como mediante las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y demás documentos preceptivos que, a su vez, justifiquen las partidas correspondientes consignadas en las cuentas aportadas. En todo caso, las partidas que se consignen corresponderán a conceptos admitidos en las normas que regulan la contabilidad.

El trabajador autónomo podrá formular su solicitud aportando datos estimados de cierre, al objeto de agilizar la instrucción del procedimiento, e incorporará los definitivos con carácter previo al dictado de la resolución.

La cuestión objeto de controversia es la determinación del periodo que debe de computarse para analizar si debe de estimarse o no que concurren los motivos económicos por pérdidas, derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

La sentencia recurrida entiende que el periodo a computar , teniendo en cuenta que el cese en la actividad se produce el 30-11-206, es el periodo que abarca desde diciembre de 2015 a noviembre de 2016 , entendiendo que se cumple el requisito, pues en los 11 meses de 2016 se produjeron unos ingresos de 25.117 euros y unos gastos de 34.942,85 euros, y en el mes de diciembre de 2015 unos ingresos de 2.635 euros y unos gastos de 2.187,57 euros, lo que daría un resultado de pérdidas por importe de 9.378,42 euros que representan un porcentaje del 33,79%.

Por su parte la mutua recurrente estima que deben de computarse los trimestres siguientes: el cuarto trimestre de 2015 y los tres primeros trimestres de 2016, que con arreglo a la contabilidad y las declaraciones trimestrales de IRPF dan un resultado de pérdidas de 2.862,84 euros que representan un 9,72%, no alcanzando el 10%, y ello en base a las Instrucciones de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, contenidas en oficio de 11 de mayo de 2016 que dice: 'Si las pérdidas durante el ejercicio fiscal completo correspondiente al año anterior no supera el límite previsto en la norma, se comprobará si ello se produce en el periodo de un año formado por los últimos cuatro trimestres cerrados fiscalmente, con independencia que correspondan a varios ejercicios económicos'.

En la norma de aplicación no se precisa dicha forma de cómputo, por lo que el contenido de dicha instrucción no deja de ser una interpretación no vinculante.



CUARTO.- El art. 331 del TRLGSS utiliza el término 'desarrollo de la actividad en un año completo'.

No se precisa en el TRLGSS vigente la forma de cómputo, pero dicho concepto de año completo se recogía ya en la anterior regulación de la prestación, contenida en la Ley 32/2010, modificada por la Ley 35/2014, en el sentido de suprimir en su art. 5 la expresión 'en todo caso' y disminuyendo el porcentaje de perdidas al 10%, y en el RD 1541/2011 que la desarrollaba. En el art. 3 del RD 1541/2011 de 31 de octubre se establecía que: 'En desarrollo de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , se establecen las siguientes normas: a) En todo caso, el hecho causante se entenderá producido el último día del mes en que tenga lugar la situación legal de cese de actividad.

b) En los casos de cese de actividad por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en los períodos de referencia, a que se refiere el artículo 5.1.a).1.º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto . En tales casos, se considerarán los que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese'.

Afirmando esta Sala en sentencia de fecha 7-12-2016 R. 753/2018 que: 'En primer lugar debe interpretarse el concepto jurídico ' año completo', dilucidando si se refiere a un año natural (del 1 de enero al 31 de diciembre) o a un año entero inmediatamente anterior al cese de actividad.

La LGSS vigente en la fecha del hecho causante, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, utilizaba el término ' año completo' para referirse a un año entero, pero sin que coincidiera con el año natural.

El art. 163.2 de la LGSS de 1994 (del cual es trasunto el art. 210.2 de la vigente LGSS de 2015) permitía superar el tope máximo de la pensión de jubilación al reconocer un porcentaje adicional de la pensión' por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad (la edad ordinaria de jubilación) y la del hecho causante de la pensión'. La misma interpretación se infiere del tenor literal del art. 3 del Real Decreto 1541/2011 , que desarrolla la Ley 32/2010.

Por consiguiente el concepto jurídico ' año completo' coincide con el sentido literal de dicho término y, a diferencia del año natural, se refiere a un año entero anterior al cese de actividad.' Habiendo manifestado el TS en sentencia de 14-3-2018 R 3297/2016 , respecto a la interpretación de 'año completo' que : ' porque la norma se refiere al año 'completo', que no al año 'natural' o al ejercicio contable, lo que determina una interpretación 'pro beneficiario', cuya aplicación procede supuestos -como el presente- de textos o situaciones con dudoso significado no discernible por los habituales criterios exegéticos (por ejemplo, SSTS 22/11/11 -rcud 4277/10 -; 14/01/14 --rcud 640/13 --; 19/11/14 -rcud 1221/13 -; y 25/01/117 -rcud 2729/15 -).' Debe de tenerse en cuenta que la actora presentó la contabilidad , que coincide con las declaraciones trimestrales del IRPF , como se reconoce por ambas partes, por lo que no existe motivo alguno para excluir del cómputo los 2 últimos meses de ejercicio de la actividad , que son precisamente en los que se acentúan las pérdidas y que viene a provocar el cese en la actividad por resultar esta insostenible, apareciendo el resultado contable de dicho dos meses en la declaración de IRPF del cuarto trimestre, en el que se incluyen exclusivamente el resultado de dichos 2 últimos meses, al no haber continuado la misma actividad u otra diferente. Precisamente en el último trimestre de 2016, que incluye los meses de octubre y noviembre, pues en diciembre no se ejerció actividad alguna, aparecen unos ingresos de 3.437 euros y unos gastos de 9.812,7 euros, siendo en el año 2016 (11 meses) las pérdidas del 39#14 %, con unos ingresos totales de 25.117 euros y unos gastos de 34.949 euros. Si tuviésemos en cuenta para computar el año completo el mes de diciembre de 2015, cuyos ingresos y gastos aparecen especificados en la contabilidad de la empresa, y que ascienden a 2.635 euros de ingresos y 2.187,57 euros de gastos, las pérdidas ascenderían a 9.384,57 euros y a un 33,81 %. Pero es que, aun sumando a todos los resultados de 2016 los de cuarto trimestre de 2015 las pérdidas ascenderían a 9.405,35 euros y a un 28,70%.

La Sala entiende que , atendiendo a la interpretación del término 'año completo', que no está relacionado con año natural o con año fiscal, y lo dispuesto en el art. 3.b) del RD 1541/2011 de 31 de octubre de que ' En tales casos, se considerarán los que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese'. , debe de tenerse en cuenta el periodo de un año completo inmediatamente anterior que es desde diciembre de 2015 a noviembre de 2016. Debe de concluirse que la causa de cese concurrió el 30-11-2016, como resultado precisamente del incremento importante de perdidas en los 2 últimos meses, en que disminuyeron los ingresos y aumentaron los gastos , por lo que no puede prescindirse del periodo que determina precisamente la concurrencia de la situación de inviabilidad de proseguir la actividad económica , lo que concuerda con el tenor literal de la norma y el espíritu y finalidad de la misma, cuando además las circunstancias económicas consta en la contabilidad empresarial que concuerdan con las declaraciones fiscales.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS ), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004 ) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso nº 349/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 12 de marzo de 2018 que confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios de la Abogada de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 600 euros. Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS ) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3), así como de la consignación realizada por la parte recurrente, dándose a la misma su legal destino Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.