Sentencia SOCIAL Nº 374/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000057/2018
NIG: 3501644420170004564
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000374/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000447/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Rocío ; Abogado: MARIA ASCENSION ZERPA ALEMAN
Recurrido: BAZAR SPORT, S.L.; Abogado: CRISTOBAL ALAMO MEDINA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000057/2018, interpuesto por D. Rocío , frente a la Sentencia
000364/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000447/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rocío , en reclamación de Despido siendo demandados BAZAR SPORT, S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dña. Rocío ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio al por menor de artículos deportivos, desde el 22 de enero de 2007, con la categoría profesional de dependienta, y prestando servicios en el centro de trabajo del centro comercial siete palmas de esta capital desde 27 de junio de 2011, y percibiendo un salario diario de 35,13 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y realizando su actividad a tiempo completo y por tiempo indefinido.



SEGUNDO.- Que a la actora se le procedió a comunicar su despido el 10 de junio de 2017, en carta que decía lo siguiente: '(...) La dirección de al empresa considera que por los hechos que a continuación se indican, ha incurrido Ud. en una falta laboral muy grave de conformidad con la normativa de aplicación. Resulta que Ud. viene prestando servicios actualmente en el centro de trabajo que esta empresa tiene en el Centro Comercial de Siete Palmas 8Las Palmas de GC). En dicha tienda, también, entre otros, prestan servicios con Ud. sus compañeros Víctor , Rogelio y Marí Jose . Dicho lo anterior, resulta que el pasado día 9 de junio de 2017, a las 13:50 horas, el compañero Víctor se percató que del lineal del Fútbol Club Barcelona, donde habíamos expuestos las camisetas de la primera equipación de niños, sólo cuelgan dos prendas (cuando lo normal y lo planificado son cuatro prendas), lo cual no es normal, y nos hace sospechar que, o bien se ha vendido y no repuesto, o nos han sustraído una unidad, ya que el compañero Víctor había vendido una en ese momento, quedando únicamente dos prendas cuando debería quedar tres prendas de dicha equipación.

Ante dicha incidencia, dicho compañero informa al encargado de turno, Rogelio , y se procede a comprobar las existencias, y en el inventario nos descuadran dos tallas de camiseta de la equipación del Fútbol Club Barcelona de niño (azul-grana) una talla L y una XL (de niños). En ese momento se decide comprobar las grabaciones de las cámaras de seguridad para averiguar por qué faltaban dichas equipaciones. Durante el visionado de las grabaciones, Rogelio (2º encargado del establecimiento) y Marí Jose (1ª encargada del establecimiento), con el compañero Víctor , nos damos cuenta que durante la mañana del día 9 de junio de 2017, únicamente estuvieron colgadas tres unidades, hasta la venta y posterior aviso por parte de Víctor del faltante de prendas. Aproximadamente a las 14.00 horas del día 9 de junio, al término de su jornada laboral (por cuanto que ese día 9 tenía Ud. el turno de mañana), entró Ud. en el despacho donde estábamos visionando las imágenes y nos pregunta que ¿Qué había sucedido? Y ¿Qué estábamos buscando en las cámaras?. E incluso sorpresivamente preguntó Ud. lo siguiente: ¿ Dice que falta una camiseta de niño del Barca? Contestándole su compañero Rogelio que estaban visionando las cámaras porque faltaba una camiseta del Fútbol Club Barcelona Azulgrana de niño, a lo cual Ud. comenta a los presentes que Ud. había cogido 'el otro día' una camiseta del expositor del Fútbol Club Barcelona azulgrana de niño para recolocar adecuadamente la alarma de seguridad y la había vuelto a colocar en su sitio. A continuación, y como uso y costumbre de la empresa y de todos los empleados, nos exhibe Ud. su bolso antes de salir del establecimiento, abandono inmediatamente el mismo. A continuación decidimos seguir visionando el día anterior (8 de junio), y así percatarnos que durante todo el día del 8 de junio siempre habían tres unidades en el panel, procedemos a visionar el día 7 de junio, día en el que Ud. tenía el turno de tarde. Durante el visionado de dicho día, y en el lapso de tiempo que transcurre entre el cambio de turno de las 16:00 hasta las 17:00 horas, constatamos que movimiento en el panel que denota la falta de producto, y decidimos visionar minuto a minuto este tramo horario, siendo así que se comprueba en el visionado cómo Ud. en el tramo de las 16:50 hotas, se aproxima a la zona en cuestión, retira del expositor un pantalón y una camiseta, y se dirige a la caja situada en la zona de fútbol. Le retira las perchas y seguidamente se procede a doblar los artículos uno dentro del otro. A continuación se dirige a la caja central de la tienda para quitarle las alarmas de seguridad a los artículos, para seguidamente entrar a las 16:52 al almacén con los artículos en sus manos. A las 16:55 sale del almacén sin los artículos en su poder. Después del visionado, y al percatarnos de que Ud. cogió ademas de una camiseta un pantalón de la misma equipación, y sobre todo de lo relatado procedemos a inventariar el stock del pantalón, comprobando así que también falta la talla L de ese pantalón de niño de la equipación del Fútbol Club Barcelona. Igualmente procedemos a revisar tanto el almacén como las áreas de reserva (estantería) comprobando así que dicha mercancía no está en ningún sitio del establecimiento ni en el almacén, y comprobándose por lo tanto como Ud. cogió las prendas, las cuales nunca volvieron a su sitio comprobándose con los vídeos de las cámaras cómo con el stock físico como Ud. retiró del expositor un pantalón y una camiseta, dirigiéndose a la caja situada en la zona de fútbol, retirándole las perchas a dichas prendas, doblando tales artículos, dirigiéndose a la caja central para quitarle las alarmas de seguridad a los artículos, para seguidamente entrar a las 16:52 h al almacén con los artículos en sus manos saliendo del almacén sin los artículos en su poder, artículos que nunca fueron repuestos ni se encontraban en el almacén ni en la tienda. Con lo cual no concuerda la información proporcionada por Ud. con los vídeos y el stock físico. Se ve claramente el momento en el que coge las prendas, pero no vuelven a su sitio en ningún momento. Se han revisado tanto el almacén como las áreas de reserva, comprobando así, que dicha mercancía no está en ningún sitio del establecimiento ni en el almacén. Concluyendo por tanto que Ud.

ha actuado de forma fraudulenta, considerando que su acción supone un fraude, así como deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y que a juicio de esta entidad revierte la suficiente gravedad como para que la misma sea motivo de Despido, por el fraude, deslealtad y abuso de confianza que supone el mismo, amén de directo atentado contra la buena fe contractual, por no salvaguardar entre otras cosas el patrimonio de la empresa. Siendo por lo que consideramos que los hechos descritos son constitutivos de falta laboral muy grave a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se le sanciona a Ud. con el despido, que surtirá efectos a partir de la fecha d ella presente carta (...)'.

La actora escribe en el ejemplar de la carta de despido de la empresa lo siguiente. 'Es verdad que esas prendas han estado en mis manos pero luego cuando entré las he dejado en la mesa de trabajo luego me olvidé de sacarlas cuando terminé de atender a un cliente no estoy de acuerdo en que se me despida por algo que yo no he hecho en el almacén entran muchos trabajadores de al empresa más algún alumno de práctica que no juzgo a nadie pero esa mi versión y llevo muchos años en esta empresa y además me han dejado a cargo de tiendas con llaves de todo tipo. Pido perdón si se ha mal interpretado todo esto pero de lo que estoy segura que no he sido yo'. A continuación, la trabajadora firma la carta de despido.



TERCERO.- Se ha constatado en el acto de la vista que, el día 7 de junio de 2017, sobre las 16:50 horas, la actora descolgó una camiseta y un pantalón de niño del Fútbol Club Barcelona del expositor, procediendo a abrir el elástico del pantalón, mirando las dimensiones del mismo, abriendo el elástico de la prenda, desplazándose a continuación al mostrador de Fútbol, donde dejó las dos perchas en que estaban colocadas las prendas, y a continuación, se dirigió al mostrador de la caja central, encontrándose averiado el aparato para quitar alarmas del mostrador de Fútbol, y después, se dirigió con ambas prendas -de las que no se ve alarma ninguna- al almacén del centro de trabajo, saliendo a los pocos minutos del almacén sin las mencionadas prendas. La actora no se encontraba atendiendo a ningún cliente ni antes ni después de estos hechos que le requirieran manipular la referida equipación, siendo ella quien se acercó a las prendas sin que en ningún momento se viera actuación alguna de revisión de las alarmas en el momento de seleccionarlas y proceder al retirado de las perchas. Las prendas no aparecieron con posterioridad. El almacén comunicaba con el exterior del centro de trabajo, si bien, al igual que otras salidas de la tienda, contaba con protección anti-alarma.



CUARTO.- Que la actora no tiene la condición de representante del personal ni consta su pertenencia a ningún sindicato.



QUINTO.- Que la actora presentó a la empresa, el 21 de noviembre de 2016, carta del siguiente tenor literal: '(...) El motivo de la presente es poner en su conocimiento la situación laboral que vengo soportando hace más de un año la cual conculca los derechos laborales que tengo garantizados tanto por antigüedad como por normativa convencional y general. He informado al Jefe de personal (D. Antonio ) que mi hija de 8 años tiene una necesidad de atención especial dado que la misma está en tratamiento médico rogándole que los martes y jueves pueda realizar horario continuo hasta las 16:00 horas a fin de llevarla esas dos tardes a los especialistas que la tratan. Aunque me ha dicho que trataría de atender mi petición, esas dos tardes, tengo horario hasta las 18.00 horas, siendo esta hora la de inicio de terapia de mi hija, por lo que, muchas veces, llego tarde a la misma. Independientemente de esto, llevo muchos meses sufriendo modificaciones continuas de turnos, movilidad entre centros de trabajo, además de una actitud personal inadecuada hacia mi persona, entre las cuales está no devolverme el saludo cuando nos encontramos en cualquier centro de trabajo. Así las cosas, pongo en conocimiento de la empresa las siguientes circunstancias con amparo legal en el Convenio Colectivo o, subsidiariamente, en el Estatuto de los Trabajadores: 1. Mi jornada semanal es de 36 horas extraordinarias, el artículo 21 del Convenio colectivo ha suprimido las mismas, excepto las que sean indispensables por aumento de pedidos o períodos punta de producción, siempre que no puedan ser cubiertas estas horas por contratos temporales. 3. Según el artículo 35.4, la realización de horas extraordinarias será voluntaria, por lo que desde este momento les notifico mi decisión de no realizar ninguna hora más que las 36 que me corresponde por contrato, informándoles, asimismo, que tengo a mi favor 30 horas extraordinarias que he realizado durante el año y que no se me han remunerado como tales ni se me han compensado en libranza. Todo ello, teniendo en cuenta que la empresa ya nos ha comunicado que, en breve, con la apertura de festivos, el horario semanal va a ser de 48 horas efectivas mínimo por trabajador, aunque sin facilitar cuadrante horario. Tampoco se han remunerado ni declarado en nómina las horas extraordinarias como tales, con la repercusión que ello conlleva a la base de cotización. 4. Con respecto al trabajo en festivos, también manifiesto mi decisión de no prestar servicios esos días, a menos que se me acredite la obligatoriedad de ello con el acuerdo entre empresa y representación legal al respecto, con amparo en lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (...) 5. Solicito asimismo disponer de los cuadrantes de turnos con, al menos, dos meses de antelación (por similitud con el tiempo de antelación con el que debe comunicarse el período vacacional -artículo 15 del convenio colectivo) o se me acredite el tiempo mínimo que se ha establecido para la comunicación de turnos por acuerdo entre empresa y comité o representación legal de los trabajadores.

Lamentablemente he tomado la decisión de presentar este escrito, después de casi 10 años de antigüedad en la empresa sin incidencia alguna, dados los agravios comparativos que estoy sufriendo respecto a compañeros de similar antigüedad, y que estoy sometida a un cambio diario de turnos, de centros de trabajo y de horarios, los cuales se me comunican la víspera, conculcando mis derechos laborales, e influyendo negativamente en mi prestación de servicios e impidiendo una mínima conciliación laboral y familiar (...)'.

Al menos, desde febrero de 2017, la actora venía realizando un cumplimiento estricto de su horario, iniciando su jornada y finalizando la misma con exactitud, sin demorarse más tiempo del necesario en el centro de trabajo.



SEXTO.- Que en fecha 3 de Julio de 2017, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 15 de junio de 2017.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que con allanamiento parcial de la empresa demandada reconciendo que adeuda a la actora la cantidad de trescientos veintiún euros con ochenta céntimos (321,80 euros), y condenando por tanto a su abono a la misma, ha de desestimarse en todo lo demás la demanda promovida por Dña. Rocío , contra Bazar Sport, S. L. y Fondo de Garantía Salarial, con citación del Ministerio Fiscal, por lo que debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos en la demanda, declarando el despido procedente, sin perjuicio de las responsabilidadas que puedan derivar del FOGASA respecto de la cantidad objeto de condena en el presente procedimiento.'

CUARTO.- La sentencia fue aclarada mediante auto dictado en fecha 27 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Aclarar la sentencia en el sentido de que en el hecho probado primero de la sentencia, cuando dice, al final, (...) y realizando su actividad a tiempo completo y por tiempo indefinido', ha de decir: '(...) y realizando su actividad a tiempo parcial (36 horas semanales) y por tiempo indefinido'. Se mantiene inmodificada la sentencia en todo lo demás. '

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Rocío , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por la trabajadora demandante declarando la procedencia del despido de que fue objeto por supuesto fraude deslealtad y abuso de confianza en relación con la desaparición de dos prendas deportivas de la tienda en la que prestaba servicios, absolviéndose a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda excepto respecto de las cantidades reclamadas en concepto de liquidación, que la propia empresa reconocía adeudar, prosperando la demanda en tal particular.

Frente a la anterior sentencia la demandante formaliza recurso de suplicación que estructura en un motivo de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el 193 b) LRJS y tres motivos de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del Art. 193 LRJS denunciando en cuanto a la aplicación del derecho infracción del artículo 35.d).4 del Convenio Colectivo Provincial del Sector en relación con el artículo 64.4.c) del E.T ., infracción del art. 54.1 y 2 del ET en relación con los arts. 5 y 20.2 del ET y de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 27.01.2004 , así como Infracción del artículo 108 de la Ley 36/2011 y del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 4.2.g) del ET , solicitando que se dictase sentencia declarando la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia del mismo.

La empresa impugnó el recurso en los términos que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica debemos recordar la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación, la cual subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho En este caso la parte recurrente solicita que se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'La empresa tiene más de 50 trabajadores, estando constituida la representación legal de los mismos por un Comité de Empresa' Invoca para ello los documentos obrantes a los folios 37 y 38 (contrato de trabajo) y al folio 44 (donde la empresa manifiesta a la trabajadora que plantee sus reclamaciones a la representación legal de los trabajadores), así como un documento nuevo que pretendía aportar en trámite de recurso con amparo de lo establecido por el art. 233 de la LRJS consistente en información obtenida por internet que indicaría que el número de trabajadores de la empresa asciende a 176, dado que la recurrida incumplió su obligación de aportar la vida laboral de la empresa solicitada en tiempo y forma.

Entendía la parte recurrente que el nuevo hecho declarado probado sería de gran trascendencia para el fallo de la sentencia por las razones que argumentaba en el 2º motivo del recurso, donde se invocaba infracción del artículo 35 del Convenio Colectivo de aplicación. Pero el motivo debe desestimarse pues, además de que los folios 37, 38 y 44 no se deduce lo que la parte pretende adicionar al histórico de hechos probados, ya la Sala ha rechazado la incorporación de aquel documento que la parte aportó junto con su escrito de recurso, al no poderse entender amparado por lo dispuesto en el art. 233 LRJS . Damos aquí por reproducido lo que explicábamos en el auto de inadmisión del documento.

A mayor abundamiento, el motivo 2º del recurso, al que se vincula el 1º, no va a poder tener éxito por las razones que seguidamente diremos, lo que igualmente implica el fracaso de la revisión fáctica solicitada.



TERCERO.- En el referido 2º motivo del recurso se alega que la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 35.d).4 del Convenio Colectivo en relación con el artículo 64.4.c) del E.T ., puesto que la empresa no había acreditado haber cumplido con el requerimiento que ambos artículos contienen en el sentido de que el Comité de Empresa tendrá que ser informado por la Dirección de la empresa de las sanciones por faltas muy grave, en especial, en supuestos de despido, por lo que había de calificarse como improcedente el despido por defectos formales ya que no se había comunicado a los delegados sindicales ni al Comité de empresa la incoación del expediente sancionador ni la sanción. Citaba en apoyo de ello una Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de fecha 15.02.2011.

El motivo debe desestimarse, y ello por varias razones. En primer lugar, sabido es que las sentencias de las Salas de Suplicación no constituyen Jurisprudencia a efectos de recurso.

Además, el precepto convencional a que alude la parte recurrente tan solo regula el ámbito del derecho de información de los comités de empresa.

Pero es que en realidad lo que la parte recurrente intenta introducir en el debate jurídico planteado en suplicación sería una cuestión nueva que no fue objeto de pronunciamiento en la instancia, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano 'a quo' en el momento procesal oportuno. El concepto de 'cuestión nueva', de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal.

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación aquellas cuestiones que no fueron propuestas en la instancia, por lo que procede la anunciada desestimación del motivo que nos ocupa.



CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso se invoca por la parte recurrente infracción del art.

54.1 y 2 del ET , en relación con los arts. 5 y 20.2 del ET , y de la jurisprudencia, así como Infracción del artículo 108 de la Ley 36/2011 y del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 4.2.g) del ET . Lo que se alega es que la conducta de la trabajadora no tuvo gravedad suficiente como para justificar el despido atendiendo a los principios de equilibrio y proporcionalidad, que imponen que no toda irregularidad o negligencia puede ser sancionada con el despido, citando la STS 27/01/2004 (Rud 2233/2003 ) sobre la denominada 'teoría gradualista' en orden a aplicar un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. La recurrente quería hacer valer su antigüedad en la empresa sin incidencia alguna. Y ello lo relacionaba con que su cese en realidad obedecía a otra razón, que no era otra que represaliarla por haber presentado escrito ante la empresa en fecha 21/11/2016 en reclamación de determinados derechos laborales sobre su tiempo de trabajo, lo que comportaba la vulneración del derecho o garantía de indemnidad pues la empresa había acordado su despido disciplinario amparado en una simple falta de diligencia -consistente en dejar una mercancía sin alarma- cuya consecuencia final había sido la falta de las dos prendas deportivas, resultado que no se podía imputar a la demandante.

Inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, para resolver el recurso debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, tal y como viene explicando esta Sala en multitud de sentencias, entre otras la dictada el 11/11/2015 en el rec. nº 801/2015 , en la que se razonaba lo siguiente: ' El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006 ): 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005 182), F. 2).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985) (RCL 1985 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero (RTC 1993 14), F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002 66), F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003 17), E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003 171), E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004 188), F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005 171), F. 3).' Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magníficamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma: '1.- Situada la cuestión a debatir en la citada 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 (rec. 2736/04 ) y 17/01/08 (rcud 2607/06 )- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/ Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

De lo que 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos (como el de autos) en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo' ( STC 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas' ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ('una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3 ; 266/1993,20/ Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/ Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 (rcud 1092/07 )- para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4) ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/ Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/ Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); 'en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' ( SSTC 87/2004, 10/ Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales al propio Tribunal Constitucional, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011 .

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.' Aplicando tales criterios al supuesto que nos ocupa, no entiende la Sala que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante ya que el hecho de que en el noviembre de 2016 presentase a la demandada aquel escritono puede constituir sino, a lo sumo, mera sospecha o conjetura de parte, pero no indicio probatorio de discriminación, sobre todo a la vista de que días después la empresa dio cumplida respuesta a dicho escrito. Coincide además la Sala con el Juez de instancia respecto de la desconexión temporal de dicha circunstancia respecto del despido. Por otra parte, no consta que la pretendida represalia se produzca frente a un acto previo o preparatorio del ejercicio de una acción, y tampoco se advierte un propósito o intención explicitada de acudir a los tribunales por parte de la trabajadora.



QUINTO.- Resta por resolver sobre la invocada infracción del art. 54 ET y de la jurisprudencia respecto de si la conducta de la trabajadora tuvo o no gravedad suficiente como para ser merecedora de despido en relación la denominada 'teoría gradualista', lo que adelantamos ya que no va a poder prosperar.

No niega la recurrente que por negligencia dejó mercancía sin alarma, y tampoco que la consecuencia final había sido la desaparición de las dos prendas deportivas referidas en la carta de despido. Pero niega haberse apropiado de las mismas, por lo que entiende desproporcionado la imputación de la causa de despido prevista en la letra d) del art. 54.2 ET , es decir, que se le atribuya a tal fin transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

Conforme a los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido que en relación a las faltas disciplinarias que pueden constituir causa de un despido debe valorarse la concurrencia de la 'gravedad' con una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. Y como regla general, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, que tendrán mayor o menor incidencia en la calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Sobre la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido las siguientes pautas: '1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.' En el presente caso no niega la recurrente que por negligencia dejó las dos prendas deportivas sin alarma, y tampoco se discute la desaparición de las mismas, circunstancia ésta última que el Juez da por acreditada.

Y del inalterado relato de hechos probados se deducen las siguientes circunstancias a tener en cuenta en orden a valorar la gravedad de la conducta de la trabajadora: - La actora descolgó una camiseta y un pantalón de niño del Fútbol Club Barcelona del expositor, procediendo a abrir el elástico del pantalón, mirando las dimensiones del mismo y abriendo el elástico de la prenda, desplazándose a continuación al mostrador de Fútbol donde dejó las dos perchas en que estaban colocadas las prendas, y a continuación se dirigió al mostrador de la caja central, y después, se dirigió con ambas prendas -de las que no se ve alarma ninguna- al almacén del centro de trabajo, saliendo a los pocos minutos del almacén sin las mencionadas prendas, las cuales no aparecieron con posterioridad.

- La actora no se encontraba atendiendo a ningún cliente ni antes ni después de estos hechos ni en otra circunstancia que hiciera preciso manipular la referida equipación, siendo ella quien se acercó a las prendas sin que en ningún momento se viera actuación alguna de revisión de las alarmas en el momento de seleccionarlas y proceder al retirado de las perchas.

- El almacén comunicaba con el exterior del centro de trabajo, si bien, al igual que otras salidas de la tienda, contaba con protección anti-alarma.

- No es habitual que unas prendas que no van a ser retiradas (porque sean reservadas para un cliente o un propio trabajador) se quiten del expositor para llevarse al almacén.

Ante ello, resulta al menos extraña la tesis de la actora de que quitase las alarmas de las prendas para colocarlas bien (pues no consta que examinara en ningún momento esa pretendida mala disposición de las alarmas) y que luego entrase en el almacén con las prendas, las dejase en el mostrador de trabajo, y se olvidase de ellas al continuar con el trabajo. La actora pretende hacer pasar como un descuido lo que, a entender del Juzgador de instancia, constituyen actos dirigidos a la sustracción de las dos prendas, razonamiento que ni siquiera se combate en el recurso.

Por todo ello, y de acuerdo con los criterios arriba expuestos, la Sala entiende que la fraudulenta conducta de la actora debe necesariamente ser calificada como una falta muy grave y culpable por transgresión de la buena fe contractual, merecedora de la sanción de despido conforme a la norma que se dice infringida, artículo 54.2.d) ET , que ha sido correctamente aplicado por el Juez de Instancia, sin que tampoco se advierta infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la 'teoría gradualista', por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rocío contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 21/09/2017 dictada en los autos nº 447/2017 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/00572018 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.