Sentencia SOCIAL Nº 374/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3127/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 3127/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a 30 de enero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 374/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Cristina Bernal Durán, en nombre y representación
de don Obdulio , contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número
1 de Ceuta en sus autos nº 275/2017; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos la letrada doña Cristina Bernal Durán, en nombre y representación de don Obdulio , presentó demanda sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (CESMA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 115) y AMBULANCIAS M. PASCAU, S.L., se celebró el juicio y el 23 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- D. Obdulio viene prestando servicios por cuenta de la entidad Ambulancias M. Pascau S.L desde el 17 de octubre de 2013, si bien en virtud de subrogación de contrato tiene una antigüedad reconocida desde el 26 de junio de 2000, con la categoría profesional de Técnico de Emergencias Sanitarias, fijándose como base reguladora la de 3.033,30 euros.

Dicha entidad tiene contratada con Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (CESMA) la cobertura de incidentes relativos a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El demandante está inscrita en el régimen de la Seguridad Social con número NUM000 .

2.- El 9 de marzo de 2017, el Sr. Obdulio acudió a su médico de cabecera porque sufría dolor en el hombro derecho, iniciando un período de incapacidad temporal que no ha finalizado. El diagnóstico fue una luxación de hombro cerrada.

El 7 de septiembre de 2016, el actor sufrió un tirón al empujar una silla de ruedas, mientras estaba desarrollando su actividad profesional, que generó una situación de incapacidad temporal derivado de accidente laboral que finalizó el 6 de noviembre de 2016. Dicho accidente le provocó dolor en el hombro derecho. En ese momento le fue apreciado una tendinitis contractura articular del hombro derecho, signos de artrosis incipiente acromiclavicular, engrosamiento del tendón y un microdesgarro intrasustancia del tendón supraespinoso. Le fue prescrito reposo, infiltraciones y sesiones de rehabilitación. Dicha situación mejoró tras la realización de las sesiones de rehabilitación y una primera infiltración. No obstante, en la sesión de rehabilitación realizada el 13 de octubre de 2016, sufrió un dolor al intentar coger un peso de 6 kgs. Como consecuencia de ello, se realizó una segunda infiltración, el 18 de octubre de 2016, continuando con sesiones de fisioterapia que permitieron una importante mejoría clínica, ya que dejó de sufrir dolores, siendo la movilidad pasiva del hombro derecho completa e indolora, por lo que el 4 de noviembre de 2016 como único tratamiento se le recomendó la realización de una tabla de ejercicios de hombro para fortalecer la musculatura del hombro.

El 13 de enero de 2017, tras varios días de vacaciones, el Sr. Obdulio acudió al médico porque sufría un intenso dolor en la zona del hombro derecho. Realizada una resonancia magnética se comprobó que padecía una ruptura completa con retracción amplia de los tendones supraespinoso e infraespinoso, una subluxación superior y posterior de la cabeza humeral, así como una ruptura amplia circunferencial del labrum glenohumeral. No iniciándose periodo de IT, salvo entre los días 2 y 6 de febrero de 2017 para la realización de pruebas diagnósticas.

Consta que el 20 de noviembre de 2014, al Sr. Obdulio se le realizó una resonancia en el hombro derecho, en el Hospital Universitario de Ceuta, donde se apreciaron alteraciones dadas por cambios artropáticos de aspecto degenerativo acromio-claviculares con pinzamiento del desfiladero subacromial y alteración del tendón del músculo supraespinoso por tendinopatía y bursis subacromio subdeltoidea.

3.- Iniciado el expediente de determinación de contingencia, el 31 de marzo de 2017 ante la reclamación del actor, se dictó resolución el 2 de junio 2017, en el que se calificaba la contingencia como 'enfermedad común', tras informe elaborado por el médico de síntesis y la propuesta emitida por el EVI que se da por reproducido (fol. 8-10 y 11del expediente, acont. 33). '

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua Cesma.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el beneficiario frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que reclamaba se declarase que el proceso de incapacidad temporal (IT) iniciado el día 9 de marzo de 2017 deriva de la contingencia de accidente de trabajo (AT), por recaída del sufrido el 7 de septiembre de 2016, lo que le había sido negado en resolución del INSS de fecha 2 de junio de 2017.

La sentencia del juzgado funda su pronunciamiento en que no resultó acreditado que el proceso en cuestión traiga su causa o suponga un agravamiento del proceso de IT seguido por AT producido el 07.09.2016, ni que esté relacionado con el desarrollo de su actividad profesional.

El recurso contiene un primer motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura jurídica por la vía del artículo 193.c) de la misma ley procesal.



SEGUNDO.- Por lo que hace al primer motivo, se interesa la modificación del hecho probado segundo, para el que propone alterar el orden de los párrafos con el fin de dotarlo de un orden cronológico, y así, mantener el actual segundo párrafo como primero; introducir cierto añadido (que se resalta en negrita) en el actual tercer párrafo, referido al 13 de enero de 2017, que propone como segundo; modificar el redactado del actual primer párrafo que quedaría como tercero, en la forma que se dirá; y suprimir -aunque no lo menciona- el actual cuarto párrafo, para que dicho ordinal quede, en definitiva, con la siguiente redacción: '2.- El 7 de septiembre de 2016, el actor sufrió un tirón al empujar una silla de ruedas, mientras estaba desarrollando su actividad profesional, que generó una situación de incapacidad temporal derivado de accidente laboral que finalizó el 6 de noviembre de 2016. Dicho accidente le provocó dolor en el hombro derecho. En ese momento le fue apreciado una tendinitis contractura articular del hombro derecho, signos de artrosis incipiente acromiclavicular, engrosamiento del tendón y un microdesgarro intrasustancia del tendón supraespinoso. Le fue prescrito reposo, infiltraciones y sesiones de rehabilitación. Dicha situación mejoró tras la realización de las sesiones de rehabilitación y una primera infiltración. No obstante, en la sesión de rehabilitación realizada el 13 de octubre de 2016, sufrió un dolor al intentar coger un peso de 6 kgs. Como consecuencia de ello, se realizó una segunda infiltración, el 18 de octubre de 2016, continuando con sesiones de fisioterapia que permitieron una importante mejoría clínica, ya que dejó de sufrir dolores, siendo la movilidad pasiva del hombro derecho completa e indolora, por lo que el 4 de noviembre de 2016 como único tratamiento se le recomendó la realización de una tabla de ejercicios de hombro para fortalecer la musculatura del hombro.

El 13 de enero de 2017, tras varios días de vacaciones, el Sr. Obdulio acudió al médico porque sufría un intenso dolor en la zona del hombro derecho. Realizada una resonancia magnética se comprobó que padecía una ruptura completa con retracción amplia de los tendones supraespinoso e infraespinoso, una subluxación superior y posterior de la cabeza humeral, así como una ruptura amplia circunferencial del labrum glenohumeral. No iniciándose periodo de IT, por expreso deseo del actor, salvo entre los días 2 y 6 de febrero de 2017 para la realización de pruebas diagnósticas.

El 9 de marzo de 2017 se emite parte de baja laboral iniciándose un período de incapacidad temporal que no ha finalizado con cargo a la contingencia de enfermedad común.' No se accede a la modificación que se pide. La revisión fáctica no puede tener por objeto reordenar al gusto de la parte los párrafos del ordinal fáctico que, aun no siguiendo un deseable y más clarificador orden cronológico, no resulta incorrecto en su actual estructura, ni impediría -en su caso- extraer las consecuencias jurídicas pertinentes sobre la relación de causalidad entre uno y otro evento lesivo. Por otra parte, el motivo incumple requisitos básicos exigidos en el artículo 196 LRJS y en la jurisprudencia para su acogimiento, como la cita concreta de la prueba documental y/o pericial en que se sustente, lo que se omite en este caso, no siendo válida la genérica referencia a la historia clínica incorporada en el expediente administrativo remitido por la mutua demandada, o como la falta de razonamiento sobre su pertinencia y fundamentación, más especialmente en lo relativo a la supresión del fundamental párrafo último del hecho probado controvertido, sobre la que nada se dice ni justifica.



TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 156.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del artículo 169.2 de la misma LGSS, insistiendo -en resumen- en que el proceso en cuestión es recaída del inicial seguido por indiscutido AT; que del primero no se curó, pese al alta médica y que estamos ante un único proceso tratándose de la misma dolencia por cuanto ambas patologías son idénticas y la segunda es agravamiento de la primera, no mediando entre ellas más de 180 días, y no pudiendo quedar desvirtuado por la preexistencia de dolencias degenerativas.

Impugna el recurso la mutua alegando, en esencia, que incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación de causalidad relativa a que la agravación de dolencias anteriores se deba al accidente de trabajo, lo que entiende no ha cumplido.

Respondemos diciendo que efectivamente el artículo 156.2.f) LGSS dispone que tendrán la consideración de AT 'Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. ' Y que el segundo párrafo del artículo 169.2 LGSS establece, para los efectos de la duración máxima del proceso de IT, que 'Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.' Así, en el presente caso, entre el alta médica de 4 de noviembre de 2016 y la nueva baja del 9 de marzo de 2917 solo transcurrieron 125 días, y puede sostenerse que las patologías que determinaron ambas bajas para el trabajo eran, si no idénticas, sí similares, afectando al mismo hombro derecho, detectándose en el primer proceso una 'tendinitis contractura articular del hombro derecho, signos de artrosis incipiente acromiclavicular, engrosamiento del tendón y un microdesgarro intrasustancia del tendón supraespinoso', y en el segundo proceso una 'ruptura completa con retracción amplia de los tendones supraespinoso e infraespinoso, una subluxación superior y posterior de la cabeza humeral, así como una ruptura amplia circunferencial del labrum glenohumeral. No iniciándose periodo de IT, salvo entre los días 2 y 6 de febrero de 2017 para la realización de pruebas diagnósticas.' Así las cosas, como tenemos dicho en casos similares al presente [por ejemplo en la sentencia n.º 624/2019 de fecha 6 de marzo de 2019 en recurso de suplicación n.º 4109/2017, aplicando el mismo criterio que el de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia n.º 2086/2010, de fecha 13 de julio de 2010, dictada en el recurso de suplicación n.º 1102/2010], la conclusión que se obtiene en éste a partir de los datos expuestos, valorados en su secuencia cronológica, es que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 9 de marzo de 2017, trae causa del accidente sufrido el 7 de septiembre de 2016, constituyendo una recaída del padecido hasta el 4 de noviembre de 2016, pues así se deduce de la similitud diagnóstica, de la identidad de los síntomas, de la persistencia de la clínica en el período que media entre el alta por accidente de trabajo y la nueva baja -aun sin efectos incapacitantes salvo para la realización de tales pruebas-, y de la cercanía temporal entre ambas. Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el hecho de que hubiera existido un alta médica del proceso de IT/AT por mejoría clínica (movilidad pasiva completa e indolora), dado que la persistencia posterior de los síntomas evidencian que no era tal, sino efecto de las infiltraciones a que fue sometido; ni por el hecho de que ya en 2014 (unos dos años antes del AT) se le hubiera diagnosticado, tras RNM, que presentaba 'alteraciones dadas por cambios artropáticos de aspecto degenerativo acromio- claviculares con pinzamiento del desfiladero subacromial y alteración del tendón del músculo supraespinoso por tendinopatía y bursis subacromio subdeltoidea.' Pues hasta el AT sufrido el 07.09.2016 tales degeneraciones comunes permanecían asintomáticas, la existencia de una patología previa es uno de los elementos que integran el supuesto contemplado ahora en el artículo 156.2.f) LGSS/2015 y antes -con la misma redacción- en el artículo 115.2.f) LGSS/94, y lo decisivo para la calificación de la contingencia es que el AT fue el que desencadenó la sintomatología dolorosa que dio lugar al período de IT inicial, del que el que ahora se debate es mera continuación o recaída, como queda dicho. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, es claro que infringió la normativa invocada, por lo que debe ser revocada con estimación del recurso.



CUARTO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Cristina Bernal Durán, en nombre y representación de don Obdulio , contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta recaída en autos 275/2017 sobre contingencia profesional promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ANDALUCÍA Y DE CEUTA (CESMA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 115) y la empresa AMBULANCIAS M. PASCAU, S.L., y en consecuencia revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el recurrente el 9 de marzo de 2017 es recaída del anterior iniciado el 7 de septiembre de 2016 y derivado de la misma contingencia de ACCIDENTE DE TRABAJO, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con cuanto de ella se derive. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-