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Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 374/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2019 de 21 de Mayo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 21 de Mayo de 2020
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: RODRIGUEZ CASTRO, CARMEN MARIA
Nº de sentencia: 374/2020
Núm. Cendoj: 38038340012020100302
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2020:556
Núm. Roj: STSJ ICAN 556:2020
Encabezamiento
?
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000938/2019
NIG: 3803844420180007246
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000374/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000936/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Carlos Francisco; Abogado: ALEJANDRO MARTIN REYES
Recurrente: AUTOBUSES LA PALMITA S.L.; Abogado: PEDRO GIL SANCHEZ
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000938/2019, interpuesto por D./Dña. Carlos Francisco y AUTOBUSES LA PALMITA S.L., frente a Sentencia 000272/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000936/2018-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Carlos Francisco, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. AUTOBUSES LA PALMITA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 24/6/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Carlos Francisco, mayor de edad, con NIE NUM000, prestó sus servicios para AUTOBUSES LA PALMITA, S.L., con la categoría profesional de conductor, y salario bruto mensual prorrateado de 1.242 euros mediante los siguientes contratos de trabajo:
- Contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo completo de 40 horas semanales; duración del 12.07.2017 al 11.01.2018. Se estableció como causa de temporalidad: 'La realización de obra o servicio de transporte de pasajeros de mañana, tarde y noche de lunes a domingos en todas las rutas de la empresa en la isla de tenerife. Por campaña de verano y navidad 2017'.
- Contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo completo de 40 horas semanales; duración del 12.01.2018 al 30.06.2018. Se estableció como causa de temporalidad: 'La realización de obra o servicio de transporte de pasajeros de mañana, tarde y noche de lunes a domingos en todas las rutas de la empresa. Por término campaña escolar 2017-2018'.
En las clausulas adicionales de ambos contratos se estableció como clausula n.º 25: 'Debido a la política del mínimo coste aplicado en la política de ventas de la empresa, al no abonar el cliente en el precio contratado el servicio de manipulación de equipajes, al trabajador se le excluye expresa y tácitamente de dicha obligación y por tanto tampoco será retribuido por ella.' (Folios 28 a 39 y folio 43).
SEGUNDO.- El actor comunicó por escrito su baja voluntaria en la empresa a partir del 08.05.2018 (Folio 42).
TERCERO.- La empresa demandada adeuda al actor la cantidad total de 695,24 euros por los siguientes conceptos:
- 450,61 euros en concepto de festivos prorrateados no abonados durante los meses de septiembre de 2017 a mayo 2018.
- 244,63 euros en concepto de dietas no abonadas durante los meses de septiembre de 2017 a mayo de 2018 (hecho reconocido por la demandada).
CUARTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 01.08.2018 celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, el día 19.10.2018 (Folio 9).
TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Carlos Francisco frente a AUTOBUSES LA PALMITA, S.L. y, en consecuencia, condeno a AUTOBUSES LA PALMITA, S.L. al pago al actor de la cantidad de 4.695,96 euros por los conceptos de festivos trabajados, dietas y plus de manipulación de equipajes pendientes de abono. Esta cantidad devengará un diez por ciento por mora patronal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29.3 ET.
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Carlos Francisco y AUTOBUSES LA PALMITA S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2020, teniendo lugar, por la declaración del estado de alarma, el día 14 de mayo de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte actora, don Carlos Francisco, articula el recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 24 de junio de 2019, del social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 936/2018, por revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados quinto, sexto, séptimo y octavo; y por motivos de revisión jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera infringidos los artículos 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, jurisprudencia aplicable, en particular la del Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 de junio de 2016, recurso 155/2016, artículos 4 y 5 del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la provincia de Santa Cruz de Tenerife; artículos 15. 1, 2 y 5 del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 8, 10 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y 21 del CC citado.
Solicita se dicte sentencia que anule la sentencia impugnada, dictando otra, en su lugar, que estime íntegramente la demanda presentada, condenando a la mercantil demandada a abonar la cantidad total de 11.494,03 euros, más otros 1.149,40 euros en concepto de mora patronal.
La parte demandada, AUTOBUSES LA PALMITA SL., interpuso recurso de suplicación, instando la revisión de hechos probados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el primero, quinto y sexto; y revisión jurídica, al amparo de la letra c) del mismo precepto legal, por estimar infringidos los artículos 195 y 196 del Código Civil, 1272 y 1182 del mismo texto legal y 20 del CC de aplicación.
Solicita, se dicte sentencia:
a) que revoque la condena a su parte por el concepto de MANIPULACIÓN DE EQUIPAJES, ( ARTÍCULO 20 DEL Convenio Colectivo) y con Estimación del Recurso en este punto, SE DESESTIME TAL PRETENSIÓN, con base en la Cláusula 25 del Anexo de Cláusulas del Contrato de Trabajo.
b) Para el supuesto caso de no Estimarse la procedente PETICIÓN, Estima el presente Recurso, en el sentido de ESTIMAR LA COMPENSACIÓN ALEGADA POR ESTA PARTE, Y revoque la Sentencia de instancia, declarando que esta parte ADEUDA AL ACTOR, LA SUMA de 2.863,87 euros en concepto de Manipulación de Equipajes, MENOS 1.495,50 EUROS, es decir, la cantidad de: 1.368,27 euros en concepto de Manipulación de Equipajes Por compensación.
para el supuesto de no Estimarse la procedente PETICIÓN, Estime el presente Recurso, en el sentido de ESTIMAR LA COMPENSACIÓN ALEGADA POR ESTA PARTE, y revoque la Sentencia de instancia, declarando que esta parte ADEUDA AL ACTOR, LA SUMA DE: 4.000,72 menos 1495,50 EUROS, es decir, la cantidad de: 2.505,22 euros en concepto de Manipulación de Equipajes.
El actor impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Carlos Francisco y condena a AUTOBUSES LA PALMITA SL., abono de la cantidad de 4.695,96 euros por los conceptos de festivos trabajados, dietas y pluses de manipulación de equipajes pendientes de abono, con el interés del 10% de mora patronal.
Frente a la sentencia se alza la empresa y el trabajador.
TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
- B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
Revisiones de la parte actora:
1.- Adicionar un hecho probado quinto con el siguiente contenido:
QUINTO.- El actor prestaba servicios en la isla de Tenerife resultando de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera para la provincia de Santa Cruz de Tenerife.
Folios 31, 36, 581, 592, (cláusula séptima de los contratos de trabajo), folios 310, 311.
Esta revisión no puede ser estimada por intrascendente. En los hechos probados deben recogerse los hechos que resulten acreditados a través de las pruebas practicadas. La aplicación de un convenio es o una cuestión no controvertida, como en autos, que no un hecho probado, o una cuestión jurídica, en caso de controversia, que debe recogerse o concluirse en fundamentación jurídica.
2.- Adición de un hecho probado sexto con el siguiente contenido:
SEXTO- El actor realizó en el período comprendido entre el día 1 de septiembre de 2017 y el día 8 de mayo de 2018 la siguiente jornada laboral:
Septiembre 2017:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
07:22:00
21:20:00
13:58:00
2
07:53:00
21:47:00
13:54:00
3
10:04:00
21:15:00
11:11:00
4
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22:23:00
06:31:00
5
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22:50:00
12:42:00
6
7
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05:38:00
20:49:00
15:11:00
9
06:09:00
20:04:00
13:55:00
10
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12:11:00
11
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23:08:00
11:53:00
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22:06:00
08:21:00
13
14
15
08:05:00
20:10:00
12:05:00
16
07:48:00
19:33:00
11:45:00
17
07:42:00
20:27:00
12:45:00
18
07:39:00
19:46:00
12:07:00
19
08:13:00
20:58:00
12:45:00
20
21
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06:21:00
20:26:00
14:05:00
23
06:14:00
19:45:00
13:31:00
24
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22:31:00
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25
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21:05:00
05:58:00
26
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19:58:00
11:42:00
27
28
29
03:24:00
18:25:00
15:01:00
30
07:17:00
21:02:00
13:45:00
31
268:53:00
Octubre 2017:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
09:32:00
21:52:00
12:20:00
2
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00:40:00
07:56:00
3
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22:52:00
12:09:00
4
5
6
08:02:00
20:56:00
12:54:00
7
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19:57:00
11:14:00
8
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12:40:00
9
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22:43:00
12:07:00
10
08:23:00
22:45:00
14:22:00
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13
07:06:00
21:43:00
14:37:00
14
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15
08:08:00
20:09:00
12:01:00
16
08:11:00
21:07:00
12:56:00
17
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15:00:00
18
19
20
03:58:00
17:56:00
13:58:00
21
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21:01:00
13:40:00
22
09:29:00
23:10:00
13:41:00
23
15:29:00
21:53:00
06:24:00
24
25
26
27
08:14:00
21:27:00
13:13:00
28
09:36:00
21:06:00
11:30:00
29
08:42:00
21:24:00
12:42:00
30
12:42:00
23:28:00
10:46:00
31
257:49:00
Noviembre 2017:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
2
03:15:00
15:57:00
12:42:00
3
09:46:00
22:01:00
12:15:00
4
08:05:00
19:27:00
11:22:00
5
08:22:00
18:59:00
10:37:00
6
09:38:00
01:03:00
15:25:00
7
8
9
10
03:35:00
17:57:00
14:22:00
11
07:56:00
21:26:00
13:30:00
12
09:56:00
00:00:00
14:04:00
13
12:08:00
19:19:00
07:11:00
14
08:19:00
21:16:00
12:57:00
15
16
17
04:38:00
20:29:00
15:51:00
18
06:22:00
18:21:00
11:59:00
19
10:32:00
17:19:00
06:47:00
20
11:33:00
23:49:00
12:16:00
21
22
23
02:32:00
13:48:00
11:16:00
24
09:15:00
20:23:00
11:08:00
25
08:06:00
19:33:00
11:27:00
26
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23:18:00
11:18:00
27
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29
04:23:00
16:42:00
12:19:00
30
08:38:00
01:07:00
16:29:00
31
245:15:00
Diciembre:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
10:02:00
19:39:00
09:37:00
2
08:24:00
19:17:00
10:53:00
3
10:22:00
18:00:00
07:38:00
4
03:26:00
18:00:00
14:34:00
5
6
7
07:32:00
18:43:00
11:11:00
8
10:11:00
20:06:00
09:55:00
9
07:43:00
20:04:00
12:21:00
10
03:44:00
17:09:00
13:25:00
11
09:47:00
20:58:00
11:11:00
12
13
14
10:49:00
17:24:00
06:35:00
15
08:23:00
22:14:00
13:51:00
16
10:17:00
20:43:00
10:26:00
17
10:03:00
19:54:00
09:51:00
18
11:04:00
18:05:00
07:01:00
19
20
21
04:24:00
14:24:00
10:00:00
22
04:20:00
17:14:00
12:54:00
23
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20:38:00
10:27:00
24
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26
10:54:00
22:34:00
11:40:00
27
00:17:00
20:15:00
19:58:00
28
10:13:00
01:14:00
15:01:00
29
12:37:00
20:25:00
07:48:00
30
08:30:00
20:13:00
11:43:00
31
07:45:00
18:08:00
10:23:00
258:23:00
Enero 2018:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
03:43:00
15:06:00
11:23:00
17
05:28:00
14:18:00
08:50:00
18
03:59:00
13:19:00
09:20:00
19
08:47:00
15:16:00
06:29:00
20
04:29:00
15:51:00
11:22:00
21
22
23
07:31:00
21:10:00
13:39:00
24
12:16:00
19:59:00
07:43:00
25
08:26:00
19:21:00
10:55:00
26
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10:18:00
29
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19:48:00
09:53:00
30
31
108:24:00
Febrero 2018:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
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18:52:00
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19:40:00
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04:22:00
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07:25:00
27
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31
225:56:00
Marzo 2018:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
02:25:00
14:12:00
11:47:00
2
05:59:00
20:33:00
14:34:00
3
07:34:00
22:04:00
14:30:00
4
08:33:00
20:49:00
12:16:00
5
10:08:00
20:21:00
10:13:00
6
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22:26:00
12:15:00
7
8
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04:27:00
17:14:00
12:47:00
10
04:04:00
15:47:00
11:43:00
11
03:47:00
17:05:00
13:18:00
12
03:26:00
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10:36:00
13
07:28:00
20:48:00
13:20:00
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15
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03:28:00
16:20:00
12:52:00
17
08:24:00
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12:05:00
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20:40:00
06:16:00
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09:57:00
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22
23
08:13:00
20:56:00
12:43:00
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07:46:00
19:35:00
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07:24:00
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26
07:47:00
17:26:00
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12:10:00
00:33:00
12:23:00
28
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30
07:44:00
20:38:00
12:54:00
31
10:00:00
21:41:00
11:41:00
274:58:00
Abril 2018:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
08:12:00
20:34:00
01/12/22
2
10:35:00
22:19:00
11:44:00
3
10:33:00
20:56:00
10:23:00
4
5
6
04:42:00
16:30:00
11:48:00
7
06:32:00
20:48:00
14:16:00
8
08:28:00
17:42:00
09:14:00
9
11:45:00
21:02:00
09:17:00
10
08:22:00
21:35:00
13:13:00
11
12
13
04:22:00
17:20:00
01/12/58
14
07:21:00
21:21:00
14:00:00
15
09:28:00
22:30:00
13:02:00
16
13:53:00
21.59
08:06:00
17
08:16:00
20:31:00
12:15:00
18
19
20
07:29:00
20:33:00
13:04:00
21
08:08:00
20:14:00
12:06:00
22
10:33:00
22:43:00
12:10:00
23
15:21:00
21:39:00
06:18:00
24
09:57:00
22/05/20
12:08:00
25
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27
08:47:00
20:31:00
11:44:00
28
10:31:00
22:50:00
12:19:00
29
11:08:00
20:48:00
09:40:00
30
09:47:00
20:48:00
11:01:00
31
253:08:00
Mayo 2018:
DÍA
Comienzo
Termino
Total horas
1
07:53:00
21:51:00
13:58:00
2
3
4
08:26:00
20:28:00
12:02:00
5
07:52:00
20:18:00
12:26:00
6
08:08:00
22:11:00
14:03:00
7
10:39:00
23:58:00
13:19:00
8
10:41:00
18:46:00
08:05:00
9
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30
31
73:53:00
Folios 46-54, 55-58, 59-104, 328-517, 518-521, 525-533.
Basa la revisión en los tacográfos sobre los que ya se pronuncia la juez de instancia al restarles validez y atender a los informes periciales de parte.
Se viene manteniendo por la doctrina de suplicación, entre otras sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria n.º 577/2010, de fecha 12 de julio de 2010 (rec. n.º 495/2010 ), o sentencia n.º 940/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 (rec. n.º 802/2014), sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 629/2015, de fecha 30 de julio de 2015 (rec. n.º 503/2015 ), o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, nº 2898/2018 de 18 de octubre de 2018 (Rec. Nº 3321/17 ) que 'los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Con mayor sentido en trámite de suplicación como se pretende.'
La instancia, sin embargo, no da validez al informe pericial de la parte actora, porque afirma que no distingue entre tiempos de presentancia y tiempo de descanso y de trabajo.
Ahora bien, la lectura de los folios permite afirmar que no existen en los tacográfos referencias a tiempo de disposición, sino todos son de trabajo, de conducción y de descanso, lo que si es relevante a efectos de computar todo el tiempo a efectos de horas extras como veremos en la revisión jurídica.
En cualquier caso se puede admitir la revisión sin la conclusión de la primera frase, admitiendo los cuadros en cuanto supone la hora de inicio y fin de jornada, pero sin conclusiones sobre si son tiempo de trabajo efectivo o descansos.
Y es que los tacográfos son claros al no recoger horas de presencia, como así hace el perito de parte actora. Rechazar tanto los tacográfos, y también la prueba pericial de parte, por no fijar tiempo de disposición, que conforme a los tacográfos es claro que no se distinguÍan, es causar indefensión a la parte actora, al negar validez a su prueba, siendo esta clara y de fácil comprensión e interpretación.
Cuestión distinta es si con este hecho probado podemos considerar todas las horas de trabajo efectivo y descanso, o debe considerarse que no existía distinción con tiempo de presencia, pero si se realizaba y que es una cuestión de revisión jurídica y no fáctica.
3.- Adición de un hecho probado séptimo:
SÉPTIMO.- El actor realicó las siguientes horas extraordinarias en el período comprendido entre el día 1 de septiembre de 2017 y el 8 de mayo de 2018:
. Septiembre 2017: 96:24 horas.
. Octubre 2017: 91:29 horas
. Noviembre 2017: 87:17 horas
. Diciembre 2017: 77:21 horas
. Enero 2018: 22:12 horas
. Febrero 2018: 66:31 horas
. Marzo 2018: 92:42 horas
. Abril 2018: 78:50 horas
. Mayo 2018: 25:53 horas.
Establecido en el convenio colectivo de aplicación, el valor de la hora extraordinaria de 8,73 euros resulta que la empresa adeuda por este concepto la cantidad de 5.542,94€.
Folios 46-54, 59-104, 320, 328-533.
Solicita la parte recurrente una revisión global de prueba que no corresponde realizar a la Sala sino a la instancia, en cuanto se basa en 259 folios.
Asimismo esta revisión es predeterminante del fallo, por cuanto se refieren no hechos probados, sino las conclusiones a las que debe llegarse en fundamentos de derecho.
4.- Revisión del hecho probado tercero:
TERCERO.- La empresa demandada adeuda al actor la cantidad total de 1.950,37 euros por los siguientes conceptos:
450,61 euros en concepto de festivos prorrateados no abonados durante los meses de septiembre de 2017 a mayo 2018 (hecho reconocido por la demandada).
1499,76 euros en concepto de dietas no abanadas durante los meses de septiembre de 2017 a mayo de 2018. La empresa reconoce abonar en concepto de dietas sólo la cantidad de 244,63 euros.
Basa tal revisión en los folios 46-54, 320-321, 525-533.
Quiere añadir, por tanto, el recurrente, que la empresa le debe 1499,76 euros en concepto de dietas y no sólo la cantidad que reconoce. Sin embargo, la cantidad que se deba o no en concepto de dietas, sin perjuicio de la existencia de una parte no controvertida, es objeto del procedimiento, por tanto, se trata de una conclusión jurídica y su inclusión en hecho probados, predeterminante del fallo.
5.- Se revise el hecho probado octavo:
OCTAVO.- El actor realizó en el período comprendido entre el día 1 de septiembre de 2017 y el día 8 de mayo de 2018 los siguientes traslados:
. 1 desplazamiento más de de 9 pasajeros realizado en julio 2017; 9,46€.
. 93 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje medio julio 2017; 256,68€.
. 1 desplazamiento hasta 9 pasajeros en viaje largo julio 2017; 3,946€.
. 4 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo aosto de 2017; 15,76€.
. 145 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio agosto 2017; 400,20€.
. 2 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio agosto 2017; 4,26€.
. 1 desplazamiento hasta 9 pasajeros en viaje largo septiembre 2017: 3,94€.
. 148 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio septiembre 2017; 408,48€.
. 12 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo octubre 2017: 47,28€.
. 128 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio octubre 2017; 353,28€.
. 4 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto octubre 2017; 8,52€.
. 139 desplzameintos hasta 9 pasajeros viaje medio noviembre 2017; 383,64€.
. 2 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo noviembre 2017: 7,88€.
. 2 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto noviembre 2017; 4,26€.
. 3 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje largo diciembre 2017: 11,82€.
. 127 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje mediano diciembre 2017; 350,52€.
. 3 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje corto diciembre 2017: 6,39€.
. 16 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje largo enero 2018: 63,04€.
. 47 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje mediano enero 2018: 129,72€.
. 3 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto enero 2018: 6,39€
. 5 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo febrero 2018; 19,70€.
. 139 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio febrero 2018: 383,64€.
. 1 desplazamiento hasta 9 pasajeros en viaje corto febrero 2018: 2,13€.
. 1 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo marzo 2018: 3,94€.
. 180 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje mediano marzo 2019: 496,80€.
. 24 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje largo abril 2018: 94,56€.
. 139 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje mediano abril 2018: 383,64€.
. 13 desplazamientos hasta 9 pasajeros en viaje corto abril 2018: 27,69€.
. 41 desplazamientos hasta 9 pasajeros viaje medio mayo de 2018: 113,16€.
Por este concepto, en aplicación del artículo 20 del convenio de aplicación, la emprea adeuda al trabajador la cantida de 4000,72 euros.
Folios 105 a 309, 639-867.
Es claro que la parte solicita una revisión global de prueba, por cuanto se basa en 432 folios para instar la revisión. Asimismo incluye conclusiones jurídicas, predeterminantes del fallo.
Revisiones instadas por la empresa, AUTOBUSES LA PALMITA SL:
1.- adición al hecho probado primero, como último párrafo lo siguiente:
El actor nunca ha realizado la prestación consistente en LA MANIPULACIÓN DE EQUIPAJES.
Esta revisión es predeterminante del fallo e introduce no un hecho probado, sino una negación, por lo que no puede ser estimada. En hechos probados, deben figurar los que así resulten positivamente de la prueba, no negaciones ni predeterminaciones del fallo.
2.- adición al hecho probado quinto:
Que, el actor, ha tenido asignado para su desplazamiento desde su casa al comienzo de la jornada los siguientes vehículos de titularidad de la Empresa:
Matrícula U ....-HGF, en el folio 611 y 613.
Matrícula ....-FLC, folio 615 y folio reverso 617, folio 620, 622, reservo folio 624.
Matrícula ....-PBY, reverso folio 625, reservo folio 626.
Matrícula ....-MZZ, reverso folio 627, reverso folio 628, reverso foio 630.
Matrícula ....-VTQ, folio 633.
Matrícula ....-DNM, folio 635.
Matrícula ....-PZL, reverso folio 637.
Que la empresa ha abonado al actor de forma indebida la suma de 1495,50 euros en concepto de plus de transporte por el período comprendido desde septiembre de 2017 a mayo de 2018.
Salvo la expresión de forma indebida, en cuanto predeterminante del fallo, la revisión debe ser admitida, por cuanto entiende la parte demandada que no debió abonar dicha cantidad en virtud del uso de un vehículo de empresa, cuestión jurídica, que se resolverá y para que la que es necesario conocer esta circunstancia.
No es cierto que la parte demandada no haya aportado prueba de la utilización de vehículo de empresa, por cuanto consta en tales folios y en su contestación así lo expresó, para afirmar que no se le debió abonar plus de transporte por contar con vehículo de empresa.
3.- adición de un hecho probado sexto con el siguiente contenido:
Que desde el 01.09.2017 al 30.09.2017 el actor, realizó:
25 viajes cortos; 94 Viajes Medio y 20 Viajes Largos.
Que, desde el 01.10.2017 al 31.10.2017 el actor, realizó:
19 viajes cortos; 84 Viajes Medio y 28 Viajes Largos.
Que, desde el 01.11.2017 al 30.11.2017 el actor, realizó:
24 Viajes cortos; 66 Viajes Medio y 23 Viajes Largos.
Que, desde el 01.12.2017 al 31.12.2017, el actor, realizó:
29 viajes cortos; 88 Viajes Medio y 17 Viajes Largos.
Que, desde el 01.01.2018 al 31.01.2018 el actor, realizó:
13 viajes cortos; 37 Viajes Medio y 16 viajes Largos.
Que, desde el 01.02.2018 al 28.02.2018 el actor, realizó:
25 viajes cortos; 103 Viajes Medio y 17 viajes Largos.
Que, desde el 01.03.2018 al 31.03.2018 el actor, realizó:
34 viajes cortos; 134 Viajes Medio y 30 viajes Largos.
Que, desde el 01.04.2018 al 30.03.2018 el actor, realizó:
31 viajes cortos; 126 Viajes Medio y 22 Viajes Largos.
Que, desde el 01.05.2018 al 08.05.2018 el actor, realizó:
7 viajes cortos; 30 Viajes Medio y 7 viajes Largos.
Folios 949 a 953, (Anexo II del ( en letra roja su título) del Informe Pericial.
La sentencia sostiene que el demandado no se opuso a los cálculos del actor de 4000, 72 euros en concepto de manipulación de equipajes. Sin embargo, presenta prueba pericial con un importe bastante inferior y en su contestación afirma expresamente no deber cantidad alguna, debe, en consecuencia, considerarse opuesto a tal cantidad.
Existe contradicción entre los folios que cita la parte actora para señalar número y clase de viajes y los que cita la parte demandada, siendo que el número total es distinto.
La parte actora se basa en los recibos de viajes, e insta la revisión fáctica con base en 432 folios, mientras que la parte demandada presenta informe pericial que realiza resumen de los viajes realizados.
En tanto que la petición de revisión fáctica que propone la empresa, no constituye revisión global de prueba y si la de la parte actora, esta Sala debe acoger la revisión de la parte demandada.
CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 de junio de 2016, recurso 155/2016.
Sostiene en este primer motivo de censura jurídica, la parte actora, que en aplicación de estos preceptos y sentencia, el convenio colectivo de aplicación es el de transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Santa Cruz de Tenerife.
No alcanza a entender esta Sala el motivo de esta revisión jurídica, por cuanto la sentencia parte de la aplicación de tal convenio, de tal manera que ninguna infracción puede cometer la sentencia que pueda estimarse.
QUINTO.- Infracción del artículo 15, ordinales 1, 2, 5 del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajes por Carretera para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos 8, 10 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo.
Solicita el actor el abono de horas extras en base a la pericial que aporta y los tacográfos.
En virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Es la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en elart. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son ' horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.
El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre establece:
Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. 1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia. 2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias. 3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.
Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.
Con base en este precepto se debe distinguir entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Éste último no puede exceder de 20 horas semanales y no computa a efectos de jornada máxima y horas extras.
El artículo 10 para el transporte por carretera señala:
3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.
4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.
En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:
a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.
b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.
c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.
d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.
5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.
En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.
El artículo 10 aplicable al transporte por carretera recoge como tiempo de presencia, los recogidos en el artículo 8.1 y los que señala, salvo pausas y descansos. Así de conformidad con el artículo 8.1 se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.
En la prueba que aporta el trabajador se constata todo el tiempo que el tacográfo estaba funcionando, pero no es posible distinguir la actividad que estaba realizando el actor, para poder valorar si estaba en trabajo efectivo o en tiempo de presencia, no computable a efectos de horas extras.
Si observamos las horas que dice realizar al mes, tenemos que la jornada máxima es de 40 horas semanales, total mensual de 160 horas de trabajo efectivo y un máximo de 80 horas, (20 semanales) de presencia, no computables a efectos de horas extras.
Así tendríamos que se realizó por el actor un exceso de horas, quitanto las 160 horas de trabajo efectio y las 80 horas de presencia de:
. septiembre de 2017: 28,53 horas.
. octubre de 2017: 17.49 horas.
. noviembre 5.15 horas.
. diciembre: 18.23 horas.
. enero 2018: ninguna
. febrero 2018: ninguna
. marzo 2018: 34.48 horas.
. abril: 13.08 horas.
. mayo: ninguna
total horas extras: 118,13 horas
Que a razón de 8,73 euros suponen una cantidad de 1031,27 euros.
No puede acogerse la pretensión del recurrente íntegramente, por cuanto pretende desconocer la regulación legal y la posibilidad de realizar horas de presencia sin cómputo para las horas extras.
Es ilógico pensar que 9 meses el actor no realizará horas de presencia, cuando legalmente puede alcanzar el límite de 20 horas semanales. Siendo que el actor, a quién corresponde la carga de la prueba, no acredita que horas son de trabajo efectivo y cuáles de presencia, la consecuencia debe ser considerar que realizó el máximo de horas de presencia permitido y descontarlas del total de horas, a efectos del cómputo de horas extras. Y es que como se afirmó anteriormente, los tacográfos no distinguían los tiempo de presencia, y resulta ilógico pensar que en el transporte de viajeros no hubiera esperas, viajes sin servicio, etc.
En revisión fáctica esta Sala admitió la prueba que indicaba la hora de entrada y salida de la jornada laboral, sin distinción entre horas de presencia, de conducción y de descanso, porque el perito de la parte actora no lo hizo en su informe sobre la prueba de tacográfo, y se desconoce en sede de suplicación, si distinguir dependía o no de la voluntad del conductor de reflejarlo así o de una decisión empresarial.
Ahora bien, acredita la hora de entrada y salida, y constatado que realizaba más horas mensuales que las previstas para conducción, tiempo de presencia y descanso, no puede desconocer esta Sala que el resto de horas debe computarse como extras, por no ser posible imputarse más hora de presencia al trabajador que las previstas legal o convencionalmente.
La estimación, en consecuencia, debe ser parcial.
SEXTO.- Infracción del artículo 21 del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por carretera.
Sostiene el recurrente que se le deben mayor cantidad que la reconocida por la empresa en concepto de dietas.
El artículo 21 señala Dietas.- 1. La dieta completa se fija en 15,87 euros distribuida en desayuno, 2,82 euros, almuerzo o cena, 6,53 euros cada una. Si se pernocta fuera del lugar de residencia del trabajador la empresa le designará el lugar de hospedaje por cuenta de la misma.
2.- Las dietas se abonarán en los siguientes servicios:
Desayuno: se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre la 06 y las 09.
Almuerzos: se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresas y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15.
Cena: se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19,30 y las 22,30.
3.- No obstante, lo especificado en los apartados anteriores, en los servicios de transporte escolar no se devengará dietas, siempre que se interrumpa la jornada durante al menos 2 horas.
El actor solicita el abono de dietas por todos los días que prestó servicios. La sentencia niega su abono por no distinguir entre horas de trabajo efectivo y horas de disposición, sin embargo, el tenor literal del precepto señala que se devengarán en ambos casos, pues así expresamente señala mientra permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios, de tal manera que la sentencia infringe el tenor literal del precepto - artículo 1281 del Código civil-.
No existe ninguna circunstancia de las que señala el precepto, acreditada por la empresa, transporte escolar, etc, que impida el devengo de las dietas reclamadas, por lo que procede su estimación.
SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de la parte actora, supone elevar la condena en los importes de 1499,76 euros de dietas total y 1031,27 euros de horas extras. Haría un total debido de 6982,36€.
La parte demandada también interpone recurso, considera que debe compensarse y absorberse la cantidad abonada en concepto de plus de transporte con la debida al actor.
Y asimismo sostiene que ninguna cantidad se le adeuda en concepto de manipulación de equipajes.
En relación con la manipulación de equipajes, la sentencia condena al abono del importe de 4000,72 euros, por entender que no puede renunciar el trabajador en contrato a su devengo, reconocido en convenio colectivo.
El artículo 25 del CC señala Manipulación de equipajes:- 1.- Para compensar los gastos que han de realizar los conductores con ocasión de los distintos traslados, así como manipulación de equipajes y otros, se establecen las siguiente cantidades por los servicios que, igualmente, se indican: a) Traslados hasta 9 pasajeros, ida o vuelta, en viaje largo: 3,53€ b) Traslados hasta 9 pasajeros; ida o vuelta, en viaje corto (Aeropuerto Reina Sofía- Ten Bel y Aeropuerto Reina Sofía- Médano): 1,91€ c) Traslados hasta 9 pasajeros, ida o vuelta, en viaje medio (Aeropuerto Reina Sofía-Las Américas y Aeropuerto Los Rodeos-Puerto de la Cruz); 2,48€, d) Traslados de más de 9 pasajeros, ida o vuelta: 8,48€ e) Traslados en vehículos con más de 60 pasajeros, ida o vuelta: 11,29€. La compensación por traslados únicamente se abona en aquellos traslados de viajeros que lleven equipaje: salida y llegada a puertos y aeropueros, traslados de hotel a hotel y otros similares; no siendo en ningún caso aplicable a los desplazamientos de personal de empresas hasta el centro de trabajo de regreso del mismo.
Sostiene la empresa, en primer lugar, que no se adeuda este concepto por excluirse expresamente en la cláusula 25 del Contrato de Trabajo.
El contrato de trabajo afirma que no se le abona al trabajador el concepto de manipulación de equipajes por no abonarlo el cliente, partiendo así de que no tiene que manipular equipajes.
Sin embargo, el plus de manipulación de equipajes, esta concebido en el Convenio Colectivo, no sólo para compensar por tal manipulación, sino también para compensar los distintos traslados y otros, dice expresamente, de tal manera que no sólo la manipulación de equipajes se compensa con este plus. Si dicte expresamente que sólo se abona si los viajeros llevan equipaje, no si los conductores cargan el mismo.
En cuanto a la renuncia a un derecho por el trabajador en contrato, en concreto al plus reconocido en CC, esta Sala comparte los argumentos de la instancia. EL recurrente, olvida que el artículo 3.5 del ET establece el principio de irrenunciabilidad de derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario al indicar 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'
Para resolver la cuestión ahora sometida a nuestra consideración, basta traer a colación la sentencia del TS de 21 de julio de 2009, Recurso: 1067/2008, en el que se dice como en otras muchas que:
'(...) una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-.
Como recuerda la doctrina el principio de indisponibilidad de derechos se configura como uno de los mecanismos tendentes a asegurar la efectividad de las disposiciones laborales a través de la limitación de los poderes del empresario en la relación de trabajo. Así se indica que esta necesidad de limitar la posición contractual de supremacía del empleador explica que la prohibición de renuncia de derechos se haya mantenido desde los orígenes del Derecho del Trabajo pese a suponer una clara restricción a la doctrina de los actos propios y una aparente inversión del principio civil de validez de la renuncia de derechos, salvo que contraríe el interés o el orden público o perjudique a terceros ( art. 6.2 CC ) .La doctrina mayoritaria entiende incluidos en la prohibición del artículo 3.5 del Estatuto tanto los negocios jurídicos abdicativos como los negocios transaccionales, y así el Tribunal Supremo señala que la dicción del art. 3.5 del ET , frente a la de su precedente inmediato, el art. 5.1 de la Ley de Relaciones Laborales , se refiere no sólo 'a los actos de renuncia, actos típicamente unilaterales, sino a los de disposición, que pueden ser también bilaterales. ' ( STS 27 de abril de 1999 ). Se reitera por la doctrina que la inclusión de la transacción, superando anteriores interpretaciones jurisprudenciales que la sustraían de la irrenunciabilidad de derechos, entronca con la frecuencia con que en el ámbito de las relaciones de trabajo, dada la posición del empresario, actos aparentemente transaccionales pueden encubrir propias y verdaderas renuncias. Ello no implica que la relación laboral no pueda ser objeto de un pacto transaccional, sino que los derechos sobre los que las partes transigen deben ser disponibles o pertenecer al ámbito de la autonomía de las partes.
El art. 3.5 ET extiende la prohibición tanto al momento anterior como al posterior a la adquisición del derecho sin ninguna referencia a la vigencia o no del contrato en el momento de la renuncia, lo que, por otra parte, es irrelevante en orden a la finalidad de la norma que es proteger la efectividad de los derechos establecidos por disposiciones imperativas frente a los actos de disposición de la autonomía privada'.( STS 28 de Febrero de 2000 ). Señalándose igualmente que es contraria al art. 3.5 del Estatuto una renuncia genérica y anticipada de derechos ( STS 28 de abril de 2004 ).
Y eso es lo que concurre en autos, una renuncia anticipada a un derecho económico reconocido en convenio colectivo, sin contraprestación para el trabajador, sin posibilidad de negociar, ya que es el momento inicial de suscripción del contrato, y con falta de rigor del empresario, que alude a un plus por equipaje que no sólo compensa por su carga y descarga o manipulación sino según CC por otras circunstancias onerosas para el trabajador. La renuncia no es válida.
En cuanto a su devengo, para no que no proceda el mismo, es necesario que la empresa hubiera acreditado que el transporte no incluía pasajeros con maleta, y ningún hecho probado consta en autos. Siendo que se trata de una excepción a su devengo, es el empresario, que además tiene la facilidad probatoria, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contratos con los clientes, el que debió acreditar que no concurrían las circunstancias para su devengo, y tal prueba no se produjo en autos.
En cuanto al importe, según resulta de la modificación estimada del hecho probado, debe reducirse a la cantidad de 2863,87€.
OCTAVO.- Por último, procede analizar la compensación y absorción que postula la parte demandada, en relación con la cantidad abonada en concepto de plus de transporte.
El artículo 19 del Convenio Colectivo no excluye el abono del plus de transporte por la utilización por el trabajador de un vehículo de empresa desde y hasta su domicilio.
Si no existe previsión legal ni convencional que excluya el abono del plus de transporte por uso de vehículo de empresa, ni consta pacto expreso al respecto entre empresario y trabajador, la sentencia no puede infringir ningún precepto legal.
El empresario abonó, porque así lo debía por previsión convencional, al trabajador, el plus de transporte, y siendo tal cantidad debida, no cabe entrar en la premisa siguiente, esto es, si es formal y materialmente posible, la compensación y absorción invocada por la demandada.
NOVENO.- Estimado parcialmente el recurso del trabajador y del empresario, en cuanto al importe del plus de manipulación de equipajes; la condena quedaría en el importe de 5845,51€ que comprende:
. 2863,87 euros de plus de manipulación.
. 1031,27 euros de horas extras.
. 1499,76 euros de dietas.
. 450,61 euros de festivos.
DÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial de ambos recursos, conlleva la devolución del depósito, sin condena en costas.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Carlos Francisco y AUTOBUSES LA PALMITA S.L., contra Sentencia 000272/2019 de 24 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000936/2018-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma, elevando la cantidad objeto de condena al importe de 5845,51€, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos. Se acuerda la devolución total del depósito.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.