Sentencia SOCIAL Nº 374/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00374/2020
-
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 355 /20
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 92/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A
Abogado/a: D. MIGUEL ÁNGEL RUIZ MANOSALVA
Recurrido/as: Casimiro
Abogado/as: D. FAUSTINO SÁNCHEZ LÁZARO
Recurrido/as: DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A (DIA)
Abogado/as: D. JORGE MANCHEÑO ANDRADE
Recurrido/as: CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO S.L
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a Diecinueve de Octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 374 /20
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 355/2020 , interpuesto por el Sr. Letrado D. MIGUEL ÁNGEL RUIZ
MANOSALVAS, en nombre y representación de ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A., contra la sentencia número
131/2020, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 92 /2019,
seguido a instancia de D. Casimiro , parte representada por el Sr. Letrado D. FAUSTINO SÁNCHEZ LÁZARO,
frente a la Recurrente, DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA), parte representada
por el Sr. Letrado D. JORGE MANCHEÑO ANDRADE, y CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO S.L., siendo
Magistrado-Ponente la ILMA SRA. D.ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Casimiro presentó demanda contra la Recurrente, DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA) y CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 131 /2020, de fecha Veintitrés de Marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Don Casimiro , venía prestando servicios para la empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA con la categoría profesional de limpiador, desde el 16 de abril de 2008, percibiendo un salario bruto mensual de 1188,17 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA (ESLIMSA) y DIA tenían concertado, con efectos desde el 1-10-2015, un contrato de arrendamiento de servicios de limpieza para que por parte de ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA se prestaran los servicios de limpieza en las instalaciones de la mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA (DIA) consistentes en el almacén de Mérida y de la oficina, situado en C/ Logroño S/N pol. Ind. El prado. Carc. Carcesa 06800-Mérida (Badajoz), almacén de frescos y almacén de servicios, estando el actor adscritos al servicio de limpieza de los combis isotérmicos. En dicho contrato se establecía que el personal de la arrendadora permanecerá exclusivamente para la dependencia jerárquica de ésta, estando plenamente integrado en su ámbito de dirección y organización, que antes del inicio de la ejecución del servicio la arrendadora designará un coordinador del mismo, a fin de coordinar la ejecución del objeto del contrato.

Este interlocutor deberá ostentar facultades para la adopción de decisiones en relación con la ejecución del servicio.. En el anexo se fijaban los medios técnicos para la prestación del servicio, y la relación de los trabajadores destinados a la prestación del servicio entre ellos el actor , que se dedicaba a la limpieza de los combis isotermos que se encontraban en el almacén, de lunes a viernes. Se establecía además en el contrato un plan de limpieza , requisitos de los productos de limpieza,... Obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

TERCERO.- El actor iba a la zona donde estaban los isotermos y los llevaba a la zona de lavado, utilizando una traspaleta propiedad de DIA, y procedía a su lavado utilizando productos de limpieza y maquinaría de ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA-. El horario del trabajador lo decidió su empleadora, que era la que suministraba los productos de limpieza, y la maquinaria excepto la traspaleta que pertenecía a DIA.. No hay constancia de que el actor se dedicara a realizar tareas de recepción de mercancías, devolución de pedidos, expedición etc), la tarea del actor consistía en desplazar los combis isotérmicos sucios desde donde se encontraban hasta la zona de limpieza con una traspaleta y a limpiarlos. Los uniformes, equipos de protección que utilizaba el actor y el resto de trabajadores de la plantilla de ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA los proporcionaba ESLIMSA, los trabajadores de ESLIMSA no tenían vestuarios que eran usados exclusivamente por los trabajadores, de DIA, el control de acceso era distinto a los trabajadores de DIA.

CUARTO.- Los capataces de DIA, y el jefe de planta comunicaban las incidencias del servicio de limpieza al supervisor designado por la empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA, Jenaro .

QUINTO.- El actor no recibía ninguna orden ni instrucción por parte del personal de DIA, todas las órdenes e instrucciones se las daba su empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA.

SEXTO.- En fecha 1 de octubre de 2018 se firma una adenda al contrato fijándose como nueva fecha de terminación del contrato el 31 de diciembre de 2018. Se da por reproducido el contenido de dicho documento.

SÉPTIMO.- En fecha 30-11-2018, la empresa DIA comunicó por escrito a ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA la no renovación del contrato de Mérida en los siguientes términos: 'Muy Sres. Nuestros: Nos dirigimos a ustedes en relación a los servicios de LIMPIEZA contratos con su empresa por parte de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION (DIA) con domicilio social en C/ Jacinto Benavente, 2ª -28232 Las Rozas de Madrid y NIF:A28164754, y para comunicarle: Que por razones de Organización interna del Grupo y de finalización del contrato suscrito con ustedes con fecha 1 de Octubre de 2015 y la Adenda de este firmada con fecha 1 de Octubre de 2018, GRUPO DIA ha decidido dar por finalizados los servicios que se prestan en el Almacén Logístico de MERIDA situado en Polígono en la C/LOGROÑO S/N POL IND. EL PRADO. PARC LA CARCESA 06800-MERIDA (BADAJOZ) Por consiguiente, los servicios de limpieza que su empresa está prestando en el citado Almacén quedarán extinguidos el próximo día 31 de Diciembre de 2018 a las 24.00 h. Las funciones de limpieza serán, a partir de la fecha indicada, asumidas con personal propio del GRUPO DIA. Los servicios que se prestan en oficinas y anexos del almacén continuarán prestándose en las mismas condiciones que actualmente.

Para ello contactaremos con ustedes con la intención de firmar el correspondiente contrato para regular dicha nueva relación. [...]' -doc. nº 2 aportado por ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA-. OCTAVO.- El día 17-12-2018, la empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA comunicó al actor por escrito la extinción de su contrato de trabajo mediante carta del siguiente tenor literal: 'Por la presente, nos ponemos en contacto con usted para comunicarle que esta Empresa ha decidido realizar la amortización de puesto de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 52c) del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva proceder a su DESPIDO OBJETIVO por causas organizativas o de producción, con efectos del 31 de Diciembre de 2018. Los motivos que nos han obligado a adoptar dicha decisión han sido que nuestro Cliente DISTRIBUCION INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, DIA, nos ha comunicado expresamente la eliminación del servicio de limpieza con efectos del día 31/12/2018, en su Centro de Mérida, sito en la calle Logroño, s/n - Pol. Ind. El Prado (06800) Mérida, en el que usted venía prestando sus servicios como limpiador; pues pasarán a realizarlo con personal propio.

Algo que nos obliga necesariamente a proceder a la extinción de su contrato de trabajo, habida cuenta que no tenemos la posibilidad de recolocarle en otro centro o destinarle a Otro puesto vacante en la provincia de Badajoz ni en ninguna otra. Por consiguiente, tal amortización viene justificada fundamentalmente en las causas organizativas y de producción aludidas, resultante de la eliminación de la contrata que se produce por decisión unilateral de DISTRIBUCION INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, DIA, - muy posiblemente debido a la actual situación económica que viene atravesando -, sin que nuestra decisión pueda ser otra que la extinción de su contrato, de lo contrario, tendríamos que asumir innecesariamente un costo económico que no nos podemos permitir aparte de un exceso de personal al que no podríamos proporcionar trabajo dado que no existiría actividad alguna como consecuencia indisociable de la eliminación o supresión de la citada contrata, todo lo cual nos coloca en la necesidad de gestionar y adaptar nuestros recursos económicos y de trabajo a las circunstancias y necesidades reales de nuestra Empresa, evitando gastos generales y de personal innecesarios que, por otro de nuestros recursos humanos y a contener lo máximo posible tales gastos, adoptando, muy a nuestro pesar, la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del citado día 31 de Diciembre. Tiene a su disposición la documentación que acredita tal eliminación del servicio, por si fuera de su interés examinarla.

En consecuencia, y dando cumplimiento a las prevenciones legales ponemos en conocimiento estos hechos por escrito, con la antelación exigida de 15 días a la efectividad de su cese, así como una indemnización de 9.104,58 euros equivalente a 20 dias de salarios por año de servicio que procederemos a transferirle a su cuenta corriente en la que usted ha venido percibiendo su salario. De esta comunicación, con esta misma fecha se da traslado al Comité de Empresa para su conocimiento y a los efectos correspondientes legales. Llegado el día de su baja tendrá a su disposición la liquidación correspondientes a sus haberes. Nuestro agradecimiento por la colaboración y servicios prestados a esta Empresa.' NOVENO.- La mercantil DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA tiene por objeto social la comercialización al por mayor o al por menor en el mercado interno y exterior de productos del ramo de la alimentación y cualesquiera otros productos destinados a consumo y podrá ejercer esta actividad bien directamente bien participando en otras sociedades o empresas que se dediquen al ejercicio de las actividades anteriores. DÉCIMO.- La relación laboral de los trabajadores de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA se rige por el Convenio del grupo de empresas DIA, SA y TWINS ALIMENTACIÓN SA publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2016. UNDÉCIMO.- La limpieza ha sido asumida por los trabajadores del DIA obrando un listado de los trabajadores asignados a las tareas de limpieza desde el 1 de enero de 2019, todos ellos eran trabajadores que ya venían prestando servicios para DIA, obrando en las actuaciones la vida laboral de la empresa DIA. DUODÉCIMO.- La empresa DIA ha alquilado la maquinaria necesaria para hacer frente a la limpieza de sus instalaciones. una máquina barredora en fecha 1-1-2019 y dos máquinas fregadoras con fecha 1-2-2019 -docs. nº 9 a 13 aportados por DIA-. DECIMO

TERCERO- La empresa CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO, SL tiene por objeto social las actividades de construcción completa, reparación y conservación de edificaciones, albañilería y pequeños trabajos de construcción en general y comercio al por mayor y menor de materiales de construcción -doc. nº 1 aportado por CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL-. En fecha 5-10-2016, ambas empresas firmaron un contrato que tiene por objeto la prestación por parte de CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL del servicio de mantenimiento general y eléctrico en las instalaciones que posee DIA en su centro regional de Mérida -docs. nº 2 aportado por CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL y nº 4 aportado por DIA-. Durante la última semana del mes de junio y en los meses de julio y agosto de 2019, DIA solicitó a CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL que le prestara un apoyo para el servicio de limpieza del almacén debido a que durante el verano hay un repunte de las ventas por las vacaciones. Dicho servicio fue prestado en el periodo citado por trabajadores de CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL, a cambio de un precio facturado por la citada empresa, y a partir de septiembre dejaron de prestarlo y desde ese mes y hasta el momento actual se encargan del mismo solo los propios trabajadores de DIA -testifical de D. Nicanor , jefe de planta de DIA, y facturación realizada por ONSTRUCCIONES BARROSO a DIA por la realización de tareas de limpieza durante los meses de junio, julio y agosto de 2019, aporta como documento nº 5 por DIA-. DECIMO

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la fecha de extinción de la relación laboral cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. DECIMO

QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación, al que compareció DIA y no compareció ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA (no obrando en el expediente acuse de recibo de la carta certificada ni sobre devuelto por Correos que, conteniendo copia de la demanda y citación para este acto) con el resultado de 'SIN AVENENCIA' respecto a DIA y de 'INTENTADO SIN EFECTO' respecto a ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: '1.-ESTIMAR la demanda formulada por Don Casimiro , contra la empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2018, y en consecuencia CONDENO a la empresa a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 39,06 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 6.549,97 euros.

Para el caso en que la empresa opte por la readmisión el actor habrá de reintegrar la indemnización recibida de 9.104,58 euros una vez sea firme la Sentencia en aplicación de lo establecido en el Artículo 123. 3 de la L.J.S.2.- DESESTIMAR la demanda formulada por Don Casimiro , contra la empresa DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Se tiene por desistido al actor de la demanda formulada frente a la empresa CONSTRUCCIONES BARROSO GORDILLO SL .Debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A.

interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el trabajador y por DIA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Dieciséis de Septiembre de Dos mil veinte.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedente el despido del trabajador, sustentado en causas objetivas, decidido por la empleadora, ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA, S.A., con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2018, mercantil que no compareció al acto de juicio, pese a estar citada en legal forma, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Del propio modo desestima la demanda dirigida frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DIA).



SEGUNDO: Frente a dicha decisión se alza la citada empresa vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario. Alegando que no pudo asistir al acto de juicio, a pesar de estar citado en legal forma, 'debido a un problema padecido con la aplicación LexNet', formula un solo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por considerar que la sentencia de instancia vulnera el artículo 52, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, así como el derecho a la tutela efectiva judicial proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española y la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 1 de febrero de 2017.

Razona la pertinencia del motivo en que la actora no ataca en su demanda, y a ella se remite, deducida el 5 de febrero de 2019, ni en el escrito de ampliación de la misma, de fecha 4 de julio de 2019, ni en el acto del juicio, tal y como consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, la extinción de la relación laboral por causa objetiva organizativa, es decir, la actora acepta el despido y lo único que pretende es la declaración de su improcedencia por cesión ilegal de trabajadores y subrogación empresarial. En definitiva, sostiene la empleadora, que la demanda tenía por única finalidad que el actor pasase a ser trabajador de DIA, no impugnando la decisión extintiva acordada por la recurrente, al haberse extinguido la contrata por decisión unilateral de DIA.

Al respecto hay que decir, en primer lugar, que tal y como alega el trabajador impugnante, en modo alguno, en la demanda deducida por el trabajador, ni en el escrito de ampliación subjetiva de la misma, se reconoce que concurre la causa objetiva que la empresa empleadora esgrimía en la carta de despido. En el escrito rector se afirma que 'Que el pasado día17 de Diciembre de 2018 la empresa Especialistas de Limpieza, SAU , a través de escrito, comunica al trabajador demandante que procede a despedirle por causas objetivas y efectos 31-12-2018, alegando para ello que su cliente ( DIA ) a extinguido el contrato de limpieza, sin que le sea posible recolocarle en otro puesto de trabajo. La empresa ha procedido al ingreso de la indemnización por despido objetivo' (hecho cuarto) y 'Que, se ha procedido a la extinción de los contratos de trabajo de otros trabajadores por las mismas causas y motivos, habiendo asumido la empresa DIA la funciones de limpieza en base a nuevas contrataciones' (hecho quinto), lo que, desde luego, no supone asunción de la certeza de los hechos que se vierten en la carta de despido, y así se extrae del propio modo del suplico de la demanda. Y en la sentencia, el hecho que se declara probado es que la empresa DIA ha asumido, con sus propios trabajadores, las tareas de limpieza que realizaba la empresa recurrente (hecho probado undécimo), y transcribe la comunicación de DIA a la empleadora (hecho probado séptimo) y la de la empleadora al trabajador haciéndole saber la decisión extintiva (hecho probado octavo). Y con ello no podemos considerar que concurran las causas invocadas, lo que se deduce del propio modo de la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente, tal y como alega el trabajador recurrido. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de Febrero de 2017 ( RCUD 1595/2015), efectivamente, recoge ' como criterio general, que la reducción del volumen de una determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir el mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en aquel concreto espacio o sector de la actividad empresarial.', pero, como pone de relieve la representación letrada del trabajador, dicha resolución también expone que ' En el bien entendido que habrá supuestos en los que 'la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo'( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012), tal y como así resuelve la citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud.

3876/09, en un caso en el que concurría la excepcional circunstancia de que se trataba de una empresa de más de 15.000 trabajadores que había llegado a realizar un total de 81 nuevas contrataciones en periodos de tiempo próximos al despido objetivo, lo que evidenciaba la existencia de puestos vacantes en otras unidades productivas y centros de trabajo en los que podría haberse recolocado a los trabajadores cuyos contratos se extinguen'. En el caso que nos ocupa, viene a resultar que la empleadora no compareció al acto de juicio, por lo que no pudo acreditar las circunstancias concretas de la extinción del puesto de trabajo del demandante, del que únicamente consta que prestaba servicios para dicha empresa desde el año 2008 (hecho probado primero) y la extinción de la contrata en los términos que constan en el hecho séptimo y en el undécimo. Con ello no podemos concluir que la decisión adoptada sea procedente, en contra de lo que mantiene tanto la empresa DIA en su impugnación, como la recurrente.

En cualquier caso, no hemos de olvidar que todo lo que plantea en esta sede la disconforme ha de calificarse como novedoso y por ello nos está vedado su examen pues, como nos enseña, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012: "Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CC y 245 LPL ) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables «cuestiones nuevas» (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso «por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia... así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)".

Lo planteado ahora, en fase de recurso, ha de calificarse como cuestiones nuevas y no pueden prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008, entre otras.

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2014, RC. 104/2013, que nos enseña, respecto del recurso de casación pero aplicable también al de suplicación con el comparte su naturaleza extraordinaria, " El motivo debe ser rechazado porque se plantea con él una cuestión nueva que no se suscitó en la instancia y que no fue objeto de debate ante el Tribunal sentenciador quien no la ha resuelto por ese motivo. Procede, por tanto, rechazar de plano el motivo sin hacer ningún otro tipo de consideraciones.

Esta solución la ha dado ya esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11) y 20 de mayo de 2013 (R.O. 258/2011) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan 'como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07; 05/02/08 -rcud 3696/06; 22/01/09 -rco 95/07; 18/03/09 -rco 162/07; y 25/01/11 -rcud 3060/09). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas...

Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05)' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011, con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011)'.'".

La recurrente ni tan siquiera invoca la concurrencia de una incongruencia ultrapetita ni, del propio modo, defiende la justificación de la incomparecencia al acto de juicio, por los oportunos motivos y con la preceptiva cita de los preceptos infringidos, razón por la que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A.

contra la Sentencia de fecha de Veintitrés de Marzo de Dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de BADAJOZ, en sus autos nº 92/2019, seguidos a instancia de D. Casimiro frente a la Recurrente y a DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA. (DIA), por Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso a la empresa recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante, en la cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00355 20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.