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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 374/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 1084/2019 de 14 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Octubre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 374/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100175
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5984
Núm. Roj: SJSO 5984:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198054043
Materia: Despidos con acumulación de tutela de derechos fundamentales
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000108419
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000108419
Parte demandante/ejecutante: Tarsila
Abogado/a: Sandra Puig García
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: MINISTERI FISCAL, KLAGAN GROUP SL
Abogado/a: Francisco Javier Arguiñáriz Parada
Graduado/a social:
En Barcelona a 14 de Octubre de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos en materia de NULIDAD de DESPIDO por VULNERACION DE DDFF subsidiariamente IMPROCEDENTE, y RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR VULNERACION DE DDFF y RECLAMACION DE CANTIDAD nº
Antecedentes
En dicha demanda, la parte actora alego los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes terminando de interesar el dictado de sentencia por la que 'Declare la nulidad del despido de la actora, condenando a la mercantil demandada a la inmediata readmisión de ésta con abono de los salarios dejados de percibir.
- Declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales - Condene a la demandada a abonar a la demandante 25.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, de acuerdo con lo previsto en el art. 183.3LRJS.
- Condene a la demandada al pago de las cantidades adeudadas en cuantía total de 4.290'88€ más el 10% de demora.
- y, subsidiariamente, declare la improcedencia del despido, y condene a la precitada empresa a la readmisión de la trabajadora o al pago de la correspondiente indemnización'.
Abierto el acto de juicio, compareció la parte actora en legal forma y la entidad demandada, no así el MINISTERIO FISCAL.
Tras lo cual, la parte actora se ratificó en su demanda y la demandada se opuso a la misma por los motivos que tuvieron por conveniente.
Fijados los hechos controvertidos, se practicó la prueba que se declaró pertinente y útil y seguidamente se fijaron se formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
Entre las condiciones económicas de la trabajadora con la empresa, K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, regia un variable de hasta 10.000 euros anuales pagaderos por trimestres.
(Hechos que resultan de la admisión de hechos efectuadas por las partes en el acto de juicio y de los folios 182 al 199, 265 al 283 de las actuaciones, testifical de Dª Belen; D Hipolito; D Fausto).
(Hechos que fueron admitidos por las partes en el acto de juicio- ex artículo 281.3 de la LEC).
(Hechos que resultan de la testifical de D. Hipolito y folio 58 al 68, 302, 324 al 327 de las actuaciones).
Habiéndose programado un calendario de transferencia de embriones congelados con transferencia prevista el 23/10/2019 que fue cancelada. Igualmente estaba planificado transferencia de embriones congelados a finales de noviembre de 2019, que no llegó a iniciarse.
(Hechos que resultan de los folios 284 y 285 de las actuaciones).
En fecha 08/07/2019 Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, cursó baja médica derivada de enfermedad común cursando alta en fecha 08/07/2019.
En fecha 19/08/2019, Dª Tarsila, con NIF nº NUM000 cursó baja médica con el diagnostico otros tipos específicos de defectos de la coagulación/ tratamiento con Clexane- gestación de riesgo. Siendo dicha baja confirmada en fecha 26/08/2019. No constando que la empresa hubiese tenido conocimiento de la causa de esta última baja por contingencias comunes.
(Hechos que resultan del folio 84, 88, 280 al 283 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la admisión de hechos de las partes en el acto de juicio).
Tras dichas actuaciones se alcanzaron una serie de conclusiones, proponiendo como medidas correctoras la sanción de Dª Tarsila, con NIF nº NUM000.
En dicha investigación psicosocial nunca fue oída Dª Tarsila, con NIF nº NUM000 ni informada de dichas actuaciones por parte de K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911 respecto de la misma.
(Hechos que resultan de los folios 72 al 83 de las actuaciones, testificales de Dª Belen; D Hipolito y D Fausto).
Los hechos contenidos en la carta fueron los siguientes:
'
(Hechos que resultan de los folios 70 al 71 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 12 de las actuaciones).
a).- En concepto de salarios de los 14 días del mes de noviembre de 2019 la suma de 2.100 euros brutos.
b).- En concepto de dietas y teléfonos ( 14 días del mes de noviembre de 2019), la suma de 135,33 euros brutos.
c).- En concepto de variable anual pagadero trimestralmente- 4º trimestre del año ( parte proporcional del periodo trabajado 01/10/2019 al 14/11/2019), la suma de 1.119,55 euros brutos.
(Hechos que resultan de la admisión efectuada por la parte demandada en el acto de juicio en lo concerniente al salario, dietas y teléfono de los 14 días del mes de noviembre de 2019, y en cuanto a la parte proporcional de variable anual de hasta 10.000 euros, tras realizar media de los otros trimestres abonados 9.213,33 euros brutos /anuales que divididos entre 365 días /año y multiplicados por el periodo trabajado (01/10/19 al 14/11/19- 45 días) arrojan la suma de 135,80 euros brutos. Habiendo reclamado la parte actora la suma de 1.119,55 euros brutos, para no incurrir en incongruencia se acoge dicha suma).
(Hechos que resultan del folio 23 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora pretende que se declare la nulidad del despido disciplinario acordado por la empresa demandada mediante carta fechada el 14/11/2019, por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo/maternidad/ fecundación in vitro y por vulneración de la garantía de indemnidad, con resarcimiento de daños y perjuicios en la suma de 25.000 euros, subsidiariamente improcedente por falta de precisión y claridad en la carta de despido ( defecto de forma artículo 55.1 del E.T.) a la que acumuló las acciones de reclamación de cantidad por salarios de los 14 días de noviembre de 2019, teléfono y dietas ( 14 días de noviembre de 2019) y variable del 4º trimestre de 2019 ( parte proporcional trabajada 01/10/2019 al 14/11/2019), más los intereses del artículo 29.3 que devengasen tales cantidades.
Los hechos en los que fundo la demanda fueron los siguientes:
1/.- Nulidad de la decisión extintiva de la empresa con fundamento en el hecho de que la decisión extintiva acordada por la empresa tenía como motivo discriminar a la trabajadora por razón de sexo, al haber estado la misma de baja por razón de embarazo/ fecundación in vitro. Junto a ese derecho también sostenía como vulnerada la garantía de indemnidad dado que la trabajadora solicitó una excedencia y tuvo como respuesta de la empresa su despido dos días después.
2/.- A la acción de nulidad anudaba la acción de resarcimiento de daños por importe de 25.000 euros.
3/- Subsidiariamente a la nulidad la improcedencia del despido al considerar que la carta de despido era insuficiente en la narración de los hechos en los que se fundaba la decisión extintiva, genérica e inconcreta debiendo por tanto conforme al artículo 55.1 y 5 del E.T calificarse el despido como improcedente.
4/.- A las anteriores acciones acumuló la acción de reclamación de cantidad en concepto de :
a).- En concepto de salarios de los 14 días del mes de noviembre de 2019 la suma de 2.100 euros brutos ( cantidades a las que se aquietó la parte demandada en su contestación).
b).- En concepto de dietas y teléfonos ( 14 días del mes de noviembre de 2019), la suma de 135,33 euros brutos( cantidades a las que se aquietó la parte demandada en su contestación).
c).- En concepto de variable anual pagadero trimestralmente- 4º trimestre del año ( parte proporcional del periodo trabajado 01/10/2019 al 14/11/2019), la suma de 1.119,55 euros brutos.
La entidad demandada se opuso a la demanda alegando los siguientes hechos:
1º/.-Mostro conformidad con la condiciones laborales de la actora postuladas en demanda.
Reconociendo del mismo modo adeudar a la actora los siguientes:
a).- En concepto de salarios de los 14 días del mes de noviembre de 2019 la suma de 2.100 euros brutos.
b).- En concepto de dietas y teléfonos ( 14 días del mes de noviembre de 2019), la suma de 135,33 euros brutos.
2/.- Que el convenio colectivo de aplicación era el de oficinas y despachos de Cataluña.
3/.- Que las cantidades reclamadas en concepto de variable no eran acumulables al presente, invocando la excepción procesal de indebida acumulación de acciones con fundamento en el artículo 26 del E.T.
4/.- Admitía el hecho del despido en fecha 14/11/2019 por motivos disciplinarios.
5/.- Negaba los motivos de nulidad invocados en la demanda así como la procedencia de loa 25.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de DDFF.
6/.- En cuanto a la improcedencia del despido interesada con carácter subsidiario, tampoco procedía acogerla dado que la carta era clara y concreta no exigiendo la jurisprudencia una grado de detalle excesivo en la misma.
7/.- En cuanto a la nulidad por razón de discriminación por sexo/ fiv. La baja de la actora del mes de agosto de 2019 fue por contingencias comunes desconociendo por tanto la empresa que estuviese siguiendo un tratamiento o estuviese embarazada. Lo mismo ocurre respecto de que en septiembre se hubiese podido someter a un nuevo tratamiento de fecundación in vitro. Concluyendo que tales hecho no tenían cabida dentro del artículo 55.4 del E.T., pues a la fecha del despido no estaba embarazada ni periodo de suspensión del contrato por dicho motivo.
En cuanto al tratamiento de in vitro se exigía que la empresa hubiese tenido conocimiento del mismo y ello no constaba a la empresa.
8/.- En cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad. Tampoco podía ser acogida dado que cuando la parte actora solicitó la excedencia, esto es, en fecha 12/11/2019, ya se habían iniciado una investigación interna de parte de la empresa, respondiendo dicha solicitud a dicha investigación.
Es más, la parte actora no tenía derecho a excedencia dado que no llevaba prestando servicios en la empresa un año como mínimo. Es más, la empresa no hubiese puesto problemas a su concesión, de hecho la empresa habían reconocido a otros trabajadores ese derecho cuando lo habían solicitado.
Terminando por interesar la desestimación de la demanda en los términos interesados en su contestación.
El presente procedimiento teniendo en cuenta los hechos alegados por la parte actora en la demanda y en la contestación, controvertidos son los siguientes:
1/.- Prosperabilidad de la excepción procesal de indebida acumulación a la acción de despido la acción de reclamación de cantidades por variables.
2/.-Existencia de nulidad o no del despido acordado por la empresa mediante carta fechada el 14/11/2019 por vulneración derecho de no discriminación por razón de sexo y de la garantía de indemnidad.
3/.-Subsidiariamente la improcedencia del mismo por defectos de forma.
4/.- Procedencia o no de la indemnización de daños y perjuicios por vulneración de DDFF.
5/.- Procedencia de las cantidades reclamadas e intereses de tales cantidades.
Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio ( art 97.2 de la LRJS), consistente en la documental aportada por las partes, testificales practicadas de Dª Belen; D Hipolito; D Fausto y hechos admitidos o no discutidos por la partes.
En cuanto a los medios de prueba propuestos debemos hacer las siguientes consideraciones:
a) Prueba de documentos.
La documental ha sido valorada según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta lo prescrito en la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.
b) Las testificales han sido valoradas conforme a lo prevenido en el artículo 376 de la LEC.
c) Los hechos admitidos conforme a lo prevenido en el artículo 281.3 de la LRJS.
Valorando la prueba practicada conforme a los criterios antes indicados, debemos concluir que han resultado los siguientes hechos:
Entre las condiciones económicas de la trabajadora con la empresa, K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, regia un variable de hasta 10.000 euros anuales pagaderos por trimestres.
(Hechos que resultan de la admisión de hechos efectuadas por las partes en el acto de juicio y de los folios 182 al 199, 265 al 283 de las actuaciones, testifical de Dª Belen; D Hipolito; D Fausto).
(Hechos que fueron admitidos por las partes en el acto de juicio- ex artículo 281.3 de la LEC).
(Hechos que resultan de la testifical de D. Hipolito y folio 58 al 68, 302, 324 al 327 de las actuaciones).
Habiéndose programado un calendario de transferencia de embriones congelados con transferencia prevista el 23/10/2019 que fue cancelada. Igualmente estaba planificado transferencia de embriones congelados a finales de noviembre de 2019, que no llegó a iniciarse.
(Hechos que resultan de los folios 284 y 285 de las actuaciones).
En fecha 08/07/2019 Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, cursó baja médica derivada de enfermedad común cursando alta en fecha 08/07/2019.
En fecha 19/08/2019, Dª Tarsila, con NIF nº NUM000 cursó baja médica con el diagnostico otros tipos específicos de defectos de la coagulación/ tratamiento con Clexane- gestación de riesgo. Siendo dicha baja confirmada en fecha 26/08/2019. No constando que la empresa hubiese tenido conocimiento de la causa de esta última baja por contingencias comunes.
(Hechos que resultan del folio 84, 88, 280 al 283 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de la admisión de hechos de las partes en el acto de juicio).
Tras dichas actuaciones se alcanzaron una serie de conclusiones, proponiendo como medidas correctoras la sanción de Dª Tarsila, con NIF nº NUM000.
En dicha investigación psicosocial nunca fue oída Dª Tarsila, con NIF nº NUM000 ni informada de dichas actuaciones por parte de K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911 respecto de la misma.
(Hechos que resultan de los folios 72 al 83 de las actuaciones, testificales de Dª Belen; D Hipolito y D Fausto).
Los hechos contenidos en la carta fueron los siguientes:
'
(Hechos que resultan de los folios 70 al 71 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 12 de las actuaciones).
a).- En concepto de salarios de los 14 días del mes de noviembre de 2019 la suma de 2.100 euros brutos.
b).- En concepto de dietas y teléfonos ( 14 días del mes de noviembre de 2019), la suma de 135,33 euros brutos.
c).- En concepto de variable anual pagadero trimestralmente- 4º trimestre del año ( parte proporcional del periodo trabajado 01/10/2019 al 14/11/2019), la suma de 1.119,55 euros brutos.
(Hechos que resultan de la admisión efectuada por la parte demandada en el acto de juicio en lo concerniente al salario, dietas y teléfono de los 14 días del mes de noviembre de 2019, y en cuanto a la parte proporcional de variable anual de hasta 10.000 euros, tras realizar media de los otros trimestres abonados 9.213,33 euros brutos /anuales que divididos entre 365 días /año y multiplicados por el periodo trabajado (01/10/19 al 14/11/19- 45 días) arrojan la suma de 135,80 euros brutos. Habiendo reclamado la parte actora la suma de 1.119,55 euros brutos, para no incurrir en incongruencia se acoge dicha suma).
(Hechos que resultan del folio 23 de las actuaciones).
Dicha excepción debe ser desestimada en tanto en cuanto el artículo 26.3 del E.T y la jurisprudencia que lo desarrollada vienen admitiendo la posibilidad de la acumulación efectuada. A tales efectos podemos tomar como punto de partida dos pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, uno de fecha de 5 de julio de 2019 y otro de 17 del mismo mes y año, deduciéndose de las mismas que es admisible acumular a la acción de despido la acción de reclamación de cantidades en una misma demanda para ser sustanciadas en un mismo procedimiento.
En primer lugar, hay que señalar que el art.26.3 LRJS en su párrafo segundo referente a la acumulación de acciones establece que: 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'
La interpretación que lleva a cabo el TSJ de Cataluña es que la regla general admite ahora la acumulación de acciones de despido y reclamación de cantidades adeudadas hasta esa fecha, sin que deba entenderse la expresión literal 'la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha', como una limitación a partes proporcionales devengadas de retribuciones de periodicidad superior al mes, o vacaciones no disfrutadas, o las cantidades ya reconocidas por la empresa en el documento a que se refiere el art.49.2 ET.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, principalmente el razonamiento del Tribunal Supremo, termina manifestando el TSJ de Cataluña que no se puede sostener que estemos ante una acumulación de acciones indebidas. En este caso, despido y reclamación de cantidad por diferencias salariales por superior categoría, si bien no es posible la acumulación de acciones en los casos de despido dentro de un mismo juicio. Esta regla general tiene como excepción la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidad adeudadas, considerando que en este concepto también pueden entrar las diferencias salariales derivadas del desempeño de funciones de categoría superior, pues si ese juicio es posible para calcular la indemnización en un proceso de despido, también es posible cuando la acción es autónoma reclamando la cantidad.
En la misma línea la sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 981/2019, de 18 de octubre y sentencia del TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 190/2021, de 17 de marzo.
En relación a esta primera cuestión debemos indicar que por la partes no se ha discutido la existencia de relación laboral entre la parte actora y la demandada ni sus condiciones laborales, de hecho tanto la parte actora como la demandada han admitido que Dª Tarsila, nacida el NUM001/1972 con NIF nº NUM000 , afiliada a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de DIRECTOR DE OPERACIONES- GRUPO PROFESIONAL 1, con una antigüedad desde el 28/01/2019, salario de 73.000 euros brutos/anuales/ppe ( 200 euros brutos/día/ppe), resultando de aplicación a dicha relación laboral el convenio colectivo de oficinas y despachos de Cataluña 2019- 2021.
Entre las condiciones económicas de la trabajadora con la empresa, K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, regia un variable de hasta 10.000 euros anuales pagaderos por trimestres.
Del mismo modo fue admitido por las partes que Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, durante el periodo en el que prestó servicios bajo la dependencia de la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911 no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de trabajadores.
A mayor abundamiento tales hechos resultan de los folios 182 al 199, 265 al 283 de las actuaciones, testifical de Dª Belen; D Hipolito; D Fausto.
Las partes no han discutido amen de resultar de los folios 70 y 71 de las actuaciones que mediante carta fechada el 14/11/2019, entregada a Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, ese mismo día, la dirección de la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, comunicó a la trabajadora la decisión de extinguir su contrato por motivos disciplinarios, extinción con fecha de efectos ese mismo día 14/11/2019.
Los hechos contenidos en la carta fueron los siguientes:
'En Barcelona, a 14 de noviembre 2019.
Muy señora mía:
La dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente que en base a las facultades que a la misma le reconoce el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario, con efectos de 14 de noviembre de 2019.
Las razones de esta decisión se fundamentan en que, siendo usted Directivo de KLG ha incurrido en los siguientes hechos:
No ha sido capaz de defender los intereses de la empresa y de la Dirección General de KLG en casos como el de Jesús Ángel, como hubiese sido su responsabilidad, cometiendo una grave falta de lealtad y enorme perjuicio para la empresa.
Además, no ha seguido las directrices ni respetado los valores de la empresa, incluso manifestando críticas directas hacia Dirección General.
A nivel de Management, no ha gestionado satisfactoriamente a los miembros de su equipo, incurriendo incluso en repetidas faltas de respeto y al maltrato personal.
Todos estos hechos, han puesto a la empresa en una situación muy crítica tanto a nivel económico, como organizativo y en grave riesgo de continuidad.
Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el apartado 2,b y d del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y en el convenio colectivo de aplicación en el apartados 2 y 10 del artículo 73, despido que se le comunica mediante la presente carta y que surtirá sus efectos el día de hoy....'.
Acreditado el hecho del despido y su fecha de efectos, debemos analizar los motivos de impugnación respecto del mismo.
En el caso de autos, el motivo de nulidad no era la existencia de embarazo respecto de la que el legislador tienen un protección reforzada, baste citar a tales efectos los art.53.4.b y 55.5.b; LRJSart.108.2.b y 122.2.a y d), de los que resulta que los despidos de trabajadoras que tengan lugar durante el período comprendido entre la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, son considerados nulos , salvo que se declare la procedencia del despido por motivos ajenos al embarazo (TS 31-10-13, EDJ 233015; 23-12-14, EDJ 275302; 20-1- 15, EDJ 6359), sino que en el caso de autos lo que se alegaba en la demanda era que la misma había sido discriminada por razón de sexo / fecundación in vitro.
Por lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo/ fecundación in vitro, se pueden extraer las siguientes conclusiones a la vista de la jurisprudencia (Dir 76/207/CEE art.2.1 y 5.1) ( TJUE 26-2-08, C- 506/06; TS 4-4-17, EDJ 45867 ; TSJ Aragón 27-5-09, EDJ 127085; TSJ Cataluña 19-11-15, EDJ 233308):
1. La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, en cuanto a la nulidad objetiva, se interpreta en el sentido de que no se aplica a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, los óvulos fecundados in vitro no han sido aún transferidos al útero de la mujer.
2. No obstante, no se puede despedir a una trabajadora que se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro (entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora), en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento, por constituir una discriminación directa basada en el sexo; por lo que si no se prueba que el despido de la empresa se basa esencialmente en ese motivo no procede su nulidad (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-9-10, EDJ 275169).
3. Y es preciso que la empresa conozca que la trabajadora se está sometiendo a un tratamiento de fertilidad, al que no alcanza la protección automática del embarazo que no necesita conocimiento empresarial (TSJ Galicia 25-11-10, EDJ 305554). Por eso se consideró discriminatorio el despido de una trabajadora tras dos abortos y sometida a un tratamiento de fertilidad conocido por la empresa, sin que la empresa haya justificado la razonabilidad de su conducta resolutoria (TSJ Madrid 14-3-19, EDJ 572293 ).
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, entrando en el examen del primero de los motivos, el estar sometida la trabajadora a tratamiento de fecundación in vitro, debemos indicar a la vista de la prueba practicada, concretamente folio 284 y 285 de las actuaciones, ha resultado probado que la misma estuvo sometida a dicho tratamiento en el periodo comprendido entre el 16/06/19 al 12 de agosto de 2019. Del mismo modo ha resultado probado la existencia de un calendario de transferencia de embriones congelados entre el 3 de octubre al 24 de octubre, habiendo sido el mismo cancelado. Igual planificación para finales de noviembre de 2019 que tampoco llegó a llevarse a cabo.
Dicho lo anterior, de la prueba practicada no ha resultado probado que la parte demandada tuviese conocimiento de que la trabajadora estuviese sometida a tratamiento de FIV, o fuese a ser sometida al tiempo del despido o en fechas próximas, pues ninguna prueba de dicho hecho se practicó. De hecho a la fecha del despido ni estaba sometida pues las planificaciones efectuadas anteriormente se habían dejado sin efecto o cancelado.
Lo único que resultó acreditado fue que en el mes de agosto de 2019 la actora curso baja por contingencias comunes con el diagnostico 'tipos específicos de defectos de la coagulación/ tratamiento con Clexane- gestación de riesgo', habiendo resultado acreditado a la vista de la prueba practicada que la empresa tuvo conocimiento de la baja por contingencias comunes pero no ha resultado acreditado que la empresa hubiese tenido conocimiento del diagnóstico que motivo dicha baja médica del mes de agosto.
Tampoco se invocó por la parte actora en su demanda ( es de ver las aclaraciones efectuadas en el acto de juicio), el haber sufrido aborto como motivo de la nulidad, con lo que al no ser objeto de litis dicho aspecto no se analiza.
En suma, la parte actora no aportó principio de prueba o indicio sobre este primer motivo de nulidad invocado en la demanda ( discriminación por sometimiento a FIV), dado que de ninguna prueba ha resultado acreditado que la empresa tuviese conocimiento del sometimiento a tales tratamientos ( los whatapps obrantes al folio 291 y 292 de las actuaciones no tiene entidad para acreditar tales extremos), y en virtud de lo anterior, dicha petición debe desestimarse, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 96.1 de la LRJS y la jurisprudencia que hemos transcrito en los párrafos anteriores.
El segundo de los motivos esgrimidos para sostener la nulidad de la decisión extintiva acordada en fecha 14/11/2019 fue la vulneración de la garantía de indemnidad / reacción del empleador por haber solicitado la trabajadora una excedencia. En cuanto a este motivo, aplicando el artículo 96.1 de la LRLS y la jurisprudencia sobre dicho particular, de la que resulta que incumbe a la parte actora aportar ese principio de prueba o indicio de la vulneración de dicho derecho/garantía de indemnidad, debemos señalar que en el caso de autos, de la prueba practicada por la admisión de hechos realizada por las partes en la demanda y contestación, ha resultado probado que la parte actora solicitó a la empresa en fecha 12/11/2019 excedencia, no constando que la misma hubiese sido resuelta por la empresa ni en sentido afirmativo ni denegatorio. Pues ninguna prueba se practicó sobre dicho extremo. Es cierto que la parte demandada aporta documental extensa en el sentido de haber reconocido en otras ocasiones y respecto de otros trabajadores excedencias voluntaria, pero dichos reconocimientos no tienen incidencia en el presente procedimiento.
En suma, la parte actora aporta ese principio de prueba o indicio de que hizo valer sus derechos (solicitud de excedencia) y de la proximidad temporal entre la solicitud y la fecha del despido, permiten establece nexo temporal que activan la garantía de indemnidad. A la vista de lo anterior, correspondía a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En el presente caso, la demandada no ha desarrollado actividad alguna en dicho sentido dado que examinada la carta de despido debemos concluir que la misma describe hechos de manera genéricos e indeterminados contraviniendo lo prescrito en el artículo 55.1 del E.T., dado que no se describen las conductas imputadas, las fechas en las que se produjeron, las personas implicadas, salvo una referencia genérica al caso de D. Jesús Ángel, que por la redacción de la carta de despido es también totalmente inconcreta. Esto determinaría la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, dado que la parte no cumplió con las exigencias del artículo 105.2 en relación al 108.2 de la LRJS y 55.4 del E.T., y no acreditó la razonabilidad ni justificación objetiva de dicha decisión extintiva.
Abundando en los anteriores argumentos, concretamente respecto de los primeros de relatados en la carta de despido '
Incluso para el supuesto de que se hubiese entendido que en relación a tales hechos referidos a D. Jesús Ángel, la carta cumplía las exigencias del artículo 55.1 del E.T., y que dichas referencias genéricas ( téngase en cuenta que se habla de Jesús Ángel entre otros) se estaba refiriendo a la gestión de la extinción del contrato del Sr Jesús Ángel, debemos indicar que ninguna prueba se practicó por la parte demandada sobre que la decisión adoptada por la trabajadora en el caso del Sr Jesús Ángel fuese infundada, irracional y que no debió negociar sino acudir directamente al despido, sobre todo teniendo en cuenta que en dicho proceso a la vista de la testifical de D Hipolito ( testifical que forma convicción en el juzgador), no solo intervino la actora sino que también participó el Director general de la empresa, no constando que el mismo hubiese hecho reserva o se hubiese opuesto a dicha actuación por parte de la trabajadora. Tampoco consta que la hoy actora hubiese actuado a espaldas o contraviniendo al Director General de la empresa.
En cuanto al resto de los hechos consignados en la carta de despido, esto es, '....
A nivel de Management, no ha gestionado satisfactoriamente a los miembros de su equipo, incurriendo incluso en repetidas faltas de respeto y al maltrato personal.
Haciendo un esfuerzo argumentativo aun cuando la carta no describe los hechos como hemos anticipado y por lo tanto no podía ser objeto de prueba de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.2 de la LRJS que dispone'...Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido', debemos señalar que en cuanto a la referencia que se contiene en la misma a las repetidas faltas de respeto y maltrato al Director de General, la parte demandada concreto extemporáneamente en el acto de juicio que se refería a una referencia en un correo electrónico cuando se refirió la trabajadora al mismo como Director comercial en vez de Director General, dicha precisión no puede ser tomada en consideración ni el resto de las precisiones invocadas en el acto de juicio por lo expuesto, pero es que para el caso que se hubiesen tenido en cuenta por haberlas recogido la carta de despido, de la prueba practicada no ha resultado acreditado la existencia de malos tratos al Director General sino únicamente que en un correo electrónico en vez de referirse al mismo como Director General se refirió como Director comercial. Considerando el juzgador que dicha mención tampoco hubiese tenido entidad para determinar el despido de la misma.
Por todos estos motivos procede acoger la nulidad del despido acordado por la entidad demandada en fecha 14/11/2019 con fundamento en la vulneración de la garantía de indemnidad.
Constituyendo presupuesto necesario para la prosperabilidad de la reclamación de daños y perjuicios por vulneración del derechos fundamentales planteada por la parte actora, la vulneración de los mismos, y habiendo resultado probado la vulneración de la garantía de indemnidad por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, debemos concluir que procede acoger la reclamación de daños y perjuicios ( daño moral) por dicha vulneración. En cuanto a la cuantía, tomando en consideración la LISOS como criterio orientativo, articulo 40 y siguientes, siendo subsumible la conducta de la demandada en dichos supuestos, procede acoger en parte la reclamación de estos daños y perjuicios, fijándolos en la suma de 6.251 euros brutos. Estimando el juzgador que dicha suma es proporcionada a la vulneración producida y los perjuicios morales causados a la parte actora.
Declarada la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, resultaría innecesario analizar la improcedencia del despido. No obstante lo anterior, en caso de no haberse acogido la nulidad, el despido hubiese resultado improcedente al no superar la carta de despido lo requisitos de forma establecidos en el artículo 55.1 del E.T, a la vista de lo argumentado anteriormente sobre la insuficiencia y falta de concreción de la carta de despido.
El efecto legal de la declaración de nulidad del despido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 del E.T y 108 de la LRJS es la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que disfrutaba al tiempo del despido ( 14/11/2019) con abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido 15/11/2019 hasta la readmisión de la trabajadora a razón de 200 euros brutos/día/ppe, todo ello sin perjuicio de los descuentos o compensación que procediesen.
La parte actora reclamaba cantidades en concepto de salarios de los 14 días del mes de noviembre de 2019 por importe de 2.100 euros brutos; dietas y teléfonos ( 14 días del mes de noviembre de 2019), por importe de 135,33 euros brutos y cantidades en concepto de variable de hasta 10.000 euros anuales liquidables trimestralmente, por importe de 1.119,55 euros brutos.
En cuanto a las partidas de salarios por los 14 días de noviembre de 2019 por importe de 2.100 euros brutos y dietas y teléfono por importe de 135,33 euros brutos, la parte demandada reconoció al contestar la demanda adeudar tales sumas, en suma se allano a tales importes y conceptos. Debiendo por tanto acogerse la demanda en este punto.
Restando por analizar la última de las partidas, tras haberse desestimado la excepción de indebida acumulación de acciones en cuanto a la reclamación de la cantidad en concepto de variables pactados. En cuanto a esta partida, de la prueba practicada ha resultado probado que la actora y la entidad demandada habían pactado un variable de hasta 10.000 euros anuales pagaderos trimestralmente. Ha resultado probado que la parte actora en concepto de variable del primer trimestre de 2019 recibió en la nómina de marzo/19 la suma de 2.320 euros brutos; en el segundo trimestre de 2019- nómina de junio de 2019 la suma de 2.300 euros brutos y en el tercer trimestre de 2019- nómina de septiembre de 2019 la suma de 2.290 euros brutos ( al folio 192, 195 y 198 de las actuaciones).
La media de estos tres trimestres abonados arrojaría una suma anual de 9.213,33 euros brutos /anuales ( dentro del importe de hasta 10.000 euros) que divididos entre 365 días /año y multiplicados por el periodo trabajado (01/10/19 al 14/11/19- 45 días) arrojan la suma de 1.135,80 euros brutos. Habiendo reclamado la parte actora la suma de 1.119,55 euros brutos, para no incurrir en incongruencia se acoge dicha suma.
Partiendo de lo razonado ha resultado probado que la parte demandada adeuda la suma total de 3.354,88 euros brutos, y no habiendo acreditado la parte demandada el pago de las mismas o cualquier otro hecho que enervase la pretensión de la parte actora procede condenar a la demandada a abonar a la actora dicha suma.
En cuanto a los intereses, la suma de 3.219,55 euros brutos devengaran los intereses del artículo 29.3 del E.T desde la fecha en la que se debieron abonar tales sumas ( STS, sala de lo social de 11/07/12, EDJ 216832),y en cuanto a la suma de 135,33 euros en concepto de dietas y gastos de teléfono al no tener carácter salarial devengaran los intereses del artículo 1.100, 1.101 y 1.108 del código civil desde la interpelación judicial ( STS, sala de lo civil de 08/05/2008).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso;
Fallo
Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por parte de Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, asistida de la letrada Dª SANDRA PUIG GARCÍA, frente a la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, asistida y representada por el letrado D JAVIER ARGUIÑARIZ PARADA, y en el que fue llamado el MINISTERIO FISCAL que no compareció, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
1/.-Que debo declarar y declaro la nulidad de la decisión extintiva acordada por la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, por motivos disciplinarios respecto de Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, condenando a dicha entidad a la readmisión de la trabajadora Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, de manera inmediata en las mismas condiciones laborales que ostentaba al tiempo del despido y abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido ( 15/11/2019) hasta la readmisión de la trabajadora a razón de 200 euros brutos/día/ppe, sin perjuicio de las compensación / descuentos que procediesen.
2/.-Debo condenar y condeno a la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, a abonar a Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, la suma de 6.251 euros brutos en concepto de indemnización por daños y perjuicios por vulneración de la garantía de indemnidad.
3/.- Debo condenar y condeno a la entidad K. LANGA GROUP S.L., con CIF nº B65670911, a abonar a Dª Tarsila, con NIF nº NUM000, la suma de 3.354,88 euros brutos ( salarios 14 días mes de noviembre de 2019/ gastos de teléfono y dieta -14 días noviembre -19 y variables del 01/10/14 al 14/11/2019) . Tales cantidades devengaran los intereses moratorios en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de la presente.
4/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos expresos en la materia.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de consignaciones de este juzgado, con indicación de concepto y el número de procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber constituido deposito, acreditando dicho extremo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así por esta resolución lo dispone, manda y firma el Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona.