Encabezamiento
En la ciudad de Pamplona/Iruña, a 26 de noviembre de 2021.
El/La Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. LEYRE URRETAVIZCAYA ARDANAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Navarra
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Vistos los presentes autos número 0000339/2018 sobre Responsabilidad empresarial iniciado en virtud de demanda interpuesta por D. Nicanor, sucedido procesalmente por Plácido, Elisa, Raúl, Roberto, Estela, Salvador, Eulalia, Sergio, Silvio, Teodosio, Gema, Gracia, Víctor, Inés, Irene, Jose Ignacio y Josefina contra HIDRO RUBBER IBERICA SA y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA,
Antecedentes
PRIMERO.-El día 25 de abril de 2018 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 27 de abril de 2018 e n los términos que figura en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose, tras las suspensiones operadas en virtud de las causas obrantes en autos, el acto del juicio oral para el día 09 de noviembre de 2021.
SEGUNDO.- En virtud de diligencia de ordenación dictada en fecha 05 de mayo de 2021, acreditado el fallecimiento de la parte actora, se acordó tener por personado y parte al letrado Sr. Imaz García en representación de Plácido, Elisa, Raúl, Roberto, Estela, Salvador, Eulalia, Sergio, Silvio, Teodosio, Gema, Gracia, Víctor, Inés, Irene, Jose Ignacio y Josefina, en calidad de herederos legales del demandante fallecido, ex. artículo 16 de la LEC.
TERCERO.- Llegado el día de celebración del juicio, previa citación en legal forma comparecieron, Plácido, Elisa, Raúl, Roberto, Estela, Salvador, Eulalia, Sergio, Silvio, Teodosio, Gema, Gracia, Víctor, Inés, Irene, Jose Ignacio y Josefina asistidos y/o representados por el Letrado D. IGNACIO IMAZ GARCIA y por el demandado MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA el Letrado D. RUBEN ANCIZU VERGARA; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose la prueba que, una vez admitida por S.Sª., se practicó con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal efecto levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado.
HIDRO RUBBER IBERICA SA no compareció pese haber sido citado en legal forma.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-El trabajador D. Nicanor, nacido el día NUM001/1961 vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada HIDRO RUBBER IBERICA, S.A., en virtud de contrato indefinido por tiempo completo, categoría profesional de especialista del grupo III del convenio colectivo de la industria química, percibiendo un salario bruto anual de 23.974,72 €, habiéndose extinguido la relación laboral en fecha 23/3/2017 mediante resolución de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.
SEGUNDO.-El trabajador demandante, que prestaba servicios en el puesto de extrusión hasta el año 2014, estuvo expuesto a las nitrosaminas presentes en el caucho desde el inicio de su relación laboral en la empresa en fecha 10/6/1991, hasta el 13/7/2016, en que inició situación de incapacidad temporal, que finalizó con la declaración de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, al estar incluido el caucho en el cuadro de enfermedades profesionales causadas por agentes cancerígenos.
TERCERO.-Por parte de la inspección de trabajo y Seguridad Social, se tramitó expediente sancionador, levantando acta de infracción por incumplimiento de los artículos 6.1. C paréntesis, dos y tres del Real decreto 665/1997 de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo en relación con los artículos 14:15 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales.
CUARTO.-Por sentencia firme del Juzgado de lo social número tres de Pamplona de fecha 3 de mayo de 2019, en autos de Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seguridad Social, excluidos los prestacionales seguidos con el número 834/2018, se estimó parcialmente la demanda de impugnación de infracción en materia de prevención de riesgos laborales deducida por la empresa demandada contra el Gobierno de Navarra y Nicanor, revocando parcialmente la resolución administrativa en su día impugnada, y fijando la sanción correspondiente a la infracción grave tipificada en el artículo 12.16 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el orden social cometida por la empresa demandante en el importe de 2046 €. En la referida sentencia se contiene el siguiente relato de hechos probados:
PRIMERO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, levantó acta de infracción NUM000 a la empresa demandante HIDRO RUBBER IBERICA, SA., proponiendo la imposición de sanción por un importe de 8.000 euros por falta de adopción de medidas en relación a la presencia en el centro de trabajo del compuesto 'Nitrosodimetilamina (CAS 62-75-9)', indicando de forma expresa que 'el no haber acreditado la existencia de lugares separados para guardar la ropa de trabajo y la vestir, no ha acreditado el reconocimiento del derecho a los trabajadores de diez minutos antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el puesto, ni que la empresa haya asumido la limpieza de la ropa de trabajo, se considera una infracción de lo preceptuado en el art. 6.1 c) 2.3. del RD 665/1997, de 12 de mayo , sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, en relación con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales '.
Se considera que tal incumplimiento está tipificado como grave en el art. 12.16 f) de la LISOSy por ello se propone la sanción de 8.000 euros, superior a la mínima pero no la máxima posible, por inobservancia de las propuestas realizadas por el Servicio de prevención (Acta de infracción que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).
Dado traslado para alegaciones a la empresa demandante, el Director de Servicio de Trabajo del Gobierno de Navarra, del Departamento de Desarrollo económico, dicta resolución 167/2018, de 20 de marzo, por la que se confirma la propuesta de sanción y se impone a la empresa HIDRA RUBBER IBERICA, SA. la sanción de 8.000 euros.
Interpuesto el recurso de alzada, es desestimado por Orden Foral 96E/2018, de 5 de julio, del Consejero de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra.
SEGUNDO.-La intervención de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social vino motivada por la existencia de una declaración de enfermedad profesional de un trabajador de la empresa demandante, D. Nicanor, habiendo solicitado a la empresa la aportación de documentación referida al informe de investigación de dicha enfermedad profesional; informes de riesgos higiénicos en el centro de trabajo; planificación de la actividad preventiva relacionada con agentes químicos, con la referencias a mediciones y estudios realizados desde el año 2007.
En los informes higiénicos cumplimentados en marzo de 2007, noviembre de 2008 y mayo 2010, y en el Informe de PREVENCION NAVARRA, SPA del año 2013 y de PREMAP SEGURIDAD Y SALUD, SLU. del año 2015, se indica que las mediciones higiénicas realizadas en los puestos de 'moldeo vertical' y 'extrusión' se ha identificado el compuesto 'L- Nitrosodimetilamina (CAS 62-75-9)'.
En el informe de elaboración higiénica de la exposición por vía inhalatoria a esa sustancia, que elaboró Prevención Navarra en diciembre de 2013, se concluye respecto al puesto de 'extrusión' que el valor aditivo obtenido de la suma de las N-nitrosaminas se sitúa en 4.21, lo que considera 'exposición inaceptable'.
En las evaluaciones de riesgo de los puestos de trabajo de la empresa demandada denominados 'moldeo vertical toricas' y 'extrusión', correspondiente a noviembre de 2014, diciembre de 2015, septiembre, octubre y diciembre de 2016, se incluyen como acciones recomendadas la de 'adoptar medidas preventivas contra los agentes químicos derivados del caucho, nitrosaminas, RD 675/1997 y RD 374/2001'.
La Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social requirió a la empresa que informase respecto de esas medidas preventivas adoptadas, y la empresa a través del correo electrónico responde a la Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social cuáles son las medidas concretas implantadas conforme al art. 6 y 8 del RD 665/1997 .
Entre las medidas adoptadas respecto del art. 6 del RD 665/1997 , sobre protección de trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, no constan la adopción de las tres siguientes.
1. Disponer de lugares separados para guardar de manera separada la ropa de trabajo de protección y las ropas de vestir.
2. Disponer los trabajadores dentro de la jornada laboral de 10 minutos para su aseo personal antes de la comida y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo.
3. Responsabilizarse el empresario del lavado y descontaminación de la ropa de trabajo, quedando rigurosamente prohibido que los trabajadores se lleven dicha ropa a su domicilio para tal fin.
TERCERO.-El trabajador de la empresa demandante D. Nicanor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, y consta que se incorporó a la plantilla de la empresa en el año 1991, y que hasta el año 2014 ocupó el puesto de trabajo de 'extrusión', y desde 2014 a 2016 ha prestado servicio en el puesto denominado 'moldeo vertical'.
En las mediciones higiénicas realizadas en la empresa en los años 2007, 2008, 2010, 2013 y 2015 aparecen los puestos de 'moldeo vertical' y 'extrusión' la sustancia o compuesto identificado como 'N- Nitrosodimetilamina (CAS 62-75- 9)', sustancia para lo que no existe en el ordenamiento español un valor límite, pero sí ha quedado establecido en otros países (valor límite alemán de 0,0005 mg/m3; en Suiza: 0,001 mg/m3; Austria D0,0025 mg/m3 y en Holanda de 0,0002 mg/m3). Y el informe de resultados de elaboración higiénica de la exposición por vía inhalatoria a esa sustancia, que elaboró Prevención Navarra en diciembre de 2013, se concluyó que el valor aditivo obtenido de la suma de esa sustancia detectada en el muestrario realizado se sitúa en el 4.1, en el puesto de 'extrusión', lo que implica una 'exposición inaceptable'.
En la exposición prolongada o repetitiva a éstas sustancias puede tener efectos perjudiciales sobre el hígado, dando lugar al deterioro de funcionamiento hepático y a cirrosis, y es una sustancia que se considera probablemente carcinógena para los seres humanos.
En la documentación correspondiente a las evaluaciones de riesgo en los puestos de 'moldeo vertical toricas' y 'extrusión' se incluyen entre las acciones recomendadas la de adoptar medidas preventivas contra los agentes químicos derivados del caucho, nitrosaminas RD 665/1997 y RD 374/2001'.
CUARTO.-El informe sobre medidas higiénicas de contaminantes químicos en el aire en la empresa demandante realizado por la empresa PREVENCILAND en junio de 2018, con referencia a los puestos de trabajo de 'moldeo vertical, moldeo horizontal y sección de extrusión', se concluye que el resultado del índice de exposición que se ha obtenido en la jornada evaluada es de 0, resultando por ello una exposición afectable para todos los puestos analizados. Los muestreos se realizaron los días 9 de abril y 3 de mayo de 2018.
QUINTO.-Consta que la empresa impuso una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días al trabajador demandado D. Nicanor en enero de 2015 porque fue visto fumando un cigarrillo en la máquina V4 el 12 de diciembre de 2014.
Entre las medidas que la empresa comunicó a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra que había adoptado al amparo del art. 6 del RD 665/1997 , se incluyó la referida a que está prohibido comer y fumar en las zonas de trabajo.
SEXTO.-En las condiciones de temperatura, presión y concentración ambiental de la sustancia 'N- Nitrosodimetilamina' que existe en la empresa HIDRO RUBBER IBERICA, SA. es físicamente imposible que los valores de dicha sustancia puedan llegar a condensar sobre la piel y/o la ropa de los trabajadores.
Actualmente a nivel científico existe un gran desconocimiento de cuáles son los valores límites seguros que eviten efectos perniciosos para la salud por la presencia de dicha sustancia.
SEPTIMO.-La representación de los trabajadores y los delegados de prevención en la empresa demandante vienen solicitando al menos desde el año 2016 o 2017 la opción de medidas y acciones preventivas por la presencia de agentes químicos derivados del caucho y nitrosaminas, tal y como venía determinado como acciones recomendadas en las distintas evaluaciones de puestos de trabajo de la empresa, incluyendo entre esas medidas solicitadas el que la empresa asumiese la limpieza de la ropa de trabajo, lo que no afectó.
QUINTO.-Por sentencia firme de fecha 6 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado de lo social número uno de San Sebastián en autos de recargo de prestaciones seguidos con el número 467/2018 se declaró probado:
PRIMERO.-Don Nicanor prestó servicios para HIDRO RUBBER IBERICA, S.A. desde el día 10 de junio de 1991, ocupando el puesto de extrusión desde 1991 a 2014 y desde el 2014 en moldeo vertical.
En el puesto de trabajo de extrusión las tareas consisten en alimentación de la máquina con caucho y sales, enrollar, cortar y almacenar en cajas de producto terminado y auto controles periódicos. Y en el puesto de moldeo vertical la realización de piezas de caucho, revisión de las piezas y retirada de la rebaba de las mismas: alimentar de caucho la máquina, limpiar el molde, colocación de las piezas de los carros, usos de la pulidoras y empaquetado de las piezas.
Por resolución de fecha 7 de abril de 2017 se declara a D. Nicanor se le reconoce la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo derivado de enfermedad profesional, determinándose en el dictamen propuesta de fecha de 23 de marzo de 2017 el cuadro clínico residual de cistoprostatectomia radical robótica más lindadenectomía ilio-obturatr izquierda por neoplasia vesical infiltrante y cervicalgia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de menoscabo funcional oncológico, que limita para actividad laboral de corte físico de moderado a fuerte, así como trabajo en ambiente pulvígenos y contaminantes.
SEGUNDO.-En el informe de accidente de trabajo iniciado en fecha 31 de mayo de 2017 de la Inspección de trabajo y Seguridad Social se concluye que a pesar de que se ha propuesto acta de infracción por incumplimientos en materia de protección, de sus trabajadores a criterio de la informante no existen elementos objetivos con los que poder fundamentar jurídicamente la existencia de nexo causal entre el incumplimiento constatado y la patología sufrida por don Nicanor.
Por el Director del Servicio de Trabajo de la Sección de relaciones laborales y prevención de riesgos del Gobierno de Navarra se resuelve en fecha 20 de marzo de 2018 confirma la propuesta de sanción formulada por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social respecto del acta de infracción número NUM000 e imponer a la empresa HIDRO RUBBER IBERICA, S.A. la sanción de 8000 €.
Por sentencia de fecha 3 de mayo de 2019 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo social número tres de los de Navarra por el que se estima parcialmente la demanda de impugnación de infracción en materia de prevención de riesgos laborales deducida por HIDRO RUBBER IBERICA S.A. contra el Gobierno de Navarra y Nicanor y revoca parcialmente la resolución administrativa impugnada, fijando la sanción corresponde a la infracción grave tipificada en el artículo 12.16 del Texto refundido sobre infracciones y sanciones de orden social cometida por la empresa demandante, y a que se refiere la resolución administrativa impugnada, en el importe de 2046 €, dejando sin efecto la sanción impuesta por un importe de 8000 € y en consecuencia, debo condenar y condeno a la administración demandada estar y pasar por la anterior declaración, con los efectos legales inherentes a la misma, y quedando concretada la cuantía total de la sanción impuesta en el importe de 2046 €.
TERCERO.-Iniciado procedimiento de recargo en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo con cargo a la empresa HIDRO RUBBER IBERICA, S.A.a instancia del trabajador por resolución de fecha 18 de abril de 2018 de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por Nicanor. Y se declara en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de enfermedad profesional citada, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa HIDRO RUBBER IBERICA, S.A.
Interpuesta reclamación previa por el trabajador se desestima por resolución de fecha 12 de junio de 2018 y frente la interpuesta por la empresa se desestimada por resolución de 5 de julio de 2018.
CUARTO.-En las mediciones higiénicas de Polymat de 2007, 2008 y 2010, prevención de Navarra de 2013 y de Premap Seguridad y Salud, S.L.U. de 2015 se identifican en los puestos de moldeo vertical y extrusión el compuesto N- nitrosodimetilamina.
En el informe de 2013 de resultados de valoración higiénica exposición por vía inhalatoria N-Nitrosaminas detectadas en el muestreo se sitúa en el 4.21. Exposición inaceptables. Se indica cómo exposición inaceptable que a esta conclusión puede llegarse bien porque las mediciones realizadas muestran que se superan los valores límites aplicables o bien porque, aunque no se han obtenido resultados superiores a los valores límite, la exposición medida es de tal magnitud que resulte probable que se superen los valores límite en algunas ocasiones no medidas directamente. En estas condiciones se considera la situación como no aceptable y lógicamente se deberá proceder a su corrección.
QUINTO.-En las evaluaciones de riesgos de moldeo vertical toricas y extrusión se incluyen como acciones recomendadas adoptar medidas preventivas contra los agentes químicos derivados de caucho, nitrosaminas Real decreto 665/1997 y Real decreto 374/2001, por la Inspección de trabajo se emplaza la empresa para que justifique las medidas adoptadas en cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 6 y 8 del Real decreto 665/1997 de 12 de mayo sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo recogidos en el acta la respuesta:
* Art. 6.1.1) Real decreto 665/1997 : disponemos de taquillas individuales en los vestuarios. La inspectora actuante considera necesario realizar la siguiente apreciación: la normativa exige que trabajadores cuenten no sólo con taquillas individuales sino que dispongan de lugares separados para guardar la ropa de trabajo de vestir.
* Art.6.2 Real decreto 665/1997 : operarios tienen flexibilidad para ausentarse del puesto de trabajo e ir al servicio/asearse. Los vestuarios cuentan con duchas para el aseo personal. A criterio de la actuante la normativa no establece la flexibilidad para el servicio/asearse sino que reconoce el derecho de los trabajadores a disponer dentro de la jornada laboral, de 10 minutos para su aseo personal antes de la comida y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo.
* 6.3 Real decreto 665/1997: todavía no implantado. En lo que respecta lavado de la ropa es evidente que no se cumple.
SEXTO.-En el informe de investigación de enfermedad profesional elaborado por Prevencilan en junio de 2017 se fijan como causas potenciales de la enfermedad del trabajador el tabaquismo y la exposición a sustancia química. Evaluación de riesgos: desde los puestos de trabajo de extrusión y moldeo vertical se han identificado que: riesgo: exposición a sustancia química y factor de riesgo: 750: riesgo importante.
En el informe sobre las medidas higiénicas de contaminantes químicos en aire en la empresa Hidro Rubber Ibérica, S.A. de junio de 2018 elaborado por Prevencilán se concluye de los muestreos realizados el 9 de abril y 3 de mayo de 2018 que la exposición es aceptable para los puestos analizados (moldeo vertical, horizontal y extrusión).
SÉPTIMO.-A don Nicanor se impuso por la empresa la sanción de suspensión de empleo y sueldo por tres días a tener conocimiento que el día 12 de diciembre de 2014 a las 7,15 horas fumo un cigarrillo en la máquina V4.
OCTAVO.-Obra en autos informe pericial de la unidad de medicina legal, laboral y toxicología de la Universidad de Barcelona, que se da por reproducido.
SEXTO.-Don Nicanor fue diagnosticado de neoplasia vesical infiltrante derivada de enfermedad profesional (carcinoma uro arterial invasivo no papilar) en Estadio T2G2, para que tratamiento se realizó:
* Resección transuretral (RTU) en julio de 2016.
* Quimioterapia neoadyuvante (CDDP-Gemcitabina), realizando cuatro ciclos, el último noviembre 2016.
* Cristoprostatectomía radical robótica con linfadenectomía ilio-obturatriz ampliada y derivación urinaria tripo Bricker.
Progresión posterior de la enfermedad con presencia de metástasis a nivel sacro (noviembre-17), para lo que se realizó tratamiento radioterápico y posterior intervención en octubre de 2018 realizando: 'disección anterior del sacro, laminectomía posterior a nivel S1-S2, ligadura del sacro dural y vasos peridulares, disección y liberación de raíces S2 + osteotomía de cuerpo al mismo nivel y extracción de la pieza sacro-coxis'
El demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional desde el día 13 de julio de 2016 hasta el día 23 de marzo de 2017, habiéndosele reconocido la situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 6 de abril de 2017.
Durante 267 días don Nicanor estuvo imposibilitado para la realización de una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, presentando una discapacidad moderada en su grado máximo, así como perjuicio estético por la presencia de una estoma para derivación urinaria y una cicatriz quirúrgica extensa en zona lumbosacra. Asimismo, don Nicanor ha sufrido un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de carácter grave, se la reconocido la situación de incapacidad laboral permanente absoluta, precisó de tratamiento médico continuado, así como la necesaria supervisión una tercera persona para muchas de sus actividades habituales.
Obra en autos informe pericial emitido por don Isaac que se da aquí por íntegramente reproducido.
SÉPTIMO.- D. Nicanor falleció en fecha 21 de noviembre de 2019.
OCTAVO.- HIDRO RUBBER IBÉRICA S.A. había suscrito póliza de seguro de Responsabilidad Civil General, con vigencia desde el 31/12/2010 con la aseguradora MAPFRE y en cuyo condicionado se excluye de cobertura las indemnizaciones y gastos de asistencia por enfermedad profesional o bien por enfermedades no profesionales que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, así como el infarto de miocardio, trombosis, hemorragia cerebral y enfermedades de similar etiología.
NOVENO.- Celebrado el acto de conciliación ante el Tribunal Laboral de Navarra en fecha 04 de abril de 2018 éste concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandante, así como los aportados por la Clínica Universidad de Navarra, particularmente, las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social nº 3 de Pamplona y nº 1 de San Sebastian así como el informe pericial emitido por D. Isaac, unido a la propia incomparecencia de la empresa codemandada a los efectos previstos en el artículo 91.2LRJS, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2LJS.
SEGUNDO.-En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante una acción de responsabilidad civil dirigida a obtener el abono de los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional sufrida, de acuerdo con el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido en el Real decreto legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro la Circulación de vehículos a motor, modificada por la ley 35/2015 22 de septiembre, ampliando el importe reclamado en el acto de la vista de conformidad con las conclusiones obtenidas en el informe pericial elaborado por el Dr. Isaac a 299.663,13 €.
La aseguradora MAPFRE comparece en el acto de la vista oponiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de conformidad con la póliza suscrita por la empresa codemandada que excluye de forma expresa de su cobertura las reclamaciones derivadas de enfermedad profesional siendo que dicha situación había sido comunicada a la empresa en fecha 28 de agosto de 2018 sin que ésta hubiera manifestado nada en contrario.
En vista de las precedentes manifestaciones, la representación letrada de la parte demandante desistió de la acción ejercitada frente a la aseguradora codemandada.
TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en el sentido más clásico y tradicional, de tal manera que se venía exigiendo la acreditación de la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral y la producción del resultado dañoso como consecuencia del accidente de trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 febrero 1998 , 18 octubre 1999 , 22 enero 2002 y 15 enero 2003, entre otras muchas). Posteriormente se fue abandonando esta rigurosa-por subjetiva-concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa-sin adjetivaciones-y en la exclusión de la responsabilidad objetiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 2008, 14 julio 2009 y 23 julio 2009). Esa oscilante doctrina se debe a que el accidente de trabajo ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas obligaciones de seguridad, protección o cuidado).
Ahora bien, estos criterios jurisprudenciales han cambiado a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 junio 2010, la cual señala que la responsabilidad civil del empresario por infracción de medidas de seguridad en el trabajo tiene naturaleza contractual y exige la concurrencia de culpa, pero con notables atenuaciones en su grado y en la prueba de su concurrencia. Sostiene esta nueva jurisprudencia unificada que la exigencia culpabilista no puede sostenerse en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario genera el riesgo, mientras que el trabajador-al participar en el proceso productivo-es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que, actualizado el riesgo, para enervar posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá-incluso-de las exigencias reglamentarias. Por lo que se refiere a la carga de la prueba, la comentada sentencia destaca la aplicación analógica del artículo 1183 del Código Civil , del que se deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del accidente de trabajo) y de las impeditivas, extintivas u obstativas (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para al trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de esta).
En cuanto al grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo.
Sin embargo, la indicada sentencia deja bien claro que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que el mismo es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi- objetivos en que está concebida legalmente. De todo lo anterior se infiere que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solamente por los argumentos expuestos, sino por su clara inoportunidad en términos finalisticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que lo moviese no sólo a extremar la dirigencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor).
En el caso enjuiciado, en atención a los hechos probados en las sentencias que confirman el recargo de prestaciones así como de infracción en materia de prevención de riesgos laborales, unido a la propia incomparecencia de la empresa codemandada, no procede sino considerar acreditados los hechos que constituyen el fundamento de la pretensión articulada en el escrito rector.
En este sentido, debe reiterarse que ya se ha dictado una sentencia firme que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, imponiendo al empleador un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social.
La STS de 27-3-2013, recurso 1916/2012, ha declarado que:
'De conformidad con el art. 222.1 de la LEC, el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.
No puede apreciarse la existencia de cosa juzgada en sentido negativo por no concurrir la identidad objetiva, al tratarse de procedimientos diferentes (uno versa sobre un recargo prestacional y el otro sobre la responsabilidad civil). Ahora bien, como señala la STS de 14-2-2018, recurso 205/2016, sí que debe apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada, ya que en ambos tipos de procedimiento se resuelve acerca de la relación de causalidad entre el posible incumplimiento empresarial de las obligaciones de normas de prevención y las lesiones causadas. Así dicha sentencia señala que:
'Siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional'.
Por ello, las cuestiones sobre las que ya se ha pronunciado el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastian sobre la responsabilidad del empresario, el daño producido y la relación de causalidad necesariamente deben vincular en el presente procedimiento. Lo que conlleva a afirmar la existencia de responsabilidad empresarial en la causación de la enfermedad profesional padecida por D. Nicanor.
CUARTO.-Una vez determinada la responsabilidad de la empresa, debe analizarse la prueba pericial practicada, así como la documental médica aportada, para fijar la concreta indemnización que debe abonarse, debiendo una vez más, poner de manifiesto que la empresa demandada no ha comparecido con la finalidad de formular oposición a ninguno de los concretos conceptos que se reclaman ni a su exacta cuantificación, por lo que, considerando justificados los concretos importes de conformidad con el informe pericial, procede acoger las pretensión de la parte demandante en los términos que seguidamente se dirán:
4.1 En cuanto a los perjuicios personales, el artículo 137 del TRLRCSCVM define a la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida como la ' que compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal', añadiendo el artículo 138 que puede ser 'muy grave, grave o moderado' siendo que, el perjuicio muy grave 'es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales de la vida ordinaria. El ingreso en una unidad de cuidados intensivos constituye un perjuicio de este grado', el 'grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado' y el 'moderado es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal'.
El informe pericial en el que la actora fundamenta su reclamación califica el perjuicio como moderado, contabilizando un total de 267 días, por lo que, en aplicación de la tabla 3.B debe ser reconocido a la parte actora 13.884 €.
4.2 De igual modo, conforme al artículo 140 ' El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia'. En el caso de autos, habiéndose acreditado que el actor fue sometido a tres intervenciones quirúrgicas le correspondería percibir por este concepto la suma de4800 €.
4.3 En lo que concierne a las secuelas, el artículo 93 las define como 'las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación', fijándose conforme a los apartados incluidos en la Tabla 2 que figura como anexo. En relación con este concreto extremo, la parte actora, de conformidad con el informe pericial, cuantifica en 70 los puntos de secuelas, parámetro que, junto con la edad del actor, arroja una cuantía indemnizatoria de 163.995,13 €.Sobre el concreto particular, el informe pericial aplica, ante la ausencia de un epígrafe específico en el TRLRCSCVM, el Real Decreto 197/1999 de 23 de diciembre de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía conforme al cual, al actor debería asignársele un porcentaje de discapacidad del 50-70 %, concluyendo que corresponde un porcentaje del 70 % o su equivalencia en 70 puntos de la Ley 35/15.
4.4 Finalmente, conforme al artículo 108.3, que contempla el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, ' el perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave', que se cuantifica, conforme al artículo 109 'mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros'. La indicada horquilla se contempla en la tabla 2.b del baremo, siendo que el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas de carácter grave comprende entre 40.000 € y 100.000 €. La parte actora ha solicitado el importe de100.000 €por el concepto reseñado.
4.5 Respecto del lucro cesante, el art. 126 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, establece que: ' En los supuestos de secuelas el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo'.
Así, teniendo en cuenta los ingresos netos del actor, 19.095,86 euros, y su edad 56 años, la indemnización por lucro cesante ascendería en aplicación de la tabla 2.c.4 del baremo a 11.848 euros.
Por todo ello, la empresa deberá abonar a los sucesores procesales de la persona trabajadora la cantidad de s.e.u.o. 294.527,13 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, al superar la cuantía reclamada la cantidad de 3.000 euros según se desprende del art. 191.2.g) de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que teniendo por desistida a la parte actora de la demanda entablada frente a la aseguradora MAPRE, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Nicanor, sucedido procesalmente por Plácido, Elisa, Raúl, Roberto, Estela, Salvador, Eulalia, Sergio, Silvio, Teodosio, Gema, Gracia, Víctor, Inés, Irene, Jose Ignacio y Josefina y condeno a la empresa HIDRO RUBBER IBÉRICA, S.A. al pago de la cantidad de 294.527,13 €.
Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se anunciará en el plazo de CINCO DIAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle aquélla. También podrán hacerlo estas personas por comparecencia o por escrito en el indicado plazo. En el momento del anuncio deberá asimismo la parte recurrente, designar Letrado o Graduado Social Colegiado que le dirija el Recurso.
Se advierte a la empresa que si recurre, deberá acompañar al anuncio, justificante de haber ingresado 300 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta por este Juzgado de lo Social en el Banco Santander y cta. num. IBAN nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 , y en concepto: 3159 0000 65 0339/18. Deberá igualmente acompañar justificante de haber ingresado en operación aparte, aunque en el mismo banco y cta., esta vez con el número de procedimiento 3159 0000 67 033918, la cantidad objeto de la condena. Esta última cantidad podrá ser sustituida por aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
E/.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
