Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 374/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2021 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 374/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100322
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:454
Núm. Roj: STSJ PV 454:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
-Un expediente temporal de regulación de empleo para la Sección de Ajuste y Mantenimiento que afecta a 18 trabajadores.
-Y una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo consistente en la reducción de retribuciones de todos los trabajadores a los términos fijados en el Convenio Colectivo aplicable.
a) Poder solicitar una excedencia voluntaria de UN AÑO con derecho a reserva del puesto de trabajo, mientras dura el ERTE de suspensión, abonando la empresa 1.500 euros netos.
b) Baja incentivada abonándose 25 días por año trabajado conforme al art. 41.3 ET, aplazando la indemnización negociada individualmente.
c) Rebajar la duración inicial del ERTE hasta el 31/03/2020.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta la siguiente sentencia.
Fundamentos
La misma consistió en ajustar el salario de todos los trabajadores de la plantilla a las previsiones del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia durante los dos años siguientes, eliminando las mejoras de tal convenio que percibía el personal afectado por la medida.
Con el recurso, dicha recurrente pretende que se revoque esa resolución y que se desestime aquella demanda, considerándose ajustada a derecho tal modificación, tal y como consta al final del escrito de formalización del recurso.
El mismo contiene tres motivos de impugnación, enfocándose el primero de ellos por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros, por la de su apartado c. En el primero, se pretende añadir un nuevo hecho probado de la sentencia recurrida; en el segundo, se defiende que la demandante no cumplió el requisito de previo intento de conciliación en vía administrativa y finalmente, en el tercero, se plantean las cuestiones de derecho sustantivo por las que la sociedad recurrente considera que justifican su decisión.
Dicho recurso es impugnado por el sindicato demandante, que se opone a esos tres motivos de impugnación, aportando un documento con su impugnación y terminando por pedir que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.
En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice:
Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).
Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).
Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.
En nuestro particular caso de autos, lo que el sindicato demandante aporta con su escrito de impugnación del recurso es una copia del acta de encuentro de conciliación celebrado entre demandante y demandados en fecha 11 de septiembre de 2020 ante el Consejo de Relaciones Laborales y ello en relación con las alegaciones contenidas en el segundo motivo de impugnación de la parte recurrente con respecto de la excepción de falta de agotamiento del previo intento de conciliación administrativa.
Entendemos que el documento no ha de ser admitido por dos razones.
La primera, porque siendo cierto que en el hecho decimotercero de la demanda ya se anunciaba que se había presentado la oportuna petición de conciliación administrativa, si en tal acta se hace constar que se celebró la misma a fecha 11 de septiembre de 2020, celebrándose el juicio en fecha posterior a tal encuentro. En concreto, el día 9 de noviembre del año pasado. Pudo aportar en juicio tal documento y el sindicato demandante no lo aportó entonces, no constando razón alguna que justifique esa falta de aportación y de hecho, ni se alega causa justificativa alguna al aludir a tal documento en el escrito de impugnación del recurso.
En segundo lugar, porque, como se verá, por razones de exégesis de la normativa que regula ese requisito previo al proceso, entendemos que no es necesario que se celebre el mismo en casos como el presente. Lo explicamos en el cuarto fundamento de derecho de esta sentencia.
En consecuencia, acordamos inadmitir tal documento y previo testimonio y unión a autos del mismo para la simple constancia de su presentación en este recurso, se devolverá el mismo a la parte que lo aportó.
Como se ha anticipado, la parte recurrente pretende añadir un noveno hecho probado a la sentencia recurrida que tendría tres párrafos distintos. Los estudiamos separadamente.
1.- Que se haga constar que la cifra de negocios de la empresa en el año 2015 ascendió a 2.174.688 euros, que fue de 3.503.624 euros en el año 2016, 3.512.974 en 2017, 4.177.436 euros en 2018, 3.146.849 euros en 2019 y que la cuenta de pérdidas y ganancias arroja los siguientes resultados: pérdidas de 12.002,54 euros en 2015, ganancias de 826,54 euros en 2016, pérdidas de 79.354,4 euros en 2017, ganancias de 47.290,37 euros en 2018 y pérdidas de 135.156 euros en el año 2019.
Ciertamente, esto es lo que consta en el hecho probado sexto de nuestra sentencia, hoy en día firme, de fecha 7 de julio de 2020 (demanda 30/2020) donde se declaró nulo un despido colectivo acordado por la misma empresa ahora recurrente, despido acontecido en el primer semestre del año pasado. En tal proceso de despido colectivo, fueron partes procesales las mismas partes que lo son en éste (folios 74 y siguientes de autos).
El efecto de cosa juzgada material, positivo y prejudicial que impone el artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de7 de enero) conlleva que debamos de partir efectivamente de esos datos, sin que sea asumible el alegato de inanidad de tal requisito en orden a determinar la prosperabilidad del motivo que plantea el sindicato demandante al impugnar el recurso, pues esa determinación de trascendencia o no de trascendencia de tal adición se estudia en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia, al tratar de las razones de fondo por las que se impugna la resolución judicial de mérito, pues la argumentación de la recurrente parte de tales datos fácticos.
2.- Que se haga constar que hasta marzo de 2020, en tal ejercicio las pérdidas ascendían a 1.100.640, 8 euros.
Al efecto la recurrente cita los folios 129, 135 y 179 de autos. Los dos primeros corresponden a la memoria explicativa del ERTE que la empresa entregó al iniciar el expediente y el último, al informe técnico entregado entonces.
No procede tal adición esencialmente porque en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida ya se indica que la cuenta de pérdidas y ganancias arroja ese resultado a tal fecha.
3.- Que se haga constar que la comparativa de las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) entre los dos últimos trimestres del año 2018 y primero del año 2019 y lo que reflejan los de los dos últimos trimestres del año 2019 y el primero del año 2020 hacen ver una reducción en los ingresos de un 62 por ciento, conforme el siguiente cuadro:
PRIMER TRIMESTRE AÑO 2020
490,994, 2 eurosPRIMER TRIMESTRE AÑO 20191.126.016,08 eurosCUARTO TRIMESTRE AÑO 2019351.989,7 eurosCUARTO TRIMESTRE AÑO 20181.331.357,5 eurosTERCER TRIMESTRE AÑO 2019433.237,95 eurosTERCER TRIMESTRE AÑO 2018 882.939, 45 eurosTOTALES1.276.221,85 eurosTOTALES3.340,313,13 euros
Al igual que en el primero de los tres párrafos y por las mismas razones allí expuestas, se admite esta adición, relegando al quinto fundamento de derecho de esta sentencia la valoración de la trascedencia de esa adición en orden a mutar el fallo recurrido.
La recurrente aduce la operatividad de la excepción de previa conciliación administrativa obligatoria, citando como infringido el artículo 156, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, mencionando también su artículo 64, punto 1. Indica que antes del juicio no pudo plantear ese defecto procesal, puesto que contra el decreto de admisión de la demanda no cabía recurso.
De hecho, en tal decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 7 de septiembre de 2020 se advertía que contra el mismo no cabía recurso, citándose los artículos 161 y 186, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Por tanto, es cierto aquel último aserto. Ello no obstante, se ha de desestimar la excepción. Lo explicamos seguidamente.
En estos casos en que se instrumenta por la vía de conflicto colectivo lo que la parte demandante considera que encierra una decisión empresarial constitutiva de modificación sustancial de condiciones laborales colectiva, la jurisprudencia ha considerado que, atendida la eventual contradicción entre el artículo 156, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 64, punto 1 de tal Ley, se entiende que no es preceptiva esa conciliación, prevaleciendo este último precepto sobre aquel otro.
Muestra de ello son las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre y 16 de septiembre de 2014 y 9 de diciembre de 2013 ( recursos 263/2013, 251/2013 y 85/2013).
Dice la última de ellas: '
En consecuencia, desestimamos el segundo motivo de impugnación del recurso.
En este motivo del recurso, la parte recurrente sostiene la procedencia de la modificación salarial colectiva que defiende.
Al efecto afirma que ha habido una clara evolución a negativo de tres trimestres de un año en relación con el anterior en cuanto a ventas y ello por cuanto que así se deduce de la cifra contenida en aquellas declaraciones IVA y en la propia evolución de los números, citando al efecto como infringidos por la sentencia recurrida el artículo 138, punto 7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con los artículos 41, 47, punto 1 y 51, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).
Empero, el Juzgado considera que la medida discutida es nula porque la empresa no cumplió con las exigencias que impone el deber de negociar de buena fe en el periodo de consultas, requisito éste impuesto por el artículo 41, punto 2 de tal Estatuto de los Trabajadores.
Tal requisito está impuesto porque esa previa fase negocial tiene dos objetivos: por un lado, comprobar si concurren o nos causas motivadoras de la decisión empresarial y por otro, valorar la posibilidad de evitar o reducir los efectos de tal medida a los efectos de paliar sus consecuencias en los trabajadores afectados.
Esa interpretación de tal deber negociador a los tales efectos lo encontramos en la jurisprudencia en diversos casos.
Por tratarse de otra modificación sustancial colectiva que incidía en merma salarial de los trabajadores, como en nuestro caso, nos parece adecuado citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2020 (recurso 225/2018), donde se indica cómo, en tal periodo de consultas no se trata de cumplir formalmente un simple trámite preceptivo, sino de lo que se trata es que se constate que ha habido una efectiva negociación colectiva, que realmente ésta se ha producido y se ha producido con vocación de obtener acuerdo, acuerdo que, en la medida de lo posible, tiene por objetivo soslayar o menguar los efectos de la decisión empresarial, atenuando también su incidencia real sobre los trabajadores afectados por la medida,
A su vez, se remite a las previas sentencias de dicha Sala de 14 de enero de 2020 y 16 de noviembre de 201 (recursos 126/2019 y 236/2011).
Pues bien, en el particularismo del caso de autos no cabe obviar que existen antecedentes y hechos coetáneos que, junto con la conducta observada en tal periodo de consultas, entendemos que imponen ratificar la decisión judicial cuestionada, que, a su vez, se basa en las conclusiones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concluyó en su informe que ninguna de las medidas propuestas en la negociación tenían como objetivo real atender a evitar o disminuir las consecuencias de la modificación sustancial colectiva que pretendía, sino solo incentivar la salida de los trabajadores de la empresa, siendo que la situación económica constatada no difería de la que se consideró en previos expedientes.
Y así, resulta que, dentro del personal afectado por la medida podemos distinguir dos grupos. Los trabajadores de la sección de ajustes, prensa y mantenimiento y los demás trabajadores.
Los primeros sufrieron una ERTE suspensivo que tenía extensión de varios meses del año 2019, hasta su final, Éste ERTE declarado nulo de forma firme en vía judicial por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao. Para este mismo personal, nuevo ERTE suspensivo desde el 21 de enero y hasta fin del año 2020 y en su devenir, la empresa produce un ERE extintivo para tal personal, con efectos del día 11 de mayo de 2020. Esta decisión de despido colectivo es la que dio lugar a nuestra sentencia firme de 7 de julio de 2020 (demanda 30/2020). La misma declaró nulo el despido.
Los segundos, el resto del personal, estaban afectados por un ERTE suspensivo por causas productivas, que se inició el 1 de marzo de 2020 y duraba hasta fin de año. En éste ERTE se obtuvo acuerdo entre empresa y representantes legales de los trabajadores.
Y es en este contexto cuando la empresa adopta dos medidas en la misma fecha, el 17 de julio de 2020. De un lado, nuevo ERTE suspensivo para los del primer grupo y la modificación sustancial que es objeto de este pleito.
En este ámbito, lo primero que se ha de decir es que ya en la propia comunicación se hace ver que las dos medidas vienen impuestas por la obligación de cumplir con la obligación readmisoria impuesta por esta Sala en aquella sentencia y además, que las causas productivas y económicas son las mismas que ya se indicaron en los últimos ERTES y ERE del primer grupo de trabajadores, debiendo añadirse, además, que, aparte del contexto de huelgas habidas en la empresa el año pasado y las denuncias de incumplimientos empresariales cruzadas entre partes en el periodo de negociación de la medida ahora impugnada, es lo cierto que las medidas a las que se aluden en los apartados a, b y c del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida van dirigidas a fomentar las extinciones de contrato de trabajo de los empleados por la empresa y no dirigidas a aquellas finalidades, aparte de dirigirse la oferta c solo al primer colectivo de los dos grupos de trabajadores, siendo muy genérica la apelación a la simple figura del mediador sin concretar compromisos sobre la misma en el contexto que nos movemos y aunque la empresa pretendió en la última reunión reducir los efectos del ajuste salarial a dos años, ciertamente esa propuesta tan larga y sin discriminar entre los dos grupos de trabajadores, poco se compadece con aquel principio, viendo la situación derivada del propio despido colectivo que afectaba a un colectivo de trabajadores que ya estaban con contratos suspendidos y con respecto del resto, también con contrato suspendido por lo menos hasta fin de año, sin que tampoco se expongan razones de especie alguna que permitan siquiera considerar de forma mínimamente razonable ese largo plazo bianual como oferta demostrativa de esa buena fe.
Por ello, consideramos que es ocioso entrar a valorar si concurre o no causa económica en la medida, pues se ha de partir de la concurrencia de la causa de nulidad fijada en la sentencia recurrida.
En todo caso, no consta nexo o vínculo que una esas pérdidas en cifras de facturación en tres trimestres con la medida adoptada en términos tales que hagan ver que la misma contribuya a mejorar esa situación negativa, cuando resulta que el personal afectado estaba con contratos suspendidos o pendiente de readmisión judicialmente ordenada y con ERTE, en ambos casos, hasta fin del año pasado.
En consecuencia, desestimamos el recurso.
No procede pronunciamiento sobre costas del recurso, puesto que tampoco se aduce en la impugnación temeridad o mala fe procesal ( artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social), debiendo acordarse la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir ( artículo 204 de la misma Ley).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Cada parte deberá abonar las costas de su recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario que la recurrente realizó para recurrir.
Previo testimonio y unión a autos del mismo, para simple constancia de su presentación en este recurso, devuélvase a la parte impugnante del recurso, el documento que presentó con su escrito de impugnación.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0205-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0205-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
