Sentencia Social Nº 3749/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 760/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 760/2009

Recurso contra Sentencia núm. 760/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciséis de de diciembre dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3749/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 760/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 29/2008, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. Leoncio , asistido del Letrado D. Alfonso Delgado Moreno, contra TUDEFRIGO S.L., representada por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de septiembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, rechazando la excepción de incompetencia territorial, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leoncio contra Tudefrigo S.L. , debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone al actor la cantidad de 121,96 ?.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante D. Leoncio prestó servicios por cuenta de la empresa Tudefrigo S.L., domiciliada en Lasarte-Oria (Guipuzcoa) y dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, entre el día 16.10.08 y el 30.4.97, con categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.891,10 ? con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. En la fecha mencionada las partes suscribieron contrato de trabajo temporal de eventualidad, por acumulación de tareas consistentes de "campaña brócoli" cuya duración inicial (hasta el 31.1.07) fue prorrogada posteriormente hasta el día 30.4.08. En el mismo se pactó (cláusula cuarta ) que el trabajador percibiría una retribución total de SC euros brutos mensuales que se distribuirían en los siguientes conceptos salariales: "SB y pluses" y (cláusula adicional) "el salario se ha establecido a que parte del trabajo se debe o puede realizar en horas nocturnas por lo cual no procedería el plus de nocturnidad".- SEGUNDO. Una vez cargado el camión, la empresa le indicaba al demandante el lugar y hora de descarga y él se organizaba el viaje.- TERCERO. El camión que utilizaba el demandante venía equipado con un sistema de tacógrafos con disco anagrama sobre el cual , y de puño y letra del conductor, se anotaban los kilómetros recorridos en cada jornada, la fecha y la matrícula del camión. El tacógrafo registraba automáticamente la velocidad y tiempo de conducción y , de forma manual, si lo accionaba el conductor, registraba el resto de tiempos, es decir, tiempos de espera o a disposición, tiempos de reposo o descanso etc.. El conductor debía colocar en el tacógrafo el conmutador selector de periodos de tiempo en la posición que correspondía a la actividad que esté desarrollando, a fin de que en el disco diagrama se recogiese.- CUARTO. El demandante no utilizó el conmutador selector del tacógrafo para seleccionar los tiempos diferentes a los de conducción.- QUINTO. En el periodo comprendido entre el 16.10.06 y el 19.4.07 el demandante condujo los días y el número de horas que se indica a continuación (expresión en horas en sistema decimal: octubre 16 (5 ,33) 17 (7,53) 18 (10,10) 19 (5,30) 20 (10 ,40) 21 (2,93) 24 (5,23) 5 (7,12) 26 (10,95) 27 (4,62) 28 (5,55) 29 (6,63) 30 (0,08) 31 (5).- noviembre 1 (6 ,65) 2 (9,42) 3 (6) 3 (4,38) 5(1,15) 6 (9,53) 7 (2,27) 8 (5,75) 9 (6,10) , 10 (7,98) 11 (6,42) 13 (7,43) 14 (9,55) 15 (6,23) 16 (5 ,40) 17 (8,28) 18 (8 ,90) 20 (8,65) 21 (6,78) 22 (9,60) 23 (6,67) 24 (7,15) 27 (10,45) 28 (3,03), 29 (9 ,28), 30 (5 ,63).- diciembre 1 (8,75) 2 (6,62) 4 (10,13) 5 (7,02) 6 (3,45) 7 (9,67) 8 (7,07) 9 (7,45) 12 (9 ,23) 13 (4,35) 14 (6,20) 15 (10 ,52) 18 (9,22) 19 (8,07) 20 (8,18) 21 (4,32) 22 (3,08) 23 (6 ,60) 26 (8,52) 27 (5,87) 28 (5 ,70) 29 (10,17).- enero 07 2 (9 ,87) 3 (7,52) 4 (9 ,30) 5 (7,67) 8 (6,72) 9 (8,58) 10 (6,38) 11 (4 ,02) 12 (8,82) 13 (5,97) 14 (6,70) 15 (9,77) 16 (1,65) 18 (4 ,68) 19 (3,93) 20 (0,18) 22 ((9 ,77) 23 (5,12) 24 (7,40) 25 (7 ,80) 26 (10,38) 27 (3,53) 28 (2,08) 29 (7,88) 30 (8,95) 31 (9,28).- febrero 07 1(5,03) 2(9 ,82) 3 (6,05) 6 (9,38) 7 (8,47) 8 (10,17) 9 (9 ,37) 10 (6,00) 12 (6,95) 13 (6,38) 14 (9,62) 15 (6 ,13) 16 (3 ,87) 17 (6 ,40) 19 (5,23) 20 (4,83) 21 (10,10) 22 (9,30) 23 (9 ,37) 24 (0,97).- marzo 07 26(9,45) 27 (6,22) 28 (8,52) 29 (8 ,43) 30 (6,15) 31 (7,83).- abril 07 2 (5,48) 3 (9,42) 4 (7,22) 5 (5 ,53) 6 (4,57) 7 (0,32) 8 (6,90) 9 (5,57) 10 (9,97) 11 (8,83) 12 (6,90) 14 (6,37) 16 (8 ,85) 17 (5,93) 18 (9,85) 19 (6,68).- SEXTO. El demandante trabajo (condujo el camión) el número de horas que se indica entre las 22 horas y las 6 horas del dia siguiente: -octubre 06 16 (2,45) , 18 (2), 19 (55 minutos), 20 (1,30), 22 (2 ,50), 25 (2), 26 (0,45) , 27 (3).- noviembre 06 8 (3,10), 10 (1,30), 16 (3,50), 17 (2,05) , 20 (1), 24 (1,30) , 27 (1,30).- diciembre 06 1 (2,50), 11 (1,45), 15 (1), 20 (55 minutos) , 29 (2,30).- enero 07 2 (30 minutos), 4 (1,10) , 5 (1,45), 8 (3,15), 12 (1), 16 (3), 22 (1,10), 23 (0 ,35), 29 (1,15).- febrero 07 1 (3), 7 (30 minutos), 9 (45 minutos), 13 (1,20), 14 (1 ,20), 19 (0,55).- 21 (1,50).- marzo 07 26 (1,15), 28 (1 ,15), 29 (1 ,10), 30 (1,20).- abril 07 3 (2,20), 5 (3,34), 9 (2,10), 18 (1 ,5).- SEPTIMO. El demandante presentó en fecha 13.6.07 ante el Jugado de lo Social escrito de acto preparatorio frente a la empresa demandada, requiriendo a la misma para que remitiese al Jugado original de los discos del tacógrafo del camión conducido 4438 DSH desde el 16.10.06 al 30.4.07 a los efectos de presentar una demanda y poder concretar el fundamento de la misma. En el hecho segundo del escrito se hizo constar por el demandante que era habitual la realización de horas extras excediéndose en la jornada semanal y de presencia , horas que no eran compensadas ni remuneradas por lo que tenía intención de formular demanda por las horas extras y horas de presencia.- OCTAVO. La empresa entregaba al trabajador mensualmente, con la nómina, una hoja donde constaban los viajes hechos y kilómetros y kilémetros efectuados en cada uno, a efectos del pago de kilometraje.- NOVENO. En fecha 7.1.08 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 11.12.08.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La Sentencia de instancia si bien estimó parcialmente la demanda en cuanto a algunas de las partidas reclamadas en ella, como son las horas nocturnas trabajadas, desestimó la pretensión relativa al abono de una determinada cantidad en concepto de horas de presencia que el actor aseguraba haber realizado. Frente a esta resolución judicial, recurre en suplicación la parte actora. El recurso está estructurado en cuatro motivos, de los que tres -el primero , el tercero y el cuarto- se dicen redactados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, si bien basta la lectura de ellos para comprobar que lo que se solicita en el primer motivo del recurso, al igual que en el segundo , es la modificación de los hechos probados de la Sentencia, por lo que procede examinar ambos motivos en primer lugar y conjuntamente.

2. Como acabamos de señalar , en los dos primeros motivos del recurso se interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia, para que: a) se supriman dos párrafos de los hechos probados tercero y cuarto; b) se introduzca un hecho en el que se deje constancia de las horas de presencia y nocturnas recogidas en el hecho quinto de la demanda; y c) para que se incorpore un hecho nuevo en el que se diga que "el informe del perito de la empresa reconoce que el actor realizó las siguientes horas de presencia: octubre 2006 29,40 horas, noviembre 2006 104,04 horas, diciembre 2006 211,70, enero 2007 107,96 , febrero 2007, 77,81, marzo de 2007 25,90 y abril de 2007 55,01, con un total de 611,82 horas".

3. Ninguna de las modificaciones propuestas puede prosperar por las razones que pasamos a exponer. Como hemos señalado en ocasiones anteriores en que se han planteado objeciones similares a las que se hacen ahora a la Sentencia de instancia , estamos ante tema estricto de valoración probatoria y en un proceso de instancia única y doble grado como es el laboral, la valoración de la prueba es una cuestión que incumbe en exclusiva al juez de instancia, de modo que sólo cabe la revisión de los hechos declarados probados cuando a la vista de una concreta prueba documental o pericial, se aprecie por la Sala la existencia de un error patente, que no se puede confundir con la mera discrepancia valorativa. Así lo ha mantenido la jurisprudencia y la doctrina judicial de forma pacífica y reiterada. Basta como ejemplo citar la reciente ST.S. de 23 de julio de 2008 (recurso 97/2007 ), en la que recogiendo la doctrina expresada en Sentencias anteriores, como las de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 , argumenta en relación con una petición de revisión de hechos que "esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la Sentencia recurrida) , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo?), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica". Argumentación que es perfectamente trasladable al recurso de suplicación. No estamos, por tanto, ante un supuesto de indefensión con vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E., pues la Sentencia recurrida motiva suficientemente las razones que le han llevado a no tener acreditadas la realización de las horas de presencia reclamadas en la demanda. Se trata de hechos constitutivos de la pretensión, con lo que correspondía a la parte actora la carga de acreditarlos, como se dispone en el artículo 217 L.E.C. .

4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce, como ya hemos adelantado , a desestimar los dos primeros motivos del recurso. En efecto, no cabe acceder a la petición que contiene el motivo segundo de que se supriman los dos párrafos de los hechos tercero y cuarto, porque no hay ningún documento o prueba pericial que acredite el error de la magistrada de instancia. Por el contrario, la conclusión que se plasma en ellos, aparece avalada por el informe pericial realizado por don Ambrosio , que obra a los folios 189 a 191 de las actuaciones.

Y por lo que respecta al motivo primero debemos de señalar lo siguiente: a) Que no es posible acceder a la petición de que se incorpore como hecho probado el hecho quinto de la demanda , pues la distribución de la carga de la prueba que hace la magistrada de instancia en su Sentencia se considera adecuada y ajustada a Derecho, dado que parte de la base, avalada por el informe pericial, de que fue el trabajador quien no seleccionó en el conmutador del tacógrafo los otros tiempos distintos a los de conducción, con lo que no resultan acreditadas las horas de presencia que se reclaman en la demanda y sin que se pueda imputar a la empresa las consecuencias de esa ausencia probatoria , por el hecho de no haber aportado unos listados que nada hubieran probado en relación con el extremo controvertido y que ni siquiera existe constancia de su existencia. b) Que tampoco es posible incorporar con valor de hechos probado lo que se recoge en el informe del perito de la empresa, por dos razones. La primera, porque lo que debe acceder al relato de hechos probados es lo que el juez considera acreditado tras valorar la prueba practicada y no el resultado de una determinada prueba, aunque sea la pericial. Y en segundo lugar , porque se deja constancia en la página 1 del estudio de tiempos de conducción del informe pericial en que se basa el recurrente, la fuente de información de los tiempos de presencia, a efectos de elaborar el informe , la constituyó la propia declaración del hoy demandante, por lo que no se puede atribuir el valor probatorio pretendido, sobre todo cuando existe una diferencia negativa.

SEGUNDO.- La desestimación de los dos primeros motivos del recurso, nos conduce, necesariamente, a desestimar también el motivo cuarto en el que se alega la infracción de los artículos 8 y 10 del Real decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales, en relación con los artículos 6, 12 y 20 del convenio colectivo de Transportes de Mercancías de Guipúzcoa. En efecto , no habiéndose obtenido la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia , no resulta posible acoger la pretensión deducida en la demanda relativa al abono de las horas de presencia.

TERCERO.- 1. Finalmente queda por analizar el motivo tercero del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 1973 del Código Civil. Entiende el recurrente que el escrito de acto preparatorio presentado el 13 de junio de 2007 interrumpió la prescripción de las cantidades reclamadas, por lo que , a su entender, no es ajustado a Derecho el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que considera que la interrupción de la prescripción se produjo con la presentación de la papeleta de conciliación el 11 de diciembre de 2007 y que, por consiguiente, declara prescritas las cantidades correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2006.

2. Dispone el artículo 1973 del Código Civil, que la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales , por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Según consta en el hecho probado séptimo de la Sentencia de instancia y resulta de los documentos que obran a los folios 122 a 124 de las actuaciones, el 13 de junio de 2007 el demandante presentó ante los Juzgados de lo Social un escrito "con fundamento en el artículo 77 de la Ley de Procedimiento Laboral ", por el que se pretendía "la consulta y examen de los discos del tacografo del camión que conducía el compareciente (...) con finalidad de fundamentar con ellos una demanda en reclamación de salarios por horas de presencia y horas extras". El artículo 77 de la LPL dispone en su apartado 1 lo siguiente: "En todos aquellos supuestos en que el examen de libros y cuentas o la consulta de cualquier otro documento se demuestre imprescindible para fundamentar su demanda, quien pretenda demandar podrá solicitar del órgano judicial la comunicación de dichos documentos..." Estamos, pues, ante una acción preprocesal que se configura como un acto preparatorio de una demanda futura. De modo que lo que se posibilita con esta previsión procesal , es quien pretende demandar obtenga una serie de datos que resultan esenciales para fundamentar su futura demanda. En este sentido, se ha considerado por el Tribunal Supremo en una antigua Sentencia de 12 de diciembre de 1985 que esta actividad es "excluyente de la idea de abandono del Derecho (por lo que tienen un) evidente valor interruptivo, dada la finalidad quo con dicho examen se pretendía". Posición que resulta coherente con la naturaleza de la prescripción en cuanto no se funda en principios de estricta justicia, sino en el presumible abandono del derecho y en razones de seguridad jurídica, por lo que su aplicación debe ser cautelosa y restrictiva, de modo que no procede apreciarla cuado el interesado realice una serie de actuaciones que evidencien su voluntad de conservar el Derecho, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto. Por todo lo cual, procede estimar este motivo del recurso , lo que supone , en consonancia con lo razonado en la Sentencia de instancia en relación con las horas nocturnas, que la empresa también deberá abonar las realizadas en los meses de octubre y noviembre de 2006, que ascienden a un total de 75 horas nocturnas que multiplicado por 2,77 euros/hora, arroja como resultado 207,75 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de Justicia gratuita.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Leoncio, contra la Sentencia TUDEFRIGO , S.L. dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Valencia de fecha 18 de septiembre de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida salvo en el extremo referido al importe a abonar en concepto de horas nocturnas que queda fijado en la cuantía de 207,75 euros, en lugar de los 121,96 euros que se recogen en la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.