Sentencia Social Nº 375/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 663/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rec. 663/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0000628

Procedimiento Recurso de Suplicación 663/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Procedimiento Ordinario 30/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 375

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a treinta de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 663/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES LUDEÑA MUÑOZ en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 30/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Cirilo frente a TELEFONICA DE ESPAÑA SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Cirilo presta servicios para la demandada con la categoría de GRUPO IV: OPERADOR DE COMUNICACIONES Nivel 6 (doc.10 de la parte actora)

SEGUNDO.-Del procedimiento de despido del actor con TELEFÓNICA ESPAÑA S.A, incluidos en los autos, se recoge en lo que aquí es pertinente:

A) La sentencia del Juzgado de lo Social nº39 de Madrid de 11 de enero de 2010 falló ' Estimando en parte la demanda presentado por D. Cirilo , frente a las empresa Nova Notio S.L; Telefónica I+D S.A; y Telefónica de España S.A, en reclamación de despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto del actor el día 8 de julio de 2009, condenando a las empresas demandadas a readmitirle....opte ante este Juzgado por el abono de la cantidad de 56.316,94 euros, en concepto de indemnización, condenando asimismo, cualquiera que sea el sentido de la opción, al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 130,59 euros diarios desde la fecha del despido, hasta la notificación de la sentencia' En el Hecho Probado Quinto se establecía ' El 4 de noviembre de 2008, el actor causó baja por incapacidad temporal, con diagnóstico de gastroenteritis infecciosa y cuadro adaptativo de tipo ansioso, hasta el 4 de noviembre de 2009, en que fue dado de alta' (Doc. 7 a) de la demandada)

B) Telefónica I+D S.A y Telefónica de España S.A presentaron escrito de aclaración de la mencionada sentencia el 2 de febrero de 2010, dictándose Auto de 12 de febrero de 2010 que disponía ' Declarar no haber lugar a la aclaración de la sentencia instada por Telefónica de España S.A y Telefónica Investigación y Desarrollo S.A.U al no apreciarse los errores u omisiones alegados en la sentencia dictada sin perjuicio de la deducción del importe de los salarios de tramitación de los días de prestación de servicios para terceros o de incapacidad temporal que haya lugar en trámite de ejecución o de recurso de suplicación.'

C) Nova Notio S.L presentó escrito de 2 de febrero de 2012 cuyo Hecho Segundo establecía ' Que la redacción contiene un fallo material, dado que al estar de baja en la fecha del despido( Hecho Probado 5º), y habiendo sido dado de alta según Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de enero de 2010 cuyo documento se adjunta como anexo 1, documento que debe integrarse en autos al ser recibido con posterioridad a la fecha del juicio y tener relevancia económica para fijar los salarios de tramitación, el día 13 de enero de 2010l es a partir de esta fecha y no la del despido, desde la que se tiene que percibir los salarios de tramitación'(doc.7 b) de la demandada)

Por Auto de 8 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Social nº39 de Madrid se dispuso ' Declarar no haber lugar a la aclaración de la sentencia instada por Nova Notio S.Lal no apreciarse los errores u omisiones alegados en la sentencia dictada con deducción en su caso de la indemnización que hubiese abonado al demandante como consecuencia del despido impugnado en la litis, sin perjuicio de la deducción del importe de los salarios de tramitación de los días de prestación de servicios para terceros o de incapacidad temporal que haya lugar en trámite de ejecución o de recurso de suplicación.'A mayores el Razonamiento Segundo expresamente decía ' En el presente caso no ha lugar a la aclaración instada ya que en ella lo que se solicita es materia que deberá resolverse en ejecución de sentencia firme y no por vía de aclaración debiendo la parte obligada a cumplir la sentencia calcular los salarios y la indemnización a su cargo con exclusión de los periodos en los que el demandante haya estado en situación de incapacidad temporal y con deducción en su caso de la indemnización que hubiese abonado al demandante como consecuencia del despido impugnado en la litis.' (doc.7 b) de la demandada)

D) D. Cirilo recurrió en Suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº39 de Madrid de 11 de enero de 2010 , siendo impugnado el recurso por Telefónica I+D S.A y Telefónica de España S.A y Nova Notio S.L. El TSJ de Madrid dictó sentencia el 30 de noviembre de 2011 en cuyo fallo decía 'Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº39 de Madrid , en autos nº1249/2009 seguidos a instancia de D. Cirilo ....en reclamación de despido, revocando la misma y declarando nulo el despido del demandante condenando solidariamente a las empresa Nova Notio S.L y Telefónica de España S.A, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución y a la readmisión... '(doc.7 c) de la demandada)

D. Cirilo se incorporó efectivamente a su puesto de trabajo en el mes de enero de 2012, con abono de sus salarios desde el 1 d enero de dicho año.

E)El 25 de julio de 2012 mediante Providencia el Juzgado de lo Social nº39 de Madrid ,a la vista de los escritos presentados por las partes y a efectos de dar aplicación a la cantidad de 69.637,12 euros, consignada voluntariamente por Telefónica de España SAU, procedió a su devolución a la demandada a fin de que se cumpliese la sentencia del TSJ de Madrid en sus propios términos, manifestando como ' No ha lugar a la liquidación de los intereses solicitada con relación a la cantidad importe de la condena a los salarios de tramitación a que se contraía en el fallo de la sentencia de instancia por haberse puesto a su disposición en providencia de fecha 28-04-2010 en la que al propio tiempo se liquidó dicha cantidad debiéndose su no percepción a la decisión de la recurrente que impugnó tal resolución y no a la de la demandada que se había aquietado a tal decisión' (doc.7d) de la demandada)

F) El 12 de noviembre de 2012 D. Cirilo presentó demanda de ejecución en la que en el Hecho Quinto explicaba que ante la falta de actividad de la demandada le instaba al abono de la cantidad de 87.333,40 euros ' en concepto de salarios de trámite comprendidos entre el 8 de julio de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, habiéndose descontado de la cantidad anteriormente citada la prestación por incapacidad Temporal percibida entre el 8 de julio y el 4 de noviembre de 2009, así como la indemnización recibida por parte de Nova Notio S.L', mientras que en el Hecho Sexto afirmaba como ' en fecha 15 de octubre de 2012 el Sr. Cirilo recibió un correo electrónico por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, por la que se ofrecía la realización de un pago de 77.727,79 brutos, menos las correspondientes retenciones y cotizaciones lo cual, como se indica a lo largo del presente escrito, no se corresponde con la cuantía debida a mi representado en concepto de salarios de tramitación ' Por todo lo anterior solicitó la ejecución de la cantidad de 87.333,40 euros de principal más 8733,34 euros en concepto de costas y 4.803,33 euros en concepto de intereses provisionales.(doc.19 de la parte actora)

G) Atendiendo al requerimiento de la Providencia de 9 de julio de 2013 D. Cirilo presentó escrito de 2 de agosto de 2013 aclarando las cantidades concretas que hasta la fecha se adeudaban, expresando en el punto Cuarto como ' En este sentido, se informa que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, ha abonado a esta parte una cuantía neta de 49.197,82 euros( correspondientes, entiende esta parte, aun bruto de 77.7272,79 euros)más otra adicional de 9.474,76 euros brutos, cantidades que no alcanzan el importe objeto de la condena, a las que habrá que añadirse 8.733,34 euros en concepto de costas y 4.803,33 euros en concepto de intereses provisionales. Por ello, procede abonar el diferencial por los siguientes importes: 8.733,34 euros en concepto de costas y 4.803,33 euros en concepto de intereses provisionales. Por tanto, asciende el total adeudado a 13.536,67 euros.'(doc.20 de la parte actora)

H)Por Diligencia de Ordenación de 22 de octubre de 2013 se hizo las precisiones siguientes: ' La ejecución de una sentencia se debe llevar a efecto 'en sus propios términos' y que tanto la sentencia de instancia como la del TSJM condena expresamente 'al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia', en ningún caso el cálculo procede hasta el 31-12-2011 en que fue reincorporado sino a la fecha reflejada en el Diligencia de Ordenación anterior en que tuvo lugar la notificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia' (doc.7 f) de la demandada)

I) Por Auto de 16 de febrero de 2014 resolvió denegar el despacho de la ejecución de la sentencia dictada en estos autos por el Tribunal superior de Justicia con fecha de 13 de noviembre de 2011 solicitada por el demandante. Señalando en el Antecedente de Hecho ' B.) Que el demandante había causado baja por IT el 4-11-2008, siendo dado de alta el 4-11-2009, según se refleja en hechos probados y alta definitiva por resolución del INSS, con efectos de 13 de enero de 2010, según consta de la documental posteriormente aportada por una de las demandantes' y en el Antecedente de Hecho ' D.)Que el 18 de octubre de 2012, TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U, abonó al demandante en concepto de salarios de tramitación computados desde el 5 de noviembre de 2009 hasta la fecha de reincorporación, 49.197,82 euros netos equivalentes a un bruto de 77.7272,79 euros, luego del descuento de la retención de 23.318,33 euros por IRPF y 5.211,64 por cuotas a cargo del trabajador' En los razonamientos jurídicos se le recordó al demandante que no eran correctos sus cálculos de los salarios de tramitación por no ascender a 906 días, computados desde el 8-7-2009 hasta el 31-12-2011 sino que ' el fallo de la sentencia cuya ejecución se solicitaba se contraía en definitiva a la condena al pago de los salarios dejados de percibir con ocasión del despido y como ya se dijo en anterior resolución, durante el periodo de IT no se devengan salarios de tramitación al hallarse suspendido el contrato- art.45.1c del ET por lo que deben excluirse del computo de los salarios devengados desde el despido, a los efectos de la ejecución pretendida, los días en que el actor permaneció de baja, es decir desde el 8 de julio de 2009 al 13 de enero de 2010 y por ello las prestaciones-o mejoras voluntarias de las mismas-, que durante dicho periodo correspondieres percibir al demandante, no deben ser objeto de ejecución en este proceso al que no hubiera podido caber su acumulación- art.27 de la LPL -ni tampoco cabe considerarlas al efecto de determinar aquí si por ello las cantidades abonadas por dichos periodos lo fueron o no en exceso, sino únicamente si la sentencia se cumplió o no.'(doc.7 g) de la demandada)

J) D. Cirilo interpuso Recurso de Reposición frente al Auto de 16 de febrero de 2014 (doc.21 de la parte actora) por considerar que los salarios de tramitación eran de 909 días y no 717 días, siendo desestimado por Auto de 4 de abril de 2014 manifestando que las demandadas ' se opusieron a la ejecución pretendida por entender cumplida la sentencia con anterioridad a la petición de ejecución' (doc.7 h) de la demandada)

TERCERO.-TELEFÓNICA ESPAÑA S.A envió el 15 de octubre de 2012 a D. Cirilo un email cuyo título era 'ABONO SALARIOS DE TRAMITACION' que decía ' Buenas tardes en contestación a tu burofax de fecha 28 de septiembre de 2012, en el que reclamas el abono de los salarios de tramitación indicarte que vamos a proceder a su pago de acuerdo con los siguientes cálculos: Salarios periodo 5/11/2009 al 31/12/2011; 787 díasx130, 59: 102.774,33 euros. Importes a deducir.....importe neto a ingresar 49.197,81 euros. El ingreso lo realizaremos mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente bancaria indicada en tu escrito...bajo el concepto 'Salarios de tramitación autos 1249/2009.'(doc.9 a) de la demandada)

El 15 de julio de 2013 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A envió un email al actor que decía ' Cirilo de acuerdo con lo hablado, vas a percibir en la nómina de julio de 2013 el importe correspondiente a los salarios de tramitación del periodo de 9 de julio de 2009 al 4 de noviembre de 2009 una vez acredites los importes que percibes durante los periodo y de acurdo con los siguientes cálculos: 116 días x 130,59euros días: 15.409,62 euros brutos ...por lo tanto la cantidad resultante es de 8.697,35 euros '(doc. 9b) de la demandada)

CUARTO.-El 26 de mayo de 2014 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A requirió al demandante a la devolución de la cantidad de 9.141,3 euros, siendo contestada por el actor el 5 de junio de 2014(doc1 y 2 de la parte actora)

El 17 de julio de 2014 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A envió a D. Cirilo un escrito en la que de nuevo le requirió la devolución de la cantidad de 9.141,3 euros añadiendo que en caso de no hacerlo procedería a fraccionarle en la nómina 761,77 euros en 12 pagas.(doc3 de la parte actora). El demandante contestó el 4 de agosto de 2014 recordándole que las numerosas resoluciones del Juzgado de lo Social nº39 de Madrid eran firmes al no haberlos recurrido la demandada, acatándoles plenamente (doc.4 de la parte actora)

QUINTO.-En las nóminas del demandante de los meses de de octubre, noviembre y diciembre del año 2014 así como los meses de enero y febrero del año 2015 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A descontó razón de 761,77 euros al mes la cantidad total de 3808,85 euros.

SEXTO.-El 12 de diciembre de 2014 D. Cirilo presentó ante el SMAC papeleta, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 8 de enero de 2015 con resultado sin avenencia.

SEPTIMO.-El 8 de enero de 2015 D. Cirilo presentó, ante el Decanato de esta sede, demanda frente a TELEFÓNICA ESPAÑA S.A

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMOla demanda de D. Cirilo frente a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A y CONDENOa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A a que le abone la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (3808,85 euros)más el 10% de interés por mora devengado.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2015, se procedió a la aclaración de la sentencia y cuya parte dispositiva recoge lo siguiente:

'Donde dice HECHOS PROBADOS: ' QUINTO.-En las nóminas del demandante de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2014 así como los meses de enero y febrero del año 2015 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A descontó razón de 761,77 euros al mes la cantidad total de 3808,85 euros.'

Debe decir HECHOS PROBADOS: ' QUINTO.-En las nóminas del demandante de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2014 así como el mes de enero del año 2015y la paga de beneficios abonada en el mes de febrero del año 2015 TELEFÓNICA ESPAÑA S.A descontó razón de 761,77 euros al mes la cantidad total de 3808,85 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TELEFONICA DE ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en reclamación de cantidad se alza en suplicacion la representación letrada de Telefonica de España S.A.U. formalizando el recurso en un doble motivo en el que se solicita la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados en concreto se solicita la adición al hecho probado segundo del siguiente párrafo in fine, (Auto 16 de febrero 2014).

'Siendo ello aí es de concluir que habiendo transcurrido 717 días, desde 13 de enero-2010 (fecha en que el actor causó alta definitiva de su situación de IT hasta el 1/12/2011, admitiendo a estos efectos no ya la fecha de notificación de la sentencia del TSJ a las demandadas, sino la fecha final en la que el actor sitúa la obligación de abono, se entiende respeto de Telefónica que era la obligación a su reincorporación-, resultaría un bruto de 93.633,03€ (130,79 x 717), cantidad de la que habrá de detraerse la suma de 25.046,54 euros ya abonados previamente por NOVA NOTIO, SL resultando, pues, la cantidad a abonar al actor en cumplimiento de la sentencia la de 68.586,49 euros brutos...'

La pretensión no prospera, pues se pretende introducir, en el relato fáctico, la referencia a una cantidad que se abonó voluntariamente por la recurrente a la actora el 18 de octubre de 2012 , tal y como se recoge en el Auto citado, sin que se acreditase, en aquel momento, el desconocimiento de la situacion del actor en IT, por lo que la cantidad deducida conposterioridad al actor en nómina, cuestión aquí discutida, y cantidad aquí reclamada, estaría prescrita, tratándose de argumentaciones que no fueron propuestas en el momento procesal oportuno. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal del apartado c) art. 193 LRJS se denuncia la infracción por interpretacion errónea y aplicación indebida de los arts. 222 LEC en relación con lo establecido en el art. 18.2 LOPJ y art. 282 LRJS así como art. 59.2 ET en relación con el art. 1973 CC y art. 1895 del citado texto legal y jurisprudencia aplicable.

A juicio de la recurrente no cabe incluir ni cosa juzgada ni prescripción, en el tema que se examina, alegando que la cantidad cuyo reintegro se ha venido realizando mediante nomina responde al pago en exceso realizado.

Pues bien, aunque de forma muy escueta la sentencia que se recurre en el Fundamento Jurídico Cuarto (pág. 14 de la Sentencia), sin citar precepto hace una breve mención a que 'dicha resolución (referida a la sentencia del TSJ de Madrid de 30/11/2011 ) es firme con el valor de cosa juzgada pertinente', entendiendo que dicha alusión lo es al art. 222,4 de la LEC , considera, la recurrente que dicha excepción no concurre en este supuesto, vistos los requisitos expresados en este artículo y los que señala la jurisprudencia (véase entre otras Sentencias del TS de 7 de noviembre de 2007 -Rec 5781/200 ), máxime cuando no hay identidad de causa de pedir entre aquél procedimiento (despido) y éste (cantidad), demanda que además no ha sido interpuesta por dichya parte, sino por el demandante, y que como dice también nuestro TS en sentencia de 6 de octubre de 2006 , que 'aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, éta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principio objeto del proceso'.

Y no se trata de que el objeto del pleito cuestione algo accesorio de aquél proceso no discutido en el juicio en su día y que pudo serlo, o que definitivamente estuviera resuelto en la sentencia a que se refiere; estamos al contrario, ante una cuestión surgida ex novo durante la celebración del juicio, que planteada, las propias resoluciones emanadas en dicho procedimiento indicaban como 'deberá resolverse en ejecución de sentencia firme y no por vía de aclaración'. Aunque existe una sentencia firme dictada en aquéllos autos, la cuestión de la concreción y cálculo de esos salarios de tramitación respecto al período de baja de IT desde diciembre de 2009 a enero de 2010, es algo sobre lo que no hubo pronunciamiento ni fue resuelto por la misma. Es un Auto posterior el que se refiere expresamente que hay un período de IT que escapa a su cómputo como se acreditó por un documento aportado posteriormente por una de las demandadas y como las cantidades reclamadas discutidas y no reconocidas como correctas por el demandante, se declara que si lo eran y que por ello la sentencia ya ha sido cumplimentada. No hay cosa juzgada.

Y aparte de lo indicado en el punto anterior, que en sí mismo denotaría también la no concurrencia de prescrpción por quedar fijadas en ese momento las cantidades, entiende la recurrente que precisamente al ser cuestionado el importe reclamado por el actor, ese acto judicial, esa reclamación via ejecutiva, habría interrumpido ex art. 1973 del Código Civil (derecho spletorio aplicable) esa supeusta prescripción.

Es a partir del Auto de 16/2/2012, que refenda que por un lado que se ha dado cumplimiento a la sentencia y por otro que hay abonado un exceso, cuando puede empezar a computarse de nuevo la prescripción; resolución que vincula no sólo al juez, sino a las partes del procedimiento.

La recurrente insiste una y otra vez en intentar convencer a la sala de que hicieron los cálculos incorrectamente e intenta, a juicio de la recurrida, la estimación tanto de cosa juzgada como de prescripción que la juzgadora de instancia argumentó con total claridad dentro de sus fundamentos de Derecho.

Argumenta la recurrente que no concurre cosa juzgada sin embargo, reitera, la firmeza de las diferentes resoluciones del Juzgado de lo Social nº 39 respecto a los autos 1249/2009 que incluso se deducen de las fechas y argumentaciones dadas por la propia letrada recurrente.

Se recuerda que la primera empleadora del actor NOVA NOTIO SL entregó una resolución del INSS en donde constaba la fecha de incapacidad modificada. No se admite recurso por el Juzgado nº 39 respecto a la incorporación de los citados documentos ya que, deberían haber sido solicitados por las demandadas al actor con anterioridad para ser aportados en fecha de juicio pero dicho requerimiento no fue instado.

Ambos recursos fueron desestimados, con lo cual, es a partir de la citada fecha, cuando adquiere firmeza la sentencia cuando la empresa, según establece la LGSS tiene la obligación de regularizar los salarios de tramitación y es por tanto en ese momento cuando se debería de haber regularizado el periodo de I.T y sin embargo el actor comienza a prestar servicios para TELEFONICA ESPAÑA en enero de 2012 y no se solicita documentación adicional ni se pide al INSS ni se le requiere cantidades indebidamente percibidas.

La responsabilidad en esta actuación es del empresario.

El artículo 209,5 LGSS , dispone al tratar de las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo establece:

Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siemrpe que se cumpla lo establecido en el apatado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución juidicial. Letra a) del número 5 del artículo 209 redactada por el número 5 de la disposición final quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7 julio). Vigencia: 8 julio 2012.

Cuando, como consecuecia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el articulo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajdor, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directaemtne responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supestos a uqe se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos.

En los supuestos a que se refeiren los artículos 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuivera percibiendo, a partir del momento en que se declara extinguida la relación laboral.

En ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral'.

Por lo cual existe cosa juzgada ya que siendo firmes las resoluciones pertinenetes y no habiendo realizado las gestiones oportunas para concoer la situación del actor durante la falta de ocupación efectiva no ha lugar a reclamación extemporanea.

Argumenta la recurrente sobre la No concurrencia de Prescripción y alude la letrada de la empresa a la jurisdicción civil pero no es necesario acudir a ésta siendo claros los términos de la normativa laboral básica ya que el propio Estatuto de los Trabajadores es claro respecto a los plazos de prescripción y como argumenta la jueza de instancia en su sentencia han pasado los plazos en un tramo de tiempo prolongado ya que el cumplimiento de la sentencia y el abono voluntario de la cantidad objeto de condena se realizó 18.10.2012 como expresa el auto de fecha 16.02.2014.

Por último en cuanto al enriquecimiento injusto, la que recurre alega que estando, acreditado que el actor ha percibido un exceso de 9.141,30 €, la recurrente ostenta un crédito frente al mismo porque estamos ante una cantidad vencida, líquida y exigible; la actuación llevada a cabo lo es al amapro del art. 1.196 CC . Telefónica ha abondaod un importe que no era debido y por tanto que no había derecho a percibir ( art. 1895 Código Civil ); reintegro que o se solicita no en un solo acto, sino en 12 mensualidades. Por ello, no concurriendo prescripción, de no ser reintegradas a la recurrente dichas cantidades nos hallamos ante un enriquecimiento injusto por parte del Sr. Cirilo .

Respecto al enriquecimiento injusto del actor debemos alegar la falta de diligencia en la actuación empresarial que ahora quiere remediar su mala praxis expandiendo las responsabilidades a otras partes, así a la primera empleadora, el Juzgado nº 39 respecto al despido al que una y ora vez se alude y el que fue resuelto por el TSJ con fecha 30.11.2011 siendo firme tal sentencia al no existir casación y ser acatada por la recurrente incorporando al actor en la empresa a partir de enero de 2012 y abonándole de manera voluntaria los salarios de tramitación que constataban y a los que fue condenada la empresa.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmarla sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600€.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de TELEFONICA DE ESPAÑA SA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 7 DE MADRID de fecha 23 de febrero de 2015 , en virtud de demanda formulada por Cirilo contra TELEFONICA FERNANDEZ OROZCO, en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600€.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0663-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0663-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 2-6-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.