Sentencia SOCIAL Nº 375/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3783/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3783/2017
Recursos de Suplicación - 003783/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 375/2018
En el Recursos de Suplicación - 003783/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de agosto
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000093/2017, seguidos
sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES , a instancia de Manuela
asisitida por el letrado D. Jose Plaz Teva, contra FRUTAS Y HORTALIZAS MAS SERRANO S.L. representada
por el letrado D. Victor Carrasco Perez , FONDO DE GARANTIA SALARIAL y habiendo sido llamado el
MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente FRUTAS Y HORTALIZAS MAS SERRANO S.L., habiendo
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Manuela contra FRUTAS Y HORTALIZAS MAS SERRANO S.L., debo declarar y declaro nulo el despido de que ha sido objeto la demandante y condeno a la demandada a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse, con abono salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 9-1-17, hasta notificación de la presente Sentencia, en función del tiempo trabajado en las distintas campañas y deducidos los periodos trabajados o percibido prestaciones incompatibles.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias profesionales. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, dedica a la actividad de almacén de frutas y verduras, con categoría profesional de envasadora, grupo no calificado, salario promedio diario de 28,460€, en los siguientes periodos y contratos: Periodo 10-11-15/4-1-16 6-6-16/31-8-16 8-9-16/30-11-16 1-12-16 a 5-1-17 Contrato Obra o servicio determinado Obra o servicio determinado Obra o servicio determinado Obra o servicio determinado Causa Realización de trabajos en el envasado en cajas de la granada proveniente de cinta transportadora campaña agrícola de la granada.

Realización de trabajos de envasado en cajas de pimiento provenientes cinta transportadora (Campaña agrícola del pimiento) Realización de trabajos de envasado en cajas de la granada prov cinta transportadora (campaña agrícola de la granada) No consta contrato Finalización consignada Fin campaña granada Fin campaña pimiento Fin campañagranada.

Fin campaña.

(Resulta de los contratos que obran en la documental de la actora, el segundo y tercero, y de la demandada los otros dos, así como de las manifestaciones de la demandada). 3º) Embarazo de la actora. En fecha 10-1-17 se emitió informe por el servicio de ginecología del Hospital de Elche que obra en la documental 7 de la demandada y que se da aquí por reproducido, en el que se especificaba que la actora estaba embarazada de 7 semanas (dio positivo test de gestación en fecha 22- 12-16), recomendándosele reposo relativo físico y sexual. (Resulta de los documentos aportados por el demandante). 4º)Conocimiento embarazo y nueva contratación. La actora compareció en la empresa el 7, 8 o 9 de enero de 2.016 a fin de percibir la nómina del mes de diciembre. Cuando compareció entregó en la empresa el informe médico por riesgo laboral en el embarazo emitido por el servicio de prevención de la empresa, Mutua Maz y de fecha 23-12-16 que consta en la documental 2 de la actora y que se da aquí por reproducido (Resulta del interrogatorio de la demandada en el que se manifestó de un lado que la actora fue a firmar la nómina los días referidos; igualmente refirió que el documento 2 es el tramite propio que hace el servicio de prevención y que se recepcionó en administración, constando el sello de la empresas en la copia que tiene la actora y que aportó). 5º) Nuevo llamamiento.

El día 9 de enero de 2.017 se llevó a cabo nuevo llamamiento de trabajadores, no haciéndolo a la actora por considerar que no era fija discontinua. (Resulta declaraciones del representante de la demandada). 6º) Cargo representativo. No ostentaba en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de la propia demanda). 7º) Productos de la demandada. La demandada manipula distintos productos agrarios, en concreto pimiento, alcachofa, higos, habas, granada y brócoli, según consta en la documental 30 y ss. de la misma que se dan aquí por reproducidos.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FRUTAS Y HORTALIZAS MAS SERRANO S.L. siendo impugnada por la representación procesal de Manuela . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia, que hace constar que la actora había venido siendo contratada por sucesivas campañas de granada, pimiento, y granada de nuevo, no consecutivas, y que no fue contratada para la campaña de alcachofa, a la que tampoco había sido llamada en la anterior, estima que la contratación por obra o servicio efectuada para tales campañas fue fraudulenta. Entiende en consecuencia, interpretando el precepto convencional que regula la conversión de los temporales en fijos discontinuos, que bastaría la contratación en dos campañas para adquirir dicha condición en el tercer contrato, con independencia del producto a manipular, pues el convenio no permite interpretar que la manipulación y envasado de los diferentes productos que trabaja la empresa exija una especialización ni conlleve distintas listas de llamamiento de fijos discontinuos. Por ello, y dado que la situación de la actora a la fecha en que se inicia la campaña de alcachofa el 9 de enero del 2017 era de embarazo, que habia sido comunicado a la empresa, por lo que el despido era nulo, aunque por aplicación del art 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , por estimar que la empresa no tenia conocimiento de tal embarazo.



SEGUNDO .- La empresa Frutas y Hortalizas Mas Serrano SL recurre en suplicación la anterior resolución, y plantea contra ella diversos motivos de recurso, con el amparo procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Al amparo del primero de los apartados se pretende la revisión de dos de los hechos probados de la sentencia de instancia, los numerados como cuarto y quinto, a fin de aportar las siguientes alternativas: 1.- Para el hecho cuarto, se solicita el cambio de alguna de las fechas respecto a aquellas en las que la actora compareció en la empresa, al añadir el día 10, así como la fecha del informe medico de la Mutua que se dice emitido en fecha 27.12.17 en lugar del 23.12. Se apoya en la convicción de que no ha quedado acreditado que la empresa dejara de llamarla por causa en su embarazo.

2.- En cuanto al hecho quinto se propone literalmente lo que sigue: 'El día 6 de enero de 2017 comenzó la campaña de alcachofa y se llevó a cabo nuevo llamamiento de trabajadores, no haciéndolo a la actora por considerar que no reunía las condiciones de formación suficientes para la manipulación de la alcachofa, por cuanto nunca antes trabajo para la empresa demandada en ninguna campaña de tal producto', lo que se dice resulta de las declaraciones del representante de la empresa Pues bien, la sala no puede proceder a estimar ninguna de las revisiones propuestas, la primera, porque salvo las correcciones de fechas, que efectivamente se deben tomar en consideración, el contenido de la alternativa al hecho cuarto es irrelevante, pues la sentencia de instancia no fundamenta la nulidad del despido en una conducta consciente de la empresa dirigida a perjudicar a la actora a conciencia de su situación de embarazo, sino en dicha condición objetiva, por lo que resultaría intrascendente tal redacción. Y en cuanto al hecho quinto, no puede aceptarse ya que se fundamenta en una declaración de un testigo, que ha sido interpretadas en la instancia, y que frente al contenido de un texto convencional, que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, no cabe otorgarle mayor relevancia, por lo que entiende la sala que su valoración ha sido lógica y objetiva

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado se alega cometida la infracción del art 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación al art 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba, pues entiende que no es a la empresa a la que corresponde acreditar que la falta de llamamiento a la campaña de la actora tuvo lugar por su situación de embarazo. Igualmente se cita, dentro del mismo motivo, la infracción del art 12 bis del Convenio Colectivo aplicable, que es el Actividades Agropecuarias de la provincia de Alicante, sobre contratos para obra o servicio determinado, que permite dicha contratación para labores de envasado y manipulado, asi como, el art 10.3 de la misma norma por cuanto en el mismo se exige la realización de tres campañas consecutivas, y las tres realizadas por la actora no lo fueron.

En relación con la cuestión de la carga de la prueba, resulta ésta una mención irrelevante, pues parece no haber comprendido la parte recurrente que la sentencia de instancia, no ha acogido la pretensión de tutela por vulneración de DDFF, sino que ha declarado la nulidad en estricta aplicación de la norma prevista en el art 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , para lo cual basta que concurra de forma objetiva la situación protegida y el despido, para que proceda dicha declaración de nulidad.

Es en la segunda de las denuncias, sobre la interpretación del texto convencional, donde debe analizarse si efectivamente tenía la actora el carácter de personal fijo discontinuo o no pues si la respuesta es afirmativa, debería mantenerse la calificación del despido efectuado en la instancia.

Y efectivamente señala el art 10.1 del Convenio ya citado, para definir a dicho personal, que 'cuando se trate de trabajos fijos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo, los trabajadores que realizan la actividad deberán ser llamados cada vez que vaya a realizarse y tendrán la consideración, a efectos laborales, de fijos de carácter discontinuo'. En cuanto a la forma de adquirir dicha condición, dice el art 10.3 que 'Serán considerados fijos discontinuos quienes habiendo sido contratados dos campañas consecutivas sean contratados en la siguiente campaña por tercera vez, y que durante cada una de las anteriores campañas, hayan realizado el 40% de la media de las jornadas efectivamente trabajadas por el colectivo de fijos discontinuos y eventuales de cada una de las empresas'.Pero es más, señala el art 12 en relación con los eventuales que: 'También tendrán la consideración de fijo discontinuo los trabajadores con contrato eventual, que reuniendo los requisitos del art 10.2 hayan realizado las campañas de un modo no consecutivo, siempre que la interrupción de alguna campaña, no se haya producido por causa imputable al trabajador'. Y en cuanto a los contratados por obra señala el art 12 bis que 'Este tipo de contrato tendrá la misma consideración que el contrato eventual determinado en el punto anterior, para adquirir la condición de fijo discontinuo'.

Pero sorprendentemente, al acudir al citado art 10.2 que sirve de base para la determinación de cuanto los eventuales o contratados por obra pueden acceder a la condición de fijos discontinuos, en el mismo se limita a efectuar una mención a la ordenación del trabajo de los fijos discontinuos.

La interpretación que realiza, en consecuencia con estos preceptos, el magistrado de instancia, no cabe sea considerada como arbitraria o falta de lógica, pues es cierto que para los temporales, en principio no cabría considerarlos como contratados por obra, dado que las campañas no son propiamente obras, por lo que hubiera debido ser ubicada la actora dentro de una contratación eventual siempre justificando la causa de la eventualidad. Pero en todo caso, la discontinuidad de las campañas, una vez realizadas tres de ellas, hubiera debido implicar su conversión en fija discontinua. No pueden aceptarse las razones alegadas por la empresa que señalan como campañas, las de cada producto determinado: alcachofas, pimientos, granadas, etc, exigiendo que las campañas, sean continuas o discontinuas para la conversión del temporal en fijo, pues del contenido del texto convencional no hay ningún indicio de que sea el tipo de producto el que determine la existencia de campañas determinadas en atención a cada uno de los productos, ni que cada campaña tenga una lista de fijos discontinuos en atención a las especialidades de cada producto.



CUARTO.- Finalmente y en cuanto a la calificación que cabe otorgar a la falta de llamamiento de la trabajadora, lo ajustado de las fechas que se suceden entre el inicio de campaña de alcachofa, que se dice iniciada, bien el 6 o el 9 de enero, pues no consta de forma expresa la fecha de entrega de recepción del documento de la Mutua Maz que daba cuenta de su embarazo a los fines del servicio de prevención de riesgos laborales, debe aplicarse el contenido de la previsión del art 55.5 en su apartado segundo b) del Estatuto de los Trabajadores , como acertadamente señala la sentencia de instancia, que, al inaplicar el apartado primero, y negar la existencia de un móvil discriminatorio, aplica el siguiente, que dice: 'Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)... (que señala los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, entre otros).

Se trata de un precepto, según ha afirmado la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 (rec. 104/2014 ), que: 'establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 .

En esta última sentencia se consigna la jurisprudencia constitucional y la de el Tribunal Supremo en los siguientes términos : 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha - a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92 ] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».' Por tanto, y entendiendo que la condición de la trabajadora, que había sido contratada ya en cuatro ocasiones para campañas sucesivas, aunque no continuas, era la de fija discontinua, por entender que se la interpretación de la sentencia de instancia es razonable, y debe por ello ser respetada, su condición de embarazada a la fecha de inicio de la campaña de enero del 2017 de alcachofa, y la falta de llamamiento a la misma determinó la nulidad de su despido. Por tanto, no constando que la sentencia de instancia haya infringido ninguno de los preceptos señalados por la entidad recurrente, procede rechazar el recurso, procediendo a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'FRUTAS Y HORTALIZAS MAS SERRANO SL', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de ELCHE, de fecha 4 de Agosto del 2017, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Manuela ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3783 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de febrero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.