Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0025595
Procedimiento Recurso de Suplicación 159/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Conflicto colectivo 573/2020
Materia: modificacion sustancial de condiciones de trabajo
Sentencia número: 375/2021
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinte de mayo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 159/2021, formalizado por el LETRADO D. ADRIAN VAZQUEZ ALCALDE en nombre y representación de TRANSCOM WORLWIDE SPAIN S.L., contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 573/2020, seguidos a instancia de UNION SINDICAL OBRERA DE MADRID, de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra COMISIONES OBRERAS, contra SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACION, contra TRANSCOM WORLWIDE SPAIN SL, y contra COMITE DE EMPRESA DE TRANSCOM WORLWIDE SPAIN, S.L.U., en reclamación por Modificacion sustancial de condiciones de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
' Primero.- TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN S.L.U., se dedica a la actividad de prestación de servicios de organización y gestión integral de centros de atención telefónica, de consultoría, asesoramiento legal y financiero, de gestión de cobro y recuperación de deudas y créditos.
Cuenta con varios centros de trabajo ubicados en la Comunidad de Madrid, uno de ellos sito en la Avenida de Europa de Pozuelo de Alarcón, Edificio Attica.
Las relaciones laborales de la empresa se rigen por el convenio colectivo estatal de contact center.
En la empresa se encuentra constituido un comité de empresa formado por los siguientes miembros: 5 miembros pertenecientes a CCOO; 7 miembros pertenecientes a USO; 4 miembros pertenecientes a CGT; 4 miembros pertenecientes a UGT; y 2 miembros pertenecientes a STC. La presidenta del comité de empresa es Dña. María Rosario.
Segundo.- En el centro de trabajo ubicado en Pozuelo de Alarcón, un grupo de trabajadores con las categorías profesionales de operadores (agentes) y coordinadores (Team Leader), vienen destinados a prestar el servicio de Back Office y Contact Center de la Campaña Bankinter. En concreto, a este servicio están destinados un total de 35 trabajadores cuyos datos de identificación figuran en el documento unido al folio 520 que aquí se da por reproducido.
Las tareas de este servicio son las siguientes:
Tareas de Back Office consistentes en contabilidad, emisión de contratos, extractos, documentación para denuncias por fraude, certificados de deuda, cuadros de amortización, abono de bonificaciones, modificación de datos personales y bancarios de los clientes, tramitación de préstamos personales, solicitud y emisión de reservas de dominio de vehículos, emisión de llamadas a los clientes por alerta de fraude de VISA, tramitación de tarjetas adicionales, gestión de préstamos personales y otros.
Tareas de Contact Center: atención al cliente a través de buzón habilitado para ello; alta y gestión de fraudes, suplantaciones y reclamaciones de cargos a través de SAC y el buzón de fraudes; atención de reclamaciones/consultas efectuadas a través de Bankinter (Costumer Service); alta de incidencias a través de SAC; atención a clientes de préstamos personales y al consumo a través del buzón específico; gestión de moratorias, tratamiento de fallecidos, soporte de web al cliente; gestión y envió de documentación a petición de juzgados, Guardia Civil, Policía Nacional, Oficinas de Consumo, etc.
Estos trabajadores están no está sometido a los sistemas de incentivos o productividad que operan en otras campañas y servicios prestados por la empresa, en los que los incentivos quedan vinculados al cumplimiento de objetivos concretos, a tiempos de atención, número de llamadas atendidas u otras circunstancias objetivas destinadas a marcar la productividad del trabajo individual de cada trabajador o departamento. Ello viene motivado por la variedad de servicios y gestiones que se atienden por el personal de Back Office y Contact Center, en los que el tiempo de gestión o atención o el número de llamadas o gestiones no se corresponde objetivamente con la productividad.
No obstante lo anterior, desde hace años, estos trabajadores han venido percibiendo una cuantía mensual fija, bajo la denominación de 'incentivo' que asciende, según el trabajador a 150 o a 200 euros. La cuantía concreta percibida por cada trabajador figura en el documento unido al folio 520 que aquí se da por reproducido.
Tercero.- No consta el contrato inicial o vigente en el primer trimestre de 2020 que rige la relación mercantil entre TRANSCOM y BANKINTER en relación a los servicios de Back Office de la Campaña Bankinter. En abril de 2020, el cliente Bankinter planteó la modificación del sistema de facturación por evento del servicio de Back Office. El día 29-4- 2020, desde TRANSCOM se remitió un correo electrónico al cliente con propuesta sobre el cambio de facturación por evento, el cual obra al folio 535 que aquí se da por reproducida. El día 6-5-2020 el cliente remitió un correo electrónico a TRANSCOM aplicando una penalización de 12.200 euros sobre la factura de los servicios del mes de abril, por problemas de productividad del servicio, correo electrónico que obra al folio 537 y que aquí se da por reproducido.
Cuarto.- El día 22-5-2020 la empresa digirió comunicación escrita al comité de empresa y a las secciones sindicales constituidas en la empresa sobre su intención de iniciar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Las comunicaciones obran a los folios 442 a 453 y aquí se da por reproducida.
El día 29-5-2020 se procedió a la constitución de la comisión representativa de los trabajadores, quedando ésta integrada en los términos que refleja la certificación unida al folio 455 que aquí se da por reproducida.
El día 2-6-2020 tuvo lugar la primera reunión del periodo de consultas, procediéndose a la constitución de la comisión negociadora para la adopción de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Constituida la comisión negociadora, la empresa comunicó el inicio del periodo de consultas indicando que la decisión derivaba de causas productivas y económicas que implicaban la supresión de os incentivos establecidos en la campaña Back Office/Contact Center del Servicio Bankinter, quedando afectados 33 trabajadores (17 de Back Office, 15 de Contact Center y 1 de Team Leader). La empresa indicó que el pago de estos incentivos provocaba una situación de pérdidas de la campaña, por lo que se preveía la supresión de este sistema de incentivos no vinculado a productividad, entendiendo necesaria la implantación de un plan de mejora de la eficiencia en los procesos productivos de este servicio y se indicaba que se podría analizar la posibilidad de un modelo de incentivos según se fuera viendo la evolución del servicio en relación con las acciones introducidas. De la reunión se levantó acta la cual obra a los folios 396 a 401 y aquí se da por reproducida.
El día 2-6-2020 la empresa remitió a la comisión representativa de los trabajadores un correo electrónico en el que se incorporaba como documentos adjuntos un listado de los trabajadores afectados por la modificación (folio 489); así como los documentos unidos a los folios 491 a 493 que aquí se da por reproducido.
El día 5-6-2020 tuvo lugar segunda reunión del periodo de consultas. De dicha reunión se levantó acta la cual figura a los folios 406 a 417 y aquí se da por reproducida. En dicha reunión la empresa presentó a los representantes de los trabajadores un documento firmado por la directora financiera de la empresa el cual obra al folio 495 y que aquí se da por reproducido.
El día 8-6-2020 la empresa remitió a los representantes de los trabajadores un listado con los trabajadores afectados por la medida, pasando éstos de 33 a 35; un listado de clientes de la empresa y las cuentas auditadas de 2018 (documentos unidos a los folios 498 a 523 que aquí se dan por reproducidos).
El día 9-6-2020 tuvo lugar tercera reunión del periodo de consultas, levantándose acta la cual obra a los folios 419 a 426 que aquí se da por reproducida.
El día 9-6-2020 se remitió correo a los representantes de los trabajadores en los que se les trasladaba la documentación que obra a los folios 526 a 544 que aquí se da por reproducida.
El día 12-6-2020 tuvo lugar cuarta reunión del periodo de consultas, levantándose acta la cual obra a los folios 430 a 438 y que aquí se da por reproducida. El acto finalizó sin acuerdo, no fijándose nueva reunión y señalándose el día 16-6-2020 como fecha de finalización del periodo de consultas.
Quinto.- El día 17-6-2020 la empresa remitió a cada uno de los trabajadores afectados (un total de 35), escrito en el que se les comunicaba la modificación de sus condiciones de trabajo por razones organizativas y productivas consistentes en la supresión del abono del incentivo mensual. Las comunicaciones obran a los folios 458 a 486 y aquí se dan por reproducidas.
Sexto.- Con efectos 25-6-2020 los trabajadores afectados han dejado de percibir su incentivo mensual.
Séptimo.- El día 18-6-2020 USO MADRID presentó demanda la cual fue turnada a este Juzgado.
El día 10-7-2020, UGT presentó demanda la cual fue turnada al Juzgado de lo Social 5 de Madrid.
El día 13-7-2020, CGT presentó demanda la cual fue turnada al Juzgado de lo Social 27 de Madrid.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que ESTIMANDO las demandas que en materia de CONFLICTO COLECTIVO han interpuesto UNIÓN SINDICAL OBRERA-MADRID, CONFEDERACIÓN GENERALDEL TRABAJO y FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra TRANSCOM WORLDWIDE S.L.U., COMISIONES OBRERAS, SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIÓN y COMITÉ DE EMPRESA, debo declarar y declaro NULA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectiva adoptada por la empresa con efectos 25-6-2020 y consistente en la supresión del incentivo fijo mensual abonado a los 35 trabajadores destinado al Servicio Back Office/Call Center de la Campaña
Bankinter, condenando a la empresa a dejar dicha medida sin efecto y a reponer a los trabajadores afectados en el referido incentivo'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada TRANSCOM WORLWIDE SPAIN SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la parte demandante
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/03/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid de fecha 20 de octubre de 2020 estima las demandas acumuladas interpuestas por los sindicatos UNION SINDICAL OBRERA - MADRID, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES calificando de nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en la decisión adoptada por la empresa con efectos de 25 de junio de 2020 de suprimir el incentivo fijo mensual abonado a los 35 trabajadores destinados al Servicio Back Office/ Call Center de la Campaña Bankinter, condenando a la empresa a dejar sin efecto dicha medida y debiendo reponer a los trabajadoresafectados en el referido incentivo.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN S.L. habiéndose presentado escrito de impugnación, por los demandantes UNION SINDICAL OBRERA DE MADRID, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y UNION GENERAL DE TRABAJADORES, así como por uno de los codemandados, SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACION.
SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO. -De conformidad con lo previsto en el apartado A) del artículo 193LRJS, interesándose la reposición de los autos al momento procesal, oportuno, por haberse producido una infracción de las normas / garantías del procedimiento, generadora de indefensión de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 97.2 de la LRJS y 216, 218 y 326 de la LEC.
Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:
- una infracción de normas o garantías del procedimiento.
- la existencia de indefensión.
- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.
Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994126)).
En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.
La alegación que se efectúa por la parte recurrente con base en este motivo se concreta en que incurre la sentencia en una incongruencia extra petita desde el momento en que las partes demandantes en momento alguno impugnaron la autenticidad de los documentos que la empresa les entregó en el período de consultas iniciado en 2 de junio de 2020. Y aun partiendo del carácter privado de los mismos, se ha producido un error en su valoración en la referida resolución judicial, obviando el valor probatorio que la propia Ley les atribuye, lo que le ha causado indefensión vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva.
Tal petición de nulidad no puede ser acogida, y así:
1- El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en sentencia de 26-09-2018, nº 863/2018, rec. 2476/2016, establece:
'TERCERO. - 2.-La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 72/2007 , establece a propósito de la incongruencia:
'El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982, 14/1984, 109/1985 de 8-X, 1/1987 de 14-I, 168/1987 de 29-X, 156/1988, 228/1988, 8/1989, 58/1989, 125/-1989, 211/1989, 95/1990, 34/1991, 144/-1991 de 1-VII, 88/1992, 44/1993, 125/- 1993, 91/-1995, 189/1995 de 18-XII, 191/1995 de 18-XII, 13/1996 de 29-I, 98/1996 de 10 -VI, entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985, 1/1987 y 189/-1995, entre otras).
El referido Tribunal ha afirmado que ... para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 , 222/-1994 , 311/-1994 , 91/-1995 , 189/1995 , 191/-1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/- 1996 de 15 -IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).
Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993); aunque sí que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993)'
Las tres demandas acumuladas coinciden en accionar frente a la decisión adoptada por la empresa de suprimir la retribución denominada 'incentivo' que venían percibiendo los trabajadores afectados por este conflicto, decisión calificada en todas ellas como modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, solicitando bien su nulidad bien su carácter de injustificada, y a esa pretensión es a la única que da respuesta la sentencia acogiendo precisamente la calificación de nula de tal modificación, por lo que no existe incongruencia alguna.
2-Si la parte refiere tal situación a lo que denomina ' falta de impugnación por la parte actora de la autenticidad de los documentos privados entregados por la empresa en el período de consultas', que, a su criterio, deriva en que el contenido de los documentos privados por ella aportados deben ser asumidos por la Magistrada de instancia, lo cierto es que nada tiene que ver con un problema de incongruencia 'extra petita', introduciéndose un elemento de equiparación entre la no impugnación de su autenticidad, con su valor probatorio.
Con carácter previo, debe partirse de que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.
La impugnación se refiere a su autenticidad, pretendiendo denunciar que el documento es falso o ha sido manipulado, que no tiene la autoría o contenido que figura en el mismo. La valoración probatoria hace referencia al contenido del documento, a lo que consta en el mismo, y a la eficacia o fuerza que pueda tener para demostrar la razón de una u otra parte en el litigio
En el presente supuesto se pretende por la parte recurrente llevar al terreno de la valoración probatoria la certeza de documentos no impugnados. Nada se indica en la sentencia sobre que los documentos hayan sido manipulados o alterados, o que no respondan a lo realmente plasmado por su emisor (la empresa) o que no hayan sido confeccionados por el autor que figura en los mismos. A ello haría referencia la autenticidad del documento.
Ahora bien, esos documentos 'auténticos' prueban lo que prueban, que es que la sociedad ahora recurrente ha hecho una declaración de voluntad en determinado sentido, pero ello no quiere decir que los datos sean necesariamente correctos y asumibles sin más objeción por la Juzgadora a quo, quien ha explicado los motivos por los cuales considera insuficientes los datos allí reflejados, tras una valoración conjunta de las prueba practicada, a la que hace una inicial mención en la parte final del fundamento de derecho primero y posteriormente en los fundamentos cuarto y quinto, por lo que el contenido de los mismos puede no ser decisivo, al estar sometido a la regla de la valoración con el resto de los elementos probatorios.
-Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial que valore de manera ponderada la prueba practicada y razonando como ha logrado la convicción que plasma en la sentencia, pero no supone que tal valoración se tenga que ajustar a la que interesa a las partes. En ningún caso por tanto, se puede entender que se haya producido una falta de valoración en la sentencia de instancia causante de nulidad, expresándose en la misma en los fundamentos de derecho, las pruebas tenidas en cuenta y aquellas que practicadas, no se han considerado relevantes a los fines de las acciones ejercitadas, como sucede, no solo con la documental de la empresa, sino con otras pruebas propuestas por otros litigantes, explicando los motivos por los que la misma se declara como insuficiente a los fines de colmar la exigencia de entrega de documentación en el periodo de consultas y posteriormente, de tener por acreditadas las causas de la modificación.
En esos términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, así sentencias de 26 de julio de 1984 o de 25 de octubre de 1996, donde se indica que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a ' una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea', y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' (así, sentencia de 9 de mayo de 1994), o ' por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'(así, sentencia de 1 de marzo de 1993), lo que en este supuesto y a los fines de la nulidad interesada, no consta se haya realizado por la Magistrada del Juzgado de lo Social.
MOTIVO SEGUNDO. -Subsidiariamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS, se interesa la revisión de la infracción normativa en que ha incurrido la sentencia por vulneración del artículo 41LRJS (ha de entenderse hecha la remisión al Estatuto de los Trabadores) y Jurisprudencia que lo ha interpretado.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que ha entregado toda la documentación necesaria a los miembros de la comisión negociadora para que tuvieran un conocimiento pleno de las causas que justificaban la adopción de la medida que se pretendía aplicar y que además sí se han planteado otras medidas alternativas por la empresa, por lo que no cabe concluir que se haya actuado vulnerando la buena fe en el período de consultas, con cita expresa de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2015, 30 de junio de 2011 o 24 de julio de 2015.
El fallo condenatorio de la sentencia de instancia declarando la nulidad de la medida adoptada, se basa, como así figura en el párrafo ultimo del fundamento de derecho cuarto de la citada resolución, en que, en el periodo de consultas, la empresa no negoció de buena fe.
Ha de partirse de la normativa que regula estas decisiones, y que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 29-11-2017, nº 971/2017, rec. 23/2017:
'Para resolver fundadamente esa cuestión resulta imprescindible revisar los perfiles de la MSCT...
1. Preceptos relevantes.
A) El artículo 41ET('Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo') dispone lo siguiente:
1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo,
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
B) En dicho artículo 41, su apartado 4 se ocupa de los aspectos procedimentales, en los siguientes términos:
'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores , de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (....)'
C) Por su lado, el artículo 138.7.IV LRJSprescribe que se declarará nula la decisión empresarial de MSCT que se adopte 'eludiendo las normas relativas al período de consultas'.
La misma Sala del Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 16-07-2015, rec. 180/2014, alude expresamente al tema de la buena fe y a sus requisitos en este tipo de consultas vinculadas a una modificación sustancial de condiciones de trabajo:
'1.- Exigencia general de buena fe negociadora. -
Cierto que del tenor del art. 41.4ETresulta patente 'la trascendencia que el legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones (...), configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva , entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe ' ( SSTS 16/11/12 -rco 236/11 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 18/07/14 -rco 303/13 ).
No menos cierto es -así lo hemos sostenido para el despido colectivo, pero la regla es extrapolable a la modificación colectiva - que la expresión legal referida a la negociación ('durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo') ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero, de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:
a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET ('ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe');
b) desde el momento en que el art. 51 ET(léase art. 41.4) instrumenta la buena fe al objetivo de 'la consecución de un acuerdo' está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; (...); SG 22/12/14 -rco 185/14 -; y 16/12/14 -rco 263/13 -).
Tampoco cabe olvidar que '... la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el referido art. 7 CC, precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga (derecho; facultad), hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE (...); de manera que a la hora de determinar la licitud o ilicitud del ejercicio del derecho -incluso fundamental, repetimos-, es la buena fe a la que hay que atender para determinar el ámbito de actuación permitido. En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe 'es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para' los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como 'condicionamiento' o 'límite adicional' (...). De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho -como el del empresario a proceder a la (...) (modificación de condiciones de trabajo) en las situaciones legalmente previstas- ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales' ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 -, FJ 5.2).
2.- Precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala. -
Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente:
a) que en 'el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información' ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 -; SG 26/03/14 -rco 158/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);
b) que 'configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones' ( STS SG 18/02/14 -rco 74/13 -, FJ 6.2 ; y SG 21/05/14 -rco 249/13 -);
c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones (diez) y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 -);
y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 21/05/14 -rco 162/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)'.
En este supuesto, y según se recoge en la sentencia de instancia, falta la buena fe en la empresa recurrente desde esa doble perspectiva a la que se refiere el Tribunal Supremo:
-no ofreció a los representantes de los trabajadores una información y documentación clara y objetiva sobre las causas de la medida y su eficacia dentro del plan de mejora del servicio.
-se mantuvo a ultranza la posición empresarial desde el inicio.
En relación con el tema de la documentación, la sentencia antes parcialmente transcrita, dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo, indica:
'SÉPTIMO. - 1.- Generalidades sobre la documentación a aportar.
(...) En consideraciones precedentes de la Sala hemos resaltado que a pesar de que ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el RD 1483/2012 (29/Octubre) exista previsión alguna relativa a la documentación que deba aportarse en el periodo de consultas previo a la MSCT, de todas formas resultan de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, cuanto los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquellos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas (así, las antes citadas SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13 -; 16/12/14 -rco 263/13 -; y 15/04/15 -rco 137/13 -). Finalidad que si bien en el marco normativo aplicable a la fecha de autos...se limitaba a una inexpresiva alusión a 'con vistas a la consecución de un acuerdo', parece razonable entenderla -incluso durante la vigencia de aquella Ley- en términos similares a cómo posteriormente el legislador la concibe, refiriéndola a la 'posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias'.
Asimismo cabe destacar, respecto de los documentos justificativos de las modificaciones, que éstas han de pasar por un tamiz judicial de razonabilidad, que si bien 'no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial...), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros 'la mejora de las condiciones de... trabajo', a la que incluso se subordina 'la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión' ( STS 27/01/14 -rco 100/13 -, FJ 4. Y reproduciendo parte del texto, sentencias SG 26/03/14 -rco 158/13- FJ 10 ; y SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 9.E).
No hay que olvidar -es importante destacarlo nuevamente- que ni el Estatuto de los Trabajadores ni el RD 1483/2012 refieren obligación documental expresa alguna para el periodo de consulta en las MSCT colectivas, por lo que nos resulta de gratuita exigencia imponer -sin más- una aportación documental que no requiere la Ley y que en un orden lógico tampoco imponga la obligada justificación de la medida o ni siquiera aconseje el no menos obligado periodo de consultas. Porque como esa omisión no parece que pueda ser calificada de involuntaria, al reiterarse en las múltiples versiones legales sobre la materia (RD 1/1995, de 24/Marzo; RD-ley 3/2012, de 10/Febrero; RD 1483/2012, de 29/Octubre; RD-ley 11/2013, de 2/Agosto; y Ley 1/2014, de 28/Febrero), por fuerza ha de tener el significado que acabamos de atribuirle, de forma que en principio no sea exigible la aportación de los documentos legalmente requeridos en los procedimientos de despido colectivo , y sí -tan sólo- aquellos que se hallen preordenados a la estricta acreditación de las causas de la MSC (lógicamente en los términos que el art. 41.4 ETrequiere) y a la obtención de la finalidad propia del periodo de consultas.'
En esta misma línea, más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 04-04-2019, nº 288/2019, rec. 142/2018, indica:
4.- En definitiva, se ha efectuado unilateralmente por la empresa una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incumpliendo las exigencias legales para efectuarla contenidas en el art. 41 ETen relación con el art. 64.5ETen su interpretación jurisprudencial, al ser doctrina de esta Sala, reflejada, entre otras en la STS/IV 26-06-2018 (rco 83/2017 ), que:
" Tal y como se encarga de recordar la STS 13/10/2015, rec. 306/2014 , ... 'La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5ETsegún la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo ...
En este sentido, el artículo 64.6ETdispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64ET'se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen'".'
Por tanto, cabe concluir que era necesaria la aportación por la empresa ahora recurrente de aquellos documentos que acreditaran la concurrencia de las causas económicas y productivas, de aquellos otros que justificaran las medidas a adoptar y en todo, caso, de aquellos que permitieran cumplir con la finalidad del período de consultas, en los términos antes expuestos, que son el de una efectiva negociación entre las partes bajo el parámetro de la buena fe, no cuestionándose que su incumplimiento determina la calificación de nula de la medida empresarial adoptada.
Ha de partirse del inalterado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, especialmente, lo relativo al hecho segundo en el que se describe el servicio al que estaban destinados los trabajadores afectados por la modificación sustancial colectiva (el servicio Back Office y Contact Center de la Campaña Bankinter) con las específicas tareas desarrolladas por los 35 empleados a los que se les ha suprimido una retribución mensual fija denominada incentivo, el cual a su vez debe ser puesto en relación con el hecho probado cuarto donde se describe lo sucedido tras la comunicación por parte de TRANSCOM el 22-5-2020 de su intención de iniciar una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivo, la constitución de una comisión representativa de trabajadores y las reuniones celebradas, su contenido según las actas levantadas, su resultado y la documentación en ellas manejada.
De la lectura de las actas que documentan el contenido de las reuniones celebradas dentro del período de consultas, de la primera ya se infiere que a la misma acude la comisión representativa de trabajadores sin ningún tipo de documentación previa enviada por la empresa. Se celebra el 2 de junio de 2020 a las 11,00 horas y el correo electrónico enviado por la empresa con la documentación se remite se mismo día a las 22,27 horas. Y a partir de ese momento, son numerosas las reclamaciones de esa parte de la comisión negociadora solicitando información documentada indicando lo poco garantista de lo facilitado y la falta de aportación de los datos interesados, reclamando que los datos estén contrastados, y que se pruebe que es cierto lo que la empresa mantiene.
En las tres demandas, los sindicatos actores cuestionan expresamente el valor de los documentos aportados por TRANSCOM así como la falta de aportación de otro tipo de documentación (la que figura reclamada en las actas de las reuniones durante el período de consultas y la que figura en las demandas).
Y esta actuación de la empresa, valorada en los términos antes indicados por los demandantes, es compartida por la Magistrada de instancia, quien, a lo largo de la sentencia explica que la documental puesta a disposición de la comisión representativa de los trabajadores son documentos confeccionados por la propia empresa, que evidentemente, coinciden con la versión que da sobre la situación económica del servicio (sin ninguna otra corroboración objetiva o externa o sin tan siquiera comparecer como testigo quien confeccionó uno de los informes más destacados por la empresa, el de la Directora Financiera de la compañía), así como sobre el cambio del sistema de facturación (que en ese momento solo era una propuesta del cliente, pendiente de negociar y/o concretar y que seguía en ese mismo estado en la fecha del juicio -8 de octubre de 2020-).
Por tanto, no es que se cuestione solo la falta de aportación de ciertos documentos pedidos, sino que los aportados contienen datos que no han podido ser contrastados más allá de las propias manifestaciones del empleador quien en el recurso, realmente discrepa del valor probatorio que se ha dado a los mismos en la sentencia. Sin embargo, como ya se indicó en el motivo primero, no cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
Y en cuanto al segundo aspecto, al que se hace referencia en la sentencia como ' mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio', fijando el mismo como elemento que junto al anterior evidenciaría que la empresa no negoció de buena fe, es nuevamente negado por la recurrente, extractando de las actas de las reuniones aquellos párrafos que -a su juicio- determinan que esa manifestación de la sentencia no es correcta.
Siendo ciertas las afirmaciones recogidas en las actas de las reuniones celebradas dentro del período de consultas, y resaltadas en el escrito de formalización de la suplicación, también lo es que esas ofertas/propuestas no se han plasmado -o al menos no consta así en la sentencia- en reales medidas que evidenciaran que la empresa fue sensible a otras opciones propuestas por los integrantes de la comisión de representantes de los trabajadores o que ratificaran que sí se han ofrecido de manera real otras soluciones para evitar o minorar el perjuicio que se iba a causar a los empleados del servicio Bankinter.
No se ha fijado un plazo temporal de duración de la medida, pese a su enunciado como transitoria, ni pese a señalarse ciertas fechas en el acta de la última reunión a las que se refiere el folio 13 del recurso, algunas de ellas ya pasadas en el día del juicio pero no hay prueba de que hayan comenzado las negociaciones de un nuevo modelo de incentivos, ni de que se hayan celebrado las reuniones mensuales en seguimiento del plan de acción para determinar su evolución que de ser positiva conllevaría la reanudación del pago de los incentivos, ni de que se haya abonado otra compensación económica a los trabajadores afectados aunque lo fuera en menor cuantía de lo que antes percibían, datos que pudieran demostrar que pese a llevarse a cabo la supresión del incentivo, que fue la idea inicial de la empresa, y partiendo de que el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir, evidenciaran lo erróneo de la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia cuando afirmó, en una deducción que esta Sección de Sala comparte que'se manifiesta una ausencia de voluntad de transigir algún aspecto...ello revela la ausencia de voluntad de alcanzar un acuerdo distinto a la aceptación de la modificación por parte de los representantes de los trabajadores.'
Por lo expuesto, el motivo no se acoge.
MOTIVO TERCERO. -Subsidiariamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 c) LRJS, se interesa la revisión de la infracción normativa en que ha incurrido la sentencia de instancia por vulneración de lo dispuesto en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina y jurisprudencia que lo ha interpretado (aunque sin cita de sentencia alguna).
En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que si bien la sentencia confirma que las causas económica y productiva por ella alegadas concurren y sería, por tanto, procedente la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada, lo cierto es que nuevamente, errando en la valoración de la prueba concluye ' sin embargo, la empresa para defender la procedencia de la medida se enfrenta a un serio problema de prueba, pues en el acto del juicio se limita a aportar la documentación que ya fue aportada a los representantes de los trabajadores y que, por si sola, no solo carece de valor probatorio al tratarse de documentación privada (...)', sin que dicha prueba hubiera sido impugnada de contrario.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en sentencia de 14-05-2020, nº 334/2020, rec.178/2018,establece:
'3. El art. 41.1ETdispone que 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'...
En la regulación vigente de la ... modificación sustancial de condiciones de trabajo, a diferencia de la anterior, no es preciso que las modificaciones tengan como objetivo acreditado - en conexión de funcionalidad o instrumentalidad - 'prevenir' una evolución negativa o 'mejorar' la situación y perspectivas de la empresa, sino que -en aplicación literal del precepto- basta con que las medidas estén 'relacionadas' con la competitividad, productividad u organización técnica ( STS 27/01/14 - rco 100/13 -, FJ 4).
Y en la misma línea hemos añadido -partiendo incluso de precedente redacción, más rigurosa en la exigencia- que 'la interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la 'crisis' empresarial sino la 'mejora' de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas' (aparte de la ya citada STS 27/01/14 , también las sentencias de 10/12/14 - rcud 2265/13 -; 16/11/12 -rco 236/11 -; 16/05/11 -rco 197/10 -; 04/11/10 -rco 193/09 -; y 17/05/05 -rcud 2363/04 -).
La Sala, en STS 16 de julio 2015, rec.180/2018 , tras la interpretación constitucional del precepto examinado, establecida por la STC 8/2015, de 22 de enero , ha establecido que la MSCT no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino como medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos -económico, productivo, técnico u organizativo- que el art. 41.1ETcontempla. - Precisa seguidamente que, 'la razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ['flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla'] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ['flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo ']. La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla', la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional'.
Aplicando tales criterios a las dos causas alegadas por la mercantil TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN S.L. para justificar su decisión de suprimir, con efectos de 25-6-2020, el abono del incentivo mensual que percibían un grupo de 35 trabajadores del centro de trabajo de Pozuelo de Alarcón destinados a prestar el servicio de Back Office y Contact Center de la Campaña Bankinter, el motivo tampoco puede ser acogido. Y así:
1º-Servicio económicamente deficitario ante el desfase entre el coste del mismo (incluido el gasto de personal) y el nivel de facturación (ingresos).
2º-Cambio del sistema de facturación del servicio al cliente pasando de una facturación por horas a una facturación por evento.
Lo cierto es que se concluye en la sentencia de instancia que ambas causas no han quedado acreditadas tras la valoración de la prueba practicada, conclusión que esta Sección de Sala comparte.
No es correcto como se afirma en el recurso que, en cuanto a la primera, exista una contradicción en la resolución judicial que diera por probada la causa y luego, cambiando el criterio, se denegara su concurrencia. Lo que se recoge en la sentencia es que, si fueran reales los datos y cifras invocados por la empresa, en relación a la existencia de una situación negativa acumulada de -13% en abril y de -17% en mayo, objetivamente, se ajustaría a una causa económica.
Pero tales datos, que son los que figuran en el folio 459 que es un documento firmado por la directora financiera de la empresa, no se tienen por acreditados (de hecho, no figuran en el inmodificado relato de hechos probados, ni con igual valor se recogen en la fundamentación jurídica), ni se ha intentado su adición por la parte recurrente, por lo que no cabe aceptar una denuncia normativa basada en un relato fáctico erróneo que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que la sentencia declara probados, para ofrecer un planteamiento que parte de datos inexistentes, que no solo no están recogidos en el relato histórico, sino que han sido expresamente desmentidos por el órgano judicial de instancia. El recurso sustenta por lo tanto sus razonamientos en unos datos de hecho que no vienen avalados en la sentencia, para incurrir de esta forma en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida (Así, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020).
Y en cuanto a la segunda causa, la productiva, se vincula por la empresa, como antes se ha indicado, al cambio impuesto por el cliente en relación a la facturación del servicio al que están destinados los trabajadores afectados por la modificación sustancial de condiciones de trabajo cuestionada en este procedimiento.
Nuevamente, se debe partir en un recurso de suplicación del relato de hechos probados que sobre este extremo conste en los hechos probados; y así el apartado tercero recoge lo siguiente:
'No consta el contrato inicial o vigente en el primer semestre de 2020 que rige la relación mercantil entre TRANSCOM y BANKINTER en relación a los servicios de Back Office de la Campaña Bankinter. En abril de 2020, el cliente Bankinter planteó modificación del sistema de facturación por evento del servicio de Back Office. El día 29-4-2020 desde TRANSCOM se remitió un correo electrónico al cliente con propuesta sobre el cambio de facturación por evento el cual obra al folio 535 que aquí se da por reproducido. El día 6-5-2020 el cliente remitió un correo electrónico a TRANSCOM aplicando una penalización de 12.200 euros sobre la factura de los servicios del mes de abril, por problemas de productividad del servicio, correo electrónico que obra al folio 537 y que aquí se da por reproducido.'
En el recurso, no solo no se añade nada nuevo a lo recogido en la sentencia de instancia, sino que se admite que se trata de una propuesta que el cliente había trasladado, pero que no aparece acreditado se hubiera materializado ni en las fechas en que se lleva a cabo el período de consultas ni cuando se comienza a aplicar la medida, con supresión efectiva del incentivo, por lo que no existe prueba de los términos de ese nuevo acuerdo entre el cliente y la ahora recurrente y lo que es más importante, tampoco la hay de la trascendencia que ese cambio -de facturación por horas a facturación por eventos- puede tener en cuanto a justificar una decisión como la adoptada por TRANSCOM.
Por último, también en materia de productividad, se alude en el escrito de formalización del recurso de suplicación, a un agravamiento de la pérdida de productividad por el alto índice de absentismo, 10 puntos superior a la media de la empresa.
Sobre esta cuestión, no existe referencia alguna en los hechos probados, que tampoco se han visto afectados por una inexistente solicitud de modificación por la parte recurrente para tratar de introducir algún dato en relación con el índice de absentismo que ya, en infracción normativa, permitiera valorarlo como causa objetiva que permitiera a la empresa justificar una modificación como la finalmente adoptada, lo que hace inviable acoger este motivo.
Al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en el recurso, el mismo no va a ser estimado.
TERCERO. -Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el Recurso de Suplicación 159/2021, formalizado por el LETRADO D. ADRIAN VAZQUEZ ALCALDE en nombre y representación de TRANSCOM WORLWIDE SPAIN SL, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 573/2020, seguidos a instancia de UNION SINDICAL OBRERA DE MADRID, de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO y de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra COMISIONES OBRERAS, contra SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACION, contra TRANSCOM WORLWIDE SPAIN SL, y contra COMITE DE EMPRESA DE TRANSCOM WORLWIDE SPAIN, S.L.U., en reclamación por Modificacion sustancial de condiciones de trabajo. Confirmamos la sentencia de instancia.
Se imponen las costas causadas a la parte recurrente TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN S.L. fijándose los honorarios de cada uno de los Letrados de las cuatro partes recurridas que han impugnado el recurso en 300,00 euros.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0159-21 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000015921), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
