Sentencia SOCIAL Nº 3753/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2866/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000392
EMA
Recurso de Suplicación: 2866/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 22 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3753/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Zaira frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona
de fecha 31 de enero de 2018 , dictada en el procedimiento nº 195/2017 y siendo recurrido INSS. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrer0 de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Zaira , DEBO ABSUELVER AL INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL de las pretensiones ejercitadas en este pleito.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Zaira nacido el día el NUM000 /1972 con D.N.I. núm. NUM001 , por resolución del INSS de fecha 01/12/2016 y con efectos 27/10/2016 es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de recepcionista instituto E.M, por presentar: ARTRODESIS INSTRUMENTADA L5-S1 CON EVOLUCION TORPIDA A FIBROSIS. PERSISTENCIA DE RADICULOPATIA Y AFECTACION SENSITIVO-MOTORA CRONICA A NIVEL DE L4-L5-SI. LIMITACIO PARA SEDESTACION/DEAMBULACION PROLONGADA (hecho no controvertido) 2.- Por resolución de fecha 03/02/2017 el INSS denegó la reclamación previa instada por la actora por considerar que se le debia declarar en una incapacidad absoluta.

3º.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente absoluta es de 857,45 euros y efectos desde el 27/10/2016. (no controvertido) 4º.- Zaira presenta en la actualidad la siguiente patología: LUMBOCITALBIA CRONICA CON ANTECEDENTES DE ARTRODESIS INSTRUMENTADA L5- S1 CON EVOLUCION TORPIDA A FIBROSIS. PERSISTENCIA DE RADICULOPATIA Y AFECTACION SENSITIVO-MOTORA CRONICA A NIVEL DE L4-L5-SI. LIMITACION PARA SOBRECARGA LUMBAR, Y SEDESTACION/ DEAMBULACION PROLONGADA (informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 69 y periciales médicas)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Zaira pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución estimatoria de la demanda declarando a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta y se condene al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de conformidad con lo interesado en la súplica de la misma que reproduce en el escrito de recurso salvo en lo referente a los efectos de la prestación que cifra a la fecha de 27/10/2016 (hecho no contradictorio lo referido a la fecha de efectos según consta la sentencia recurrida). La demanda pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente absoluta siendo la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 195/2017 de fecha 31 de enero de 2018 desestimatoria de la misma. No ha sido impugnado el recurso.

Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Motivos que se examinaran sucesiva y separadamente.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 b) de la LRJS antes señalado y en relación al artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'. Es conocido y no por ello ha de dejar se señalarse que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba a falta de la constatación del error evidente de apreciación que surja en los términos antes expresados.

Es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS .

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso, pues el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues el argumento en relación al hecho/s probado/s que se califican de erróneo/s y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o una segunda instancia cuando lo único que se construiría de ese modo por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 también con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala (sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 ) ha establecido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ).



TERCERO .- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado primero (que consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente), consistente en añadir al oficio reconocido de 'recepcionista en Instituto de Enseñanza Media' el de auxiliar administrativa -en negrita resaltado también en el escrito de recurso en el apartado I-.

Señala a los efectos de la pretensión revisoría los documentos al folio 17 la solicitud cursada ante el INSS por la propia parte actora, al folio 41 el informe del ICAMS que relata que sus anteriores trabajos eran de dicha índole, a folio 70 y ss la que identifica como sentencia del procedimiento anterior (2013). La pretensión revisoría no ha de prosperar ya que en cuanto a los documentos citados a folios 17 y 41 el primero es una solicitud que la propia parte confecciona y en el segundo consta expresamente que se hace constar en el apartado observaciones de la profesión las referencias que da la propia parte. Uno y otro no son documentos admisibles para poner de manifiesto el error de hecho que habría de sustentar la revisión fáctica cuando recogiendo las manifestaciones que la misma parte hace carecen de un decisivo valor probatorio por su falta de fehaciencia o idoneidad a tales efectos. Pero tampoco ha de prosperar ni aun conforme a la sentencia que por copia consta a folios 70 y ss ( Sentencia de esta Sala de fecha 02/02/2015 recurso de suplicación 4036/2014 frente a la sentencia del juzgado Social núm. 8 de Barcelona de fecha 08/04/2014 autos 705/2013) puesto que la revisión pretendida no es trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia, cuando lo que se pretende es una declaración de incapacidad permanente absoluta que se relaciona con la situación que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Hemos de rechazar y por ello desestimamos tal pretensión por la vía de este motivo de recurso.



CUARTO .- En cuanto al segundo motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.



QUINTO .- Establecidos los anteriores conceptos generales en cuanto al ámbito en el que discurre la resolución del recurso por este motivo, la decisión en cada supuesto ha de trasladarse, en un necesario proceso de individualización, al caso concreto en atención a cuáles sean las concretas particularidades del mismo. En el presente caso y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida presenta la parte actora la siguiente patología: ' Lumbociatalgia crónica con antecedentes de artrodesis instrumentada L5-S1 con evolución tórpida a fibrosis. Persistencia de radiculopatía y afectación sensitivo-motora crónica a nivel de L4-L5. Limitación para sobrecarga lumbar y sedestación/deambulación prolongada' De forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo ha señalado que, como recuerda últimamente la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ) que: '.../... En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas'....'El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado.../... posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación , dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto.../....'. En cuanto a la significación del grado de incapacidad permanente absoluta, es la norma citada como infringida en el fundamento anterior la que describe y define tal situación.

A la vista del cuadro patológico que afecta a la parte actora, conforme consta en la sentencia y así se declara probado en la misma se constata la limitación funcional que supone la afectación del raquis en el segmento lumbar pese a la cirugía practicada (el antecedente de la artrodesis instrumentada L5-S1 con evolución tórpida a fibrosis) con persistencia de clínica algica de lumbociatalgia crónica con radiculopatía y afectación sensitivo- motora crónica a nivel de L4-L5 y limitación a la sobrecarga lumbar , tanto dinámica como estática cuando se reconoce en relación a la limitación a la sedestación bipedestación prolongada. Es decir que la manifestación limitante en la sobrecarga por la afectación del raquis a nivel lumbar se reconoce cuando tanto la bipedestación como la sedestación que lo determinan son prolongadas y por ello solo si se da esa circunstancia, no cuando ello no concurra. En tal situación, y en ello coincidimos en el criterio de la Magistrada de Instancia que ha entendido que no es la parte actora tributaria de la declaración de incapacidad en grado de absoluta para todo trabajo, podrá la parte actora, restándole capacidad funcional, afrontar el desarrollo de trabajos más livianos de tipo intelectual y podemos añadir exentos de un requerimiento postural persistente. Por ejemplo esa limitación de su capacidad residual de trabajo no se manifestaría cuando el desempeño de la actividad o profesión permitiera alternar durante la jornada laboral los requerimientos posturales, eliminándose así tanto la sedestación continuada como la exigencia de una deambulación prolongada. Ello supone que no se ha producido la infracción denunciada lo que lleva a la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Zaira frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona dictada en fecha 31 de enero de 2018 en procedimiento 195/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.