Sentencia SOCIAL Nº 3757/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1708/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004705
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001708 /2018- RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000932 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Ofelia
ABOGADO/A: XUDIT GARCIA LADRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, A ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001708 /2018, formalizado por DOÑA XUDIT GARCÍA LADRA,
LETRADA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Ofelia , quien actúa en su propio nombre y derecho
y en beneficio de la comunidad hereditaria del finado DON Pedro Enrique , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000932/2015, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ofelia , quien actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria del finado DON Pedro Enrique presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '1°.- El demandante, nacido el NUM000 /1926, se encuentra Afiliado con n° NUM001 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.- 2°.- Por Resolución del INSS, de fecha 10/12/1991 se reconoció al demandante una prestación por jubilación, computándosele un total de 19 años cotizados, por un importe líquido de 256,21 € (42.630 pesetas), correspondientes al 68% de una base reguladora de 298,72 € (49.704 pesetas)- 3°.- Por Resolución del INSS de fecha 20/10/1998 se acordó modificar la cuantía mensual de la prestación por jubilación, pasando a ser la misma de 274,63 € (45.679 pesetas) por la supresión del complemento por mínimos, tras habérsele incrementado, en fecha de 01/07/1998, a un total de 336,44 € (55.980 pesetas).- 4º.-Por escrito de fecha de 05/11/2014 el demandante solicite ante el INSS que se procediera a la revisión de su pensión de jubilación, a los efectos de clarificar los años efectivamente cotizados, determinando el porcentaje de pensión a que tiene derecho.- 5º.- Por Resolución del INSS, de fecha 08/05/2015, se acord6 incrementar el importe de la pensión de jubilación del demandante, pasando ésta a ser de 407,15 € mensuales líquidos, correspondientes a 209,11 € (por el 70% de una base reguladora de 298,73 €) más otros 198,04 € en concepto de revalorizaciones, y reconociéndosele, conforme al Informe de Vida Laboral, un total de 30 años, 8 meses y 21 días cotizados.- Dicho nuevo importe se le reconoció con una retroactividad de 3 meses a contar desde la fecha de la solicitud.- 5°.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, a media de escrito de fecha 09/06/2015, por la que se solicitaba que la prestación por jubilación habría de ser de 546,68 €, al considerar que los efectos económicos deberían serlo desde los cinco años anteriores a la solicitud de revisión- 6°.- Dicha solicitud fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 03/08/2015.- 7°.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor, sobre pensión de jubilación, absolviendo al INSS de los pedimentos frente a éste deducidos.

Dicha resolución es recurrida en suplicación por la letrada de la parte accionante, quien al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto: a) La modificación del ordinal quinto para el que propone la siguiente redacción: '5º.- Por Resolución del INSS, de fecha 08/05/2015, se acordó incrementar el importe de la pensión de jubilación del demandante, pasando ésta a ser de 546,68 € mensuales líquidos, correspondientes a 280,81 € (por el 94% de una base reguladora de 298,73 €) más otros 265,87 € en concepto de revalorizaciones, y reconociéndosele, conforme al informe de vida laboral, un total de 30 años, 8 meses y 21 días cotizados'.

b) La modificación del hecho probado, denominado erróneamente quinto para el que propone el siguiente texto alternativo: '5º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, a medio de escrito de fecha de 09/06/2015, por la que se solicitaba que los efectos económicos de la revisión deberían serlo desde los cinco años anteriores a la solicitud de revisión, por entenderse que en el presente caso debe exencionarse el plazo de tres meses de retroactividad máxima que contempla el artículo 53.1 párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social'.

Ambas pretensiones han de venir aceptadas, al encontrar apoyo en la documental de los folios 20 y 21, para la primera revisión y en los folios 22 a 24 para la segunda.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 53.1, párrafo 2º de la L.G.S.S. y de la jurisprudencia del TS que menciona e inaplicación de la Jurisprudencia, entre otras, sentencia del T.S. de fecha 7.02.2002. Alega, en esencia, que en supuesto enjuiciado estamos ante una de las excepciones a la regla general de retroactividad del artículo 53 de la L.G.S.S., por cuanto ha sido un error inicial de cálculo y transcripción, ab initio y unilateral de la Administración. Por ello solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra nueva que estime íntegramente la demanda rectora y condene al INSS a reconocer que los efectos económicos de la revisión y rectificación de la pensión de jubilación del actor deben retrotraerse cinco años a la fecha de la solicitud de revisión (noviembre de 2014) y se condene al INSS a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar los atrasos y revalorizaciones que proceden, incrementado con los intereses correspondientes.

El único punto controvertido del presente proceso es la fecha de efectos de la pensión de jubilación, pues mientras la sentencia de instancia la fija en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de revisión al considerar que el cálculo no se debió a un error material sino a la falta de alegación por el interesado de un período de cotización, por lo que el INSS hubo de efectuar la correspondiente comprobación de que los períodos alegados por el demandante fueron efectivamente cotizados; la parte recurrente considera que le corresponde el abono de los cinco años anteriores a dicha solicitud de revisión, dado que el INSS tenía en su poder documentos internos que revelan la totalidad de los años cotizados por el Sr. Pedro Enrique , ya en el momento en que se resolvió la pensión de jubilación del solicitante en el año 1991.

La cuestión que se debate consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos de la resolución que revisa una anterior y reconoce una pensión de jubilación por cuantía superior.

Y la cuestión suscitada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 (Rec. de Casación para unificación de doctrina Núm.126/2009), que declara lo siguiente: '...Al respecto es de aplicar el párrafo segundo del artículo 43-1 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que le dio la Ley 42/2006, norma que obliga a cambiar la anterior doctrina de esta Sala. Tal precepto dice así: 'Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'.

La literalidad del precepto es tan clara que el debate queda circunscrito a determinar cuándo, según el mismo, existe error material, por cuánto, en ese caso se aplicará la retroacción de cinco años que establecía nuestra anterior doctrina, mientras que en otro caso, cuando no haya existido error material, los efectos económicos de la nueva prestación solo se retrotraerán a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión.

Como dice el precepto interpretado, los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles.

En apoyo de esta solución puede citarse la doctrina que la Sala III del Tribunal Supremo ha sentado con relación al artículo 105-2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, precepto legal que contiene una redacción similar al que nos ocupa con relación a las Administraciones públicas, carácter que tiene el INSS. Las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003 ), entre otras, señalan, como se dice en la última de las citadas: 'La jurisprudencia de esta Sala... viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo'.

La aplicación de la anterior doctrina obliga a revocar la fecha de efectos fijada en la sentencia recurrida, porque no estamos - como señala la resolución de instancia - ante la alegación de un nuevo período por parte del solicitante, que llevó a la Entidad Gestora a recalcular el importe de la prestación, pues la simple lectura del informe de vida laboral obtenido de los antecedentes obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social (documental obrante folio 19) y los datos sobre períodos trabajados y/o residencia, (documental del folio 55 de los autos), ponen de relieve que el cálculo efectuado por el INSS fue a todas luces erróneo, pues ya entonces las bases de cotización reflejaban el total de años cotizados, que entonces pudo y debió ser tenido en cuenta por la Entidad Gestora para calcular la pensión de jubilación. Lo que denota la existencia de claro error 'material de hecho o aritmético' cometido por la Administración, al obrar entonces en su poder todos los datos necesarios para el cálculo de la prestación. Por ello es de aplicar la retroactividad de cinco años. De lo que se colige que el demandante tiene derecho al abono de los atrasos correspondientes tomando en consideración la diferencia entre lo que se reconoce en esta resolución y las cantidades efectivamente percibidas, incluyendo, en su caso, las cantidades relativas al complemento por mínimos.

Lo que conlleva a la revocación de la resolución recurrida, previa estimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

En consecuencia,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Ofelia , y revocando la sentencia de fecha siete de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de A Coruña, en el procedimiento 932/15, seguido a su instancia, estimamos la demanda rectora condenando al INSS a reconocer que los efectos económicos de la revisión y rectificación de la pensión de jubilación de la actora deben retrotraerse cinco años a la fecha de la solicitud de revisión (noviembre de 2014) y se condene al INSS a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar los atrasos correspondientes tomando en consideración la diferencia entre lo que se reconoce en esta resolución y las cantidades efectivamente percibidas, incluyendo, en su caso, las cantidades relativas al complemento por mínimos, con las revalorizaciones que proceden, incrementado con los intereses correspondientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.