Sentencia Social Nº 3758/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1274/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 20 de maig de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3758/2010

En el recurs de suplicació interposat per MUTUA ASEPEYO a la sentència del Jutjat Social 33 Barcelona de data 8 d'octubre de 2008 dictada en el procediment núm. 465/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Ángel Daniel , -I.N.S.S.-

(Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) i Comcinox Technology, S.A., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 4 de juny de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Incapacitat temporal, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 d'octubre de 2008 , que contenia la decisió següent:

"Estimar la demanda presentada per Ángel Daniel contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA ASEPEYO, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i COMCINOX TECNOLOGY,SA, declarar que la situació d'incapacitat temporal produïda de 11.6.07 a 31.08.2007 deriva d'accident del treball i, per tant, el dret de l'actor a percebre la corresponent prestació econòmica per incapacitat temporal derivada d'aquella contingència durant l'esmentat període (amb la necessària compensació respecte a la ja percebuda derivada de contingència comuna), en raó d'una base reguladora de 61,72 euros diaris, i condemno a la Mútua Asepeyo al abonament de la mateixa i al INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL a estar i passar per aquesta declaració".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- L'actor -oficial 1ª rectificador de professió- va patir un accident laboral el dia 22.12.06 quan, intentant cargolar una peça, se li escapà la clau amb la que ho feia i, en desaparèixer la resistència, se li produí estirada muscular a l'espatlla esquerra.

2.- Després d'uns dies de festa, l'actor fou als serveis mèdics d'Asepeyo el dia 26.12.06, que desprès de practicar-li una ressonància magnètica en data 30.1.07, emeteren el següent diagnòstic en data 2.2.07: "Esguince (ruptura) de hombro y brazo superior (inespecífico). En estudio de RMN se detecta afectación con cambios degenerativos importantes avanzados de la AC, con osteofito, ruptura completa con retracción de supra, déficit de visualización de biceps. Subluxacíon cafalioca ECT". I afegeix: "No se considera esta patología secundaria a AT, por lo que se remite al ICS" (foli 40).

3.- En data 7.2.07 el metge de família de l'actor, de l'ICS, remeté una comunicació adreçada al metge de la mútua que havia assistit a l'actor a la que, després de posar de manifest que la RNM havía evidenciat la ruptura del supraespinós i ruptura de la porció llarga del bíceps i vessament de l'articulació gleno-humeral, considera que "encara que hi hagi lesions degeneratives prèvies, la ruptura de dos tendons i una anamnesi rotunda que relaciona el dolor amb un esforç brusc durant la feina, crec justifica la qualificació de la lesió com accident de treball", i afegeix que "durant 25 anys que com metge de capçalera visito al Sr. Ángel Daniel , mai ha consultat per cap problema relacionat amb l'espatlla ara lesionada" (foli 41).

4.- El metge de la mútua contestà en data 20.2.07 insistint en el seu criteri, "dado el importante proceso degenerativo de su hombro... no existe nexo entre el mecanismo y los hallazgos tanto radiológicos como por RMN" (foli 43).

5.- En data 11.6.07 el metge de capçalera li estén la baixa mèdica (foli 48), fent constar, en l'historia mèdica o "full d'episodis" (folis 46-47) que "la mútua per una decisió mèdica errònia al considerar malaltia comú algo que no ho és. Visitat també al Clínic, servei de Trauma, Dr. Nicolas opina que la patologia degnerativa de l'espatlla es crònica... pero que el trencament tendinós agut està relacionat amb un esforç fet en jornada laboral...Estenc la baixa per evitar un perjudici pitjor al pacient".

6.- En data 1.8.07 li és lliurada l'alta mèdica per millora que permet realitzar la feina habitual (foli 49).

7.- La base reguladora de la prestació d'incapacitat temporal derivada d'AT és de 61,72 euros al dia.

8.- L'actor presentà reclamació davant Asepeyo en data 23.2.07 (foli 31), que fou desestimada per comunicació de 26.3.07 (foli 44).

9.- En data 18.6.07 l'actor instà la declaració de contingència. L'informe de l'ICAM de data 3.12.07 estableix que la contingència determinant de la baixa era derivada d'accident laboral (foli 90), criteri que la CEI, en sessió de 5.2.08 no seguí en base a que "no queda claro el AT"(folis 89-90).

10.-La resolució de l'INSS de 26.2.08, en base al criteri de la CEI, declarà que el procés d'incapacitat temporal endegat el 11.6.07 derivava de malaltia comuna. Interposada reclamació prèvia, ha estat desestimada per resolució de 1.7.08.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada MUTUA ASEPEYO va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Don. Ángel Daniel . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. La Mútua Asepeyo demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que declara la contingència d'incapacitat temporal que va patir el demandant Sr. Ángel Daniel derivada d'Accident de Treball.

Recurs que te per objecte la revisió dels fets declarats provats en la sentència amb empara en l' article 191 b) de la Llei de procediment laboral i examinar les infraccions de les normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191 c) de la mateixa norma processal .

Segon. Quant al primer motiu de recurs qui recorre pretén la modificació del fet provat primer per a què s'addicioni que " diu " que va patir un accident de treball al inici de la frase de la redacció fàctica, i s'afegeixi a la fi del text que acaba amb les paraules espatlla esquerra " ..., del que no se li va lliurar baixa mèdica." Basa l'addició en els documents que cita, consistents en la comunicació d'accident realitzat per l'empresa sense baixa mèdica, en la resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social i en els comprovants de la situació d'incapacitat temporal.

També proposa la modificació del fet provat quart de la sentència a fi de què s'addicioni al inici del text " 4rt.- La Mútua va contestar en data de 20 de febrer de 2007, després de celebrar la sessió clínica del dia 20 de febrer del 2007," insistint... Basa la modificació en els documents que cita de l'expedient de la recurrent.

La modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada. Per tant, la modificació proposada no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements revisors ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. Per altra banda la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica ( Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer, per totes ) que per a que la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el sentit de la part dispositiva de la resolució judicial atès que raons d'economia processal impedeixen acollir en la revisió de fets errors fàctics denunciats sense rellevància perquè no porten a variar la decisió judicial.

En el cas present rebutgem les addicions fàctiques preteses perquè no són rellevants per canviar el signe de la sentència, tota vegada que el fet primer respon al convenciment judicial basat en la comunicació d'accident de treball per l'empresa ocupadora amb independència de que la mútua recurrent donés de baixa mèdica el treballador accidentat. Quant a l'addició del fet provat quart considerem que el que la decisió denegadora de la prestació per accident de treball de la Mútua es basés en la decisió mèdica en sessió clínica o en altres circumstàncies és indiferent per arribar a la conclusió fàctica determinant de l'acció judicial del demandant de que es va negar a atendre'l per contingència professional. Els documents que cita la Mútua han sigut examinats i valorats per l'òrgan judicial de la instància, de forma que no apreciem cap error de fet greu en la seva apreciació per part del magistrat.

Conseqüentment, desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer. El segon motiu del recurs és examinar la infracció per aplicació indeguda de l' article 115. 2 f) de la Llei. General de la Seguretat Social, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel RD. Legislatiu 1/1994 , amb cita de criteri jurisprudencial de la Sala. Argumenta contra el Fonament de Dret segon de la sentència que raona sobre el fet cinquè no atacat de que el metge de capçalera va transmetre als serveis mèdics de la Mútua l'informe mèdic del Servei de Traumatologia del Clínic sobre el trencament tendinós agut relacionat amb un esforç fet en jornada laboral que patia el treballador degut a l'estirada muscular de l'espatlla esquerra, de forma que es tractava de contingència professional, perquè la recurrent parteix de què el treballador patia una patologia degenerativa prèvia que no invalida el fet de no haver-se queixat de l'espatlla esquerra amb anterioritat al dia de l'accident de 22 de desembre de 2006, i nega que existís comunicació d'accident per part de l'empresa a la recurrent, devent prevaler el dictamen de la prova de ressonància magnètica. Nega que sigui d'aplicació l'article denunciat perquè la patologia observada demostra que amb anterioritat al accident ja la patia, de forma que no li podia agreujar, i no existeix relació de causa efecte entre l'estrebada de 22 de desembre de 2006 perquè el treballador no va acudir a la mútua de seguida sinó passades les festes de Nadal.

No hem modificat la relació fàctica de la sentència, de manera que partim de l'accident consistent en una estirada el dia 22 de desembre de 2006, que la mateixa Resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social a què fa referència la Mútua recurrent afirma en els fets. En la relació fàctica consta que la Mútua el va atendre el dia 26 de desembre de 2006 i li va practicar ressonància magnètica amb el diagnòstic de ruptura de l'espatlla i braç superior amb canvis degeneratius importants de la AC. amb osteofits, ruptura completa amb retracció de supra, dèficit de visualització del bíceps, subluxació cafalíoca , i el remet a l'Institut Català de la Salut. El seu metge de família va considerar i comunicar a la Mútua recurrent que la RNM evidenciava ruptura del supraespinós i ruptura de la porció llarga del bíceps i vessament de l'articulació gleno-humeral, de manera que encara que existissin lesions degeneratives prèvies, la ruptura de dos tendons i una anamnesi rotunda que relaciona el dolor amb l'esforç brusc durant la feina, justifica la qualificació d'accident de treball perquè durant els vint-i-cinc anys que l'havia tractat no l'havia atès per cap problema mèdic de l'espatlla lesionada. La Mútua es va negar a estendre la baixa mèdica per contingència professional i va ser atès pels serveis públics de Salut amb alta per millora per a poder treballar el dia 1 d'agost de 2007. L'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques va informar el dia 3 de desembre de 2007 que la contingència determinant de la baixa mèdica era derivada d'accident de treball.

No estem en aquest cas davant la presumpció d'accident de treball prevista en l' article 115.1 i 3 de la Llei General de la Seguretat Social perquè partim de l'existència d'un accident de treball consistent en l'estirada muscular de l'espatlla esquerra el dia 22 de desembre de 2006, l'atenció mèdica de la mútua el dia 26 de desembre de 2006 per la lesió produïda, el diagnòstic emès per ella i els serveis de traumatologia de l'Hospital Clínic que recull el metge de capçalera del Servei Públic de Salut, el qual a la vista de la negativa de la recurrent d'atendre l'assistència i prestació de la incapacitat temporal, va estendre la baixa mèdica, amb alta per poder treballar el dia 1-8-2007. Queda provat que amb anterioritat a l'accident del qual consta comunicació empresarial, el demandant no havia patit cap impediment per treballar i no consten antecedents mèdics de cap lesió, amb independència de que patís un procés patològic degeneratiu previ. També queda provat que la ruptura completa de dos tendons de forma puntual i a l'hora no és probable que es degui a una evolució del procés degeneratiu preexistent quan ha mediat una estirada forta i brusca del braç, que ha sigut el factor desencadenant de la ruptura en uns tendons afectats però que no impedien prestar el treball propi de la professió del demandant. Així ho van entendre els serveis mèdics d'Avaluació de l'ens gestor el dia 3 de desembre de 2007, i els especialistes traumatòlegs de l'Hospital Clínic amb excepció dels metges de la Mútua.

Existeix doncs relació de causalitat entre l'accident i el patiment actual diagnosticat perquè, acreditada l'estirada de l'espatlla esquerra en el treball i el diagnòstic de la ruptura dels dos tendons, la situació posterior d'incapacitat temporal degut a aquell quadre agut és efecte de l'estirada muscular. La pretensió de la Mútua que recorre és derivar els presents patiments del treballador a la contingència de malaltia comuna perquè entén que l'estirada tenia poca entitat per agreujar la patologia degenerativa preexistent. Aquesta patologia prèvia no desvirtua l'episodi agut per l'estirada muscular en el treball com a element desencadenant de la malaltia preexistent, que fins a les hores no li havia impedit fer la feina amb normalitat i rendibilitat perquè es trobava latent ( SSTS.IV de 10 de desembre de 1990, RJ. 6795 referida al procés degeneratiu d'una articulació ; STSJ. de Catalunya de 15 de novembre de 2000, STSJ. Asturias de 5 de gener de 1996, As 64 ). Per tant, tal com raona el magistrat de la instància, la situació d'incapacitat temporal en què va estar el demandant s'ha de considerar derivada de la contingència professional tal com ha establert la doctrina de la Sala IV del TS. 27 de febrer i 18 de juny de 1997 ) segons el concepte legal d'accident de treball contemplat en l' article 115.2 f) de la Llei General de la Seguretat Social en relació amb l' article 115.1 de la mateixa norma , correctament aplicada en la Sentència que es qüestiona.

En conseqüència desestimem aquest motiu de recurs, i confirmem la Sentència d'instància en la seva totalitat.

Quart. En aplicació de l' article 202 i 233 de la Llei de Procediment Laboral , pel principi de venciment de la part, es condemna a la Mútua que recorre, atès que no gaudeix del benefici de justícia gratuïta, i que el present recurs que es desestima ha comportat a una part demandada la intervenció lletrada per a la impugnació de manera que haurà d'afrontar els honoraris del lletrat de la part que es concreten en la quantitat de 500 euros que se li haurà de lliurar per aquest concepte.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la Mútua Asepeyo contra la Sentencia de 8 d'octubre de 2008 dictada pel Jutjat social núm. 33 de Barcelona en el procediment núm. 465/2008 i seguit a instància Don. Ángel Daniel contra l'esmentada Mutua, la Tresoreria General de la Seguretat Social, l' Institut Nacional de la Seguretat Social, i Comcinox Technology S.A que confirmem. Igualment condemnem la Mútua al pagament dels honoraris del lletrat de la part que impugna en quantitat de 500 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l' Art.219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.