Sentencia Social Nº 376/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1232/2006 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001232/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00376/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014139, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1232 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María

Recurrido/s: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000426

/2005

PL

Sentencia número: 376-06

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veinte de Julio de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1232 /2006, formalizado por el Sr/a. Letrado D. DAVID SANTIAGO DORAL, en nombre y representación de Dª María , contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre del dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº:21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 426 /2005, seguidos a instancia de María frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , partes demandadas representadas por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , en reclamación por INCAPACIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora nacida en 10 de octubre de 1954, consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 .

SEGUNDO.- El período 1 de febrero del 1984 hasta el 30 de noviembre de 1998 permaneció de alta en el RETA.

TERCERO.- El día 24 de febrero del 2000 causó alta como empleada de Manipulados y Retractilados POLO SL realizando las tareas de manipuladora para la actividad de etiquetado y retractilado de productos de higiene personal.

CUARTO.- La actora solicito pensión de incapacidad el día 6 de noviembre del 2002 determinando el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18 de noviembre del 2002 el siguiente Cuadro Clínico Residual : " Lumbociatalgia izda, con imágenes de anteorlistesis y esondilolisis L5 y pseudoprotusión del disco L5-S1" dictando resolución el INSS denegando la incapaciad solicitada, que se mantuvo en la resolución resolviendo la Reclamación previa (folios 117, 70 y 49 de los autos, respectivamente).

QUINTO.- Contra la misma se dedujo demanda judicial cuya sentencia estimatoria fue revocada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en 29 de enero del 2004 (folio 186).

SEXTO.- La actora tiene cotizados 6.551 días de los cuales 1064 corresponde a fichero histórico ; 5417 son al RETA y 39 al Régimen General y 31 al Régimen especial de empleadas de hogar. (Folios 656 y 57).

SÉPTIMO.- En la empresa Manipulados y retractilados trabajó 23 días constando el alta en 24 de febrero del 2000 y la baja en 17 de marzo del 2000.

En fecha 5 de junio del 2023 es demandante de empleo.

OCTAVO.- Inició expediente de incapacidad en 25 de noviembre del 2004. En el informe médico de síntesis de fecha 1 de diciembre del 2004 consta en la Afectación actual que la actora "Refiere lumbociática izquierda que aumenta con cambios de tiempo y esfuerzo físico. Rigidez lumbar de predominio matutino. Calambres en MII ", concluyendo que esta "Limitada para trabajos que requieren sobrecarga funcional de columna lumbar".

NOVENO.- La Comunidad de Madrid le tiene reconocida una minusvalía del 33% por resolución de 26 de octubre del 2004.

DÉCIMO.- El 27 de diciembre del 2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el siguiente Cuadro Clínicfo residual "Espondilolistesis L5- S1 intervenida 17 de noviembre del 2003, Artrodesis vertebral insitrumentada L5-S1".

ONCE.- Se dictó resolución en fecha 13 de enero del 2004 denegándole la incapacidad permanente por la causa de no hallarse ene alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación.

DOCE.- Interpuso reclamación Previa que fue desestimada en 12 de abril del 2005.

TRECE.- La base reguladora es 176,18 euros (noviembre de 1996 a octubre de 2004) y la fecha de efectos 27 de diciembre del 2004.

CATORCE.- Se practicó prueba pericial por la clínica médico-forense cuyo informe está unido a autos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestima la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha uno de marzo de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día trece de julio del dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Cinco son los motivos que constituyen el recurso de la actora, basándose el primero en el apartado a) del art 191 de la LPL , el segundo y tercero en el apartado b) de dicha norma y precepto y los dos restantes en el apartado c).

El inicial insta con dicho apoyo procesal la anulación de la sentencia recurrida porque entiende que se infringen el art 238.3 de la LEC y el 97.2 de la LPL cuando se dice en el segundo fundamento de derecho de la misma que ha quedado sin acreditar el extremo relativo a las tareas propias de la profesión habitual de manipuladora-envasadora cuando en el hecho probado tercero se da por acreditado que efectúa las tareas de manipuladora "para la actividad de etiquetado y retractilado de productos de higiene personal", añadiendo en su argumentación la recurrente que la cuestión referida no fue objeto de debate por tratarse de un hecho notorio y aceptado por las partes, por lo que concluye que deben reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia para que se dicte otra en la que sobre la base de tener por acreditada la profesión habitual desarrollada por la actora, "se resuelva sobre los grados de incapacidad principal y subsidiario solicitados en nuestro escrito de demanda".

Tal resolución se ha producido, en realidad, aunque quizás en términos que hayan podido inducir a error al respecto, porque lo que el hecho tercero del relato de la sentencia refiere es que la actora ha realizado las tareas de manipuladora consistentes en etiquetado y retractilado de productos de higiene personal y lo que el segundo fundamento de derecho de la propia resolución argumenta, es que, sobre haberse ejercido esa profesión durante poco tiempo(23 días, según el incombatido hecho séptimo de la propias sentencia) no se ha demostrado suficientemente que esas tareas supongan la realización de ejercicios y movimientos físicos de la clase que corresponde a las limitaciones que la actora presenta, es decir, las de trabajos que requieren sobrecarga funcional de la columna lumbar, con lo cual dicha parte puede estar, o no, de acuerdo, pero, evidentemente, ello no comporta la anulación de la sentencia, sino, si acaso, su impugnación por medio de otra clase de motivos, por lo que éste no puede prosperar.

SEGUNDO.-El segundo postula la revisión del hecho tercero de los declarados probados en la resolución de instancia para que se añada al mismo que la actividad relatada en él es en cadena y la efectuaba en situación de bipedestación prolongada y trasladando pesos, citando al efecto los documentos obrantes a los folios 28, 44, 73, 81 y 112 de los autos, consistiendo el primero (28) en la solicitud de incapacidad permanente donde la actora declara las tareas que realizaba en su puesto de trabajo, lo cual, no constituye prueba alguna al respecto; el segundo(44) forma parte de un dictamen pericial elaborado el 4-6-03 que no consta adverado en juicio y que es anterior a la intervención quirúrgica a que alude el hecho décimo de la sentencia recurrida, siendo, en cualquier caso dicha prueba de libre ponderación por el/la Juzgador/a de instancia conforme al art 348 de la LEC por lo que si sus conclusiones no han sido acogidas, aceptándose las del informe médico de síntesis, no por ello ha de prosperar la reforma propuesta; el tercero (73) es otra solicitud de incapacidad, por lo que le es aplicable lo argumentado respecto al inicial; el cuarto (81) consiste en unos datos complementarios a la solicitud de pensión declarados por la propia recurrente donde ésta no dice más que es manipuladora y que sus tareas eran la del trabajo de manipuladora en cadena envasando compresas higiénicas, de modo que ha de correr la misma suerte que el anterior y que el primero, siendo de precisar, por otra parte, que la categoría y las tareas referidas, como se apunta ya en el fundamento precedente, no es lo que la sentencia entiende indemostrado sino que supongan una sobrecarga funcional de columna lumbar; en cuanto al último de los documentos en cuestión (112), forma parte de un anterior informe médico de síntesis emitido el 12-11-02 y que dio origen a una primera negativa de reconocimiento prestacional, y, por otro lado, en él nada se dice de cómo desarrollaba la actora su trabajo y en qué clase de actividad o qué funciones físicas le exigía que pudieran estar contraindicadas, habiendo, en fin, sido sustituído por el vigente informe médico de 1-12-04 (folio 32) que se menciona en el hecho octavo de la sentencia de instancia.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-El tercero pretende que el hecho octavo de la sentencia combatida, que se refiere al informe médico se síntesis, concluye que la actora "está limitada para trabajos que requieren sobrecarga funcional de la columna lumbar, tales como bipedestaciones prolongadas, deambulaciones prolongadas y cargar o transportar grandes pesos", señalando en tal sentido los folios 43 a 45 (dictamen pericial antes referido) y 225 a 228 (informe del médico forense), sin que pueda tampoco acogerse el motivo porque como se acaba de anticipar, el hecho en cuestión se refiere exclusivamente al informe médico de síntesis y a lo que dice y no a ninguna otra prueba, siendo libre el Juzgador/a de acoger para su convicción éste u otro informe pericial en la materia, sin que ello, según también se dijo precedentemente, constituya, por sí solo, motivo de recurso, a lo que ha de añadirse que en el segundo fundamento de derecho de la sentencia se hace referencia al informe pericial de 4-11-05 con transcripción de la misma valoración que se pretende ahora introducir, por lo que ello sería innecesario, siendo de significar, por otra parte, que en realidad, no es eso lo que se discute sino si dichas actividades o situaciones son las propias o ineludibles de ese puesto de trabajo, que es lo que la sentencia considera que no se ha demostrado.

CUARTO.- El cuarto motivo entiende infringidos los arts 134, 137.1.c), 138.1 y Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS y el art 8.1 y 2 de la Ley 24/997, de 15 de julio , todos ellos en relación con los arts 218.3 y 4 y 319 de la LEC y la Disposición Adicional Primera de la LPL, sosteniendo que la patología de la actora es en la actualidad y tras su intervención quirúrgica, de carácter crónico e irreversible, precisando que la anterior sentencia de la Sala (Sección 3ª) había negado la incapacidad permanente precisamente porque entendía que era posible la corrección quirúrgica, lo cual no es del todo cierto, porque en dicha sentencia se decía antes que "no puede afirmarse que dicho cuadro clínico pueda impedir a la actora realizar las principales funciones de su actividad de empleada de (la empresa donde estuvo los 23 días mencionados) con la categoría profesional de manipuladora para la actividad de etiquetado y retractilado de productos de higiene personal", a lo que sólo después se añadía que era susceptible de corrección quirúrgica, y aunque esto último se subrayase, no deja de constituir un abundamiento sobre lo que de antemano se argumentaba de que el cuadro clínico en cuestión no impedía a la trabajadora realizar las principales funciones de su actividad.

En cualquier caso, lo que parece claro es que las lesiones de la actora distan mucho de posibilitar el reconocimiento de una invalidez absoluta, dada la concepción legal y jurisprudencial de la misma -sobre las que no es necesario insistir- no resistiendo ni siquiera un primer examen esa pretensión, que supondría la afirmación de que la demandante no es capaz de actividad alguna por sedentaria, liviana o residual que fuese, lo que, entre otras cosas, se hallaría en contradicción con su inscripción como demandante de empleo desde 5-6-02, más de dos años después de su marcha de la empresa empleadora en marzo de 2000, como se recoge en el incombatido hecho séptimo de la sentencia recurrida, a menos que lo que con ello se haya pretendido es cumplir formalmente un requisito para tratar de ser considerada en situación asimilada al alta y poder así acceder teóricamente a esta clase de prestación derivada de enfermedad común.

QUINTO.-El quinto motivo, que se formula con carácter subsidiario instando se reconozca una incapacidad permanente total, mencionando los mismos preceptos que el anterior con la diferencia de que se refiere al apartado b) del art 137.1 de la LGSS , debiendo corre la misma suerte negativa que los precedentes porque no hay una base probatoria suficiente para entender que la actora no pudiese realizar su trabajo sentada, ni, menos aún, que tuviese que efectuar deambulaciones prolongadas o transportar grandes pesos, de manera que aunque se considere como profesión habitual la última desempeñada, adecuando a las circunstancias de este caso la tesis general de la s. del TS 9-2-00 (aunque no quepa olvidar que cuando se solicitó la incapacidad por primera vez fue el 6-11-02: folio 73 de los autos, cuando la actora ya había dejado tal actividad más de dos años y medio antes, según el repetido hecho séptimo de la sentencia recurrida), es lo cierto que no se han proporcionado pruebas fehacientes como -dicho sea a mero título de ejemplo- un informe empresarial acerca de los concretos cometidos de la demandante que exigiesen actividades contraindicadas con las limitaciones que le han sido apreciadas, que es lo que, en definitiva, viene a señalar la sentencia, por lo que la conclusión que se impone es la referida, que conlleva la completa desestimación del recurso, sin necesidad de entrar ya en otras consideraciones.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª María , contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre del dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número VEINTIUNO de Madrid , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD, y, en consecuencia, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS el fallo de la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000012322006 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.