Sentencia SOCIAL Nº 376/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 799/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0030421

Procedimiento Recurso de Suplicación 799/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 708/2015

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 376/2017-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a dos de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 799/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, contra la sentencia de fecha 20/05/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 708/2015, seguidos a instancia de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP NÚMERO 61 y D./Dña. Jenaro , en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. El codemandado Jenaro ha venido prestando servicios como trabajador para la empresa demandante UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., con la categoría profesional de montador de operación local y antigüedad que data del 15 de febrero de 2008.

SEGUNDO. El 2 de enero de 2013, el trabajador demandado Jenaro sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba las funciones propias de su cometido en el centro de trabajo de la demandante ubicado en la Calle Fuenterrabía nº 4 de Madrid.

TERCERO. La Inspectora de Trabajo competente visitó el centro de trabajo el 28 de febrero de 2013 y, cumplidos los trámites preceptivos, levantó el acta de inspección cuyo contenido, en lo sustancial, es el que sigue:

'El accidente tuvo lugar sobre las 9 horas del día 2 de enero de 2013, cuando los trabajadores Jenaro (Montador de operaciones locales) y Santiago (operario) acuden a comprobar cuál había sido el fallo que había dejado sin suministro eléctrico a los clientes de la zona, tras comunicarles la incidencia por teléfono.

El cometido del trabajador accidentado era localizar la causa de la avería y el cometido del operario era reparar la misma.

Los trabajadores acceden a la caseta en la que se encuentra el centro de transformación equipados con focos portátiles, ya que no había suministro eléctrico.

En primer lugar el trabajador accidentado comprueba si hay tensión en el cuadro de baja tensión, confirma que no hay tensión en el embarrado, abre el interruptor de baja tensión (para evitar posible tensión de retorno) y verifica que no hay tensión en los puentes. Acto seguido, se dirige a las celdas de protección del transformador II de ALTA TENSIÓN para comprobar si el fallo ha ocurrido aguas arriba.

La celda de ALTA TENSIÓN tiene una puerta conectada a potencial 0.

La puerta dispone de dos partes independientes por lo que se puede abrir solo una de ellas, en función del trabajo a realizar.

El trabajador abre la puerta superior del elemento de protección y se dispone a visualizar el estado del mismo, haciendo uso del foco portátil. En ese momento se produce el contacto eléctrico, bien porque tocó con la mano o por que se produjo un arco eléctrico.

El trabajador saltó para atrás por la descarga.

Como resultado del contacto, el trabajador sufrió quemaduras de segundo grado en ambas manos (entrada y salida de corriente): zona interna de la muñeca derecha y a ambos lados del nudillo de la mano izquierda.

Por la localización de las heridas, se cree que el trabajador apoyó la mano derecha en la puerta inferior de la celda de protección y en la mano izquierda portaba el foco portátil.

[...]

Durante la visita al centro de transformación se comprueba que no se encuentra delimitada la zona de seguridad ya sea mediante barreras físicas o, en su defecto, señalización en el suelo, estableciéndose la distancia de seguridad de 57 cm.

[...]

Causa del accidente.

La empresa no ha acreditado haber efectuado el procedimiento de trabajo de localización de averías en los centros de transformación de alta a baja tensión, a través del cual se hubieran puesto de manifiesto la situación, condición y la ubicación: de los locales, de los equipos y de las instalaciones, la ausencia de distancias de seguridad, al invadir [...] la zona de seguridad, a causa de no disponer de: barreras físicas o de señalización, también se hubiera detectado no solo la utilización del inadecuado foco de luz, al no estar diseñado para trabajos en tensión, sino también se hubiera detectado que durante las verificaciones no se utilizan accesorios aislantes para recubrir las partes activas en tensión, en consecuencia, al no existir la evaluación mencionada no se había detectado que las fases del método eran inadecuadas, al generar riesgos, en resumen, la empresa carecía de método de trabajo para proteger a los trabajadores frente a riesgo de contacto eléctrico, arco eléctrico, explosiones o proyección de material.

Se aprecia causa efecto entre la lesión sufrida y la carencia de la evaluación del procedimiento de trabajo mencionado en el cuerpo de la propuesta de sanción. Se propone un recargo del 30 %.'

CUARTO. A raíz del acta de infracción, se inició el preceptivo expediente administrativo de accidentes de trabajo a cargo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid. Este expediente fue remitido a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que a su vez incoó un expediente de responsabilidad empresarial. Este procedimiento concluyó con la resolución de 3 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es la que sigue:

'1º DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D. Jenaro en fecha 02/01/2013.

2º DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30 % con cargo a la empresa responsable UNIÓN FENOISA DISTRIBUCIÓN S.A...'

QUINTO. La codemandada FREMAP es la mutua responsable de la cobertura de las contingencias profesionales en la empresa demandante UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A.

SEXTO. El 23 de marzo de 2015 la empresa demandante presentó reclamación previa contra la resolución de 3 de febrero de 2015, que no ha sido acogida en vía administrativa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda promovida por UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y D. Jenaro , confirmando íntegramente la resolución recurrida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte actora articulando diversos motivos de recurso. En el primero -por el apartado a) del art. 193 de la LRJS - se solicita la nulidad de la sentencia por supuesta 'insuficiencia de hechos probados' entendiendo infringidos los arts 24 de la CE , 107.2 y 97 de la LRJS , 218.2 de la LEC y 238.3 y 240.1 de la LOPJ . El motivo es improgresable. La sentencia tiene una base fáctica suficiente para justificar su pronunciamiento de la quaestio iuris en la fundamentación, en la que se indica:'PRIMERO. Valoración de la prueba.

Los hechos expresados en las líneas anteriores se consideran probados a partir de la valoración de las pruebas practicadas en juicio e incorporadas a los autos, según se razona a continuación.

Todos y cada uno de los hechos probados que se acaban de exponer, son pacíficos. La demandante y las partes demandadas coinciden en que los hechos han sucedido como acaba de narrarse en los párrafos precedentes. En consecuencia, deben reputarse ciertos, habida cuenta de lo establecido en el art. 87.1 LRJS y en el art. 281.3 LEC , no es necesario. No obstante, cada uno de ellos está sustentado por la prueba documental aportada por la demandante y ambas partes demandadas en el acto del juicio y en el expediente administrativo que obra en autos y en el acta presencial de la Inspección de Trabajo.

CUARTO. Solución de la controversia.

El acta de la Inspección de Trabajo emitida el 21 de febrero de 2013, que obra en autos como parte de la prueba documental admitida, nos relata cómo se produjo el accidente y cuáles fueron las causas del mismo:

- En la celda de alta tensión donde se produjo el accidente, no había barreras físicas ni señalización en el suelo para indicar la distancia de seguridad que debía guardarse para evitar el contacto eléctrico.

- El trabajador no iba equipado con vestimenta o herramientas de trabajo aislantes que impidieran el paso de la corriente eléctrica. .

Debemos tener por cierto que estas fueron las causas y circunstancias concurrentes del accidente que sufrió el trabajador, en aplicación de la presunción de certeza que corresponde a las actas de infracción ( art. 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Esta presunción no ha sido desvirtuada, ya que la prueba documental y testifical en la que se ampara UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. es insuficiente.

Por un lado, el testigo propuesto por la demandante, el Responsable de Seguridad de la empresa, en ningún momento dijo, al declarar en juicio, que sí existieran las barreras físicas o las señales en el suelo para indicar la distancia de seguridad. Únicamente explicó, del mismo modo en que lo hizo la defensa de la empresa, que la práctica de UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. es marcar la distancia de seguridad con la medida de la puerta, que supera los 57 cm de distancia reglamentaria. Esta medida es a todas luces insuficiente, porque no es clara, no advierte a quien supera la distancia de que lo está haciendo y porque, en definitiva, tampoco se ha explicado en qué modo y hacia dónde se abre la puerta, de modo que no podemos dar por acreditada su eficacia como medida, aviso y/o aseguramiento de la distancia seguridad.

Por otra parte, el testigo tampoco ha negado que el trabajador careciera de la equipación aislante. Tan solo ha explicado, igual que la defensa de la demandante, que no era necesario el material aislante, porque el Sr. Jenaro no debía reparar la avería, sino solo localizarla. Debemos rechazar este argumento de defensa, porque, como indica el acta de la Inspectora de Trabajo y como la propia empresa admite, hay una alta posibilidad de que el accidente no se produjera por contacto directo, sino por arco eléctrico, de manera que el riesgo existía también para quien, como el actor, debiera acercarse a la zona solo para inspeccionar.

La documental aportada, es cierto, acredita la existencia de procedimientos generales de evaluación del riesgo y de formación de los trabajadores de la empresa, mas en ningún modo acredita la formación concreta del Sr. Jenaro y, aunque lo hiciera, no sería suficiente para contrarrestar las dos infracciones contenidas en el acta, que, según acabamos de explicar, deben darse por ciertas a falta de prueba en contrario.

Así pues, de acuerdo con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , la señalización de la distancia de seguridad y la provisión de equipos aislantes son cometido que corresponde a las empresas, de suerte que las consecuencias que se deriven de su incumplimiento debe ser imputado a ellas.

Además, ninguna prueba se ha practicado para acreditar que en el accidente hubo imprudencia temeraria del trabajador ( art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), ya que el testigo, ausente en el momento del siniestro, no puede dar razones de cómo se condujo el Sr. Jenaro .

Una vez sentada la responsabilidad de la empresa demandante, el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social ordena aplicar un recargo de entre el 30 y el 50% de la prestación de incapacidad temporal reconocida al accidentado. En este caso, se ha fijado un recargo del 30 %. Debemos mantener este porcentaje, por tratarse del mínimo aplicable.

Por las razones expuestas, la demanda debe ser desestimada y la resolución recurrida ha de ser confirmada en su totalidad.

Además la nulidad de la sentencia es una solución excepcional que presupone la inexistencia de alternativas procesales y aquí es claro que el recurrente tiene el cauce del apartado b) del art. 193 de la LRJS para incorporar los eventuales datos fácticos que considera preteridos o necesarios para modificar el pronunciamiento judicial, pero ello no significa que tal pronunciamiento no éste motivado, que lo está perfectamente, como se desprende de la transcripción parcial de la fundamentación que hemos efectuado.

SEGUNDO:Ya por el apartado b) del art. 193 precitado, se solicita la adición de dos nuevos hechos probados que se enumeran como 7º y 8º. La adición parte de la aceptación del relato histórico de la sentencia que deriva no solo de la estricta delcaración de hechos probados sino además de los datos de hecho que contenga la fundamentación que no pierde su naturaleza en función de su ubicación formal.

En el presente caso, la adición primera hace referencia a la naracción del siniestro y, con ello, lo que resultaría de admitirse sería la narracción parcialmente contradictoria con la que ya consta, contradicción hipotética además pues en la redacción propuesta se utilizan elementos dubidativos como 'al parecer' impropios de un hecho probado.

La adición segunda -referente a que el trabajador esta cualificado y había reibido formación sobre riesgos laborales- es como se verá irrelevante, pues no se reprocha a la empresa ningún defecto de formación del trabajador.

TERCERO:Ya por el apartado c) del precitado art. 193 se denuncia la infracción del art. 19 de la LPRL en relación con el 13 del RD 614/2001 y 123 del TRLGSS, por entender, injustificado el recargo impuesto, en definitiva, porque el siniestro tendría como causa la imprudencia del trabajador. El motivo se rechaza en cuanto la imprudencia del trabajador sería, en este caso y a lo sumo, profesional -fruto de la confianza en la propia habilidad consecuente a la experiencia laboral- y por lo tanto, sería una causa desgravadora -y no exoneradora- de la responsabilidad empresarial.

Al efecto la jurisprudencia es constante. Dice la STS de 22/07/10 [RJ 2010/7281]:

'La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, siendo de resaltar que incluso la propia LPRL, dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo s' origine a causa de dichas infracciones'.»

Y la STS de 12/07/07 [RJ 2007/8226], dice:

«3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [RJ 1985 , 1356] , 21 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4096] , 30 de junio de 2003 [RJ 2003, 76941 y 16 de enero de 2006 RJ 2006, 816] ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

4.- Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta.»

En este caso la infracción de medidas de seguridad aparecen indicadas en la sentencia -falta de procedimiento adecuado de localización de averias, deficiencia de barreras físicas o de señalización, ect- y la conducta imprudente del trabajador sería a lo sumo un elemento de desgravación que ya se ha tenido en cuenta, pues el recargo se ha impuesto en su importe mínimo -30%-.

Se rechaza el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, contra la sentencia de fecha 20/05/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 708/2015, seguidos a instancia de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP NÚMERO 61 y D./Dña. Jenaro , en reclamación por Recargo prestaciones por accidente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0799-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0799-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.