Sentencia SOCIAL Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 158/2018
Recurso de Suplicación 000158/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000376/2019
En el Recurso de Suplicación 000158/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000945/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia de Cesar asistido por el letrado Victor Manuel Esteve
De Libano, contra INSS-TGSS, UNION DE MUTUAS MATEPSS NUM 267 asistida por la letrada Margarita
Vazquez Bermudez y AMALIA HOSTELERO SL, y en los que es recurrente Cesar , ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Cesar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, UNIÓN DE MUTUA Nº 267 y la empresa AMALIA HOSTELERO S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, nacido el día NUM000 /1988, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de camarero, (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El demandante, cuando prestaba servicios en la empresa AMALIA HOSTELERO S.L. sufrió un accidente en el trabajo en fecha 8 de abril de 2015 que se describe como 'al estar secando una copa se le rompió y se cortó', habiendo sido calificadas las lesiones como leves e inicia un periodo de IT del que es asistido por la Mutua demandada, quien tiene asumida esta cobertura (informe de la Inspección de Trabajo y hechos no controvertidos).

TERCERO.- Valorado por LPNI, se emite dictamen propuesta en el que consta como cuadro clínico: 'secuelas de AT sufrido el 8/4/2015: herida inciso contusa en muñeza izquierda con sección completa del n. mediano e incompleta de FDS - Axonotmesis parcial y neuropraxiap parcial sensitiva del n. merdiano leve-moderada + axonotmesis parcial leve - secieñas previas en mano/muñeca derecha.' Y como LIMITACIONES: 'postraumáticas y postquirúrgicas de mano-muñeca izquierdas, balance articular conservado, hipoestesia en cara palmar de 2º a 3º dedos y pulpejo del 1º - cicatriz quirúrgica en antebrazo - secuelas previas en mano derecha que comprometen manipulación y cargas exigentes'. Se reconoce baremo 110 por cicatrices y se la abona 2.130 euros. (folio 65). El informe de valoración médica (folio 66) especifica que la hipoestesia secuelar en cara palmar de 1º, 2º y 3º dedo no le permite discriminar sensación térmica y la dinamometría confirma que la izquierda es la mano dominante 'en fuerza' (el actor es diestro) por las secuelas previas en la derecha. Las deficiencias inherentes a esa situación más la pérdida de discriminación sensitiva pueden complicar su actividad. Las lesiones le posibilitan realizar su trabajo pero dificultan algunas actividades como cargar pesos notables de forma reiterada y sin descanso, así como aquellas que se refieran a una precisa discriminación de frío/calor con la cara palmar de los dedos primero a tercero (pericial). No constan situaciones de baja laboral posteriores.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.282,50 euros mensuales y la de incapacidad permanente total a 1.281,31 euros mensuales la de incapacidad permanente parcial 2.465,56 euros, y la fecha de efectos económicos: 6/04/2015 (hechos no controvertidos).

QUINTO.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Cesar con la oposición de UNION DE MUTUAS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de UNIÓN DE MUTUAS, se estructura en dos motivos. Los primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a los fines respectivos siguientes: A) Se añada un nuevo ordinal (el tercero, corriendo los demás otro) que diga: '

TERCERO: Que el actor sufre antiguas secuelas en mano/muñeca derecha (sección tendinosa y nerviosa): sección completa n. mediano y de tendón flexor superficial de 2º, 3º y 4º dedos + Fx Osteocondral hueso ganchoso, refiriendo el actor que desde entonces muchas tareas las debe realizar con la mano izquierda (escribir, manipulaciones complicadas, ...) Que estas secuelas en mano derecha comprometen manipulación y cargas exigentes'. B) Se añada un nuevo párrafo al actual hecho probado tercero que diga: 'Las secuelas derivadas del accidente de trabajo afectan a la sensibilidad del actor, estando expuesto a quemaduras en la manipulación de objetos, y dicha alteración de la sensibilidad le impide realizar las funciones propias de camarero'.

2. Las revisiones propuestas merecen prosperar en parte (salvo la primera en lo atinente a lo que son meras manifestaciones del trabajador, y la segunda cuando indica que la alteración de la sensibilidad le impide realizar las funciones propias de camarero, que predetermina el fallo), pues así se deduce directamente de la documental que refiere, permitiendo la redacción del hecho probado tercero en su texto originario examinar en su integridad el informe de valoración médica (folio 66) que en sus conclusiones señala que 'la hipoestesia secuelar en cara palmar de 1º. 2º y 3º dedos no le permite discriminar sensación térmica (lleva quemadura en índice...), la dinamometría confirma que la izda es la mano dominante 'en fuerza' por las secuelas previas (en mano) la derecha - Presenta ahora las deficiencias inherentes a esa situación + la pérdida de discriminación sensitiva que puede complicar su actividad (microondas, cafeteras...).



SEGUNDO . 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del artículo 193 en relación con el 194, del TR dse la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) de 2015. Argumenta en síntesis que las dolencias y secuelas que afectan al trabajador le hacen acreedor de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

2. Del relato histórico, complementado con los datos introducidos por la presente destacamos: A) El demandante, nacido el día NUM000 /1988, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el régimen general, siendo su profesión habitual la de camarero. B) El demandante, cuando prestaba servicios en la empresa AMALIA HOSTELERO S.L. sufrió un accidente en el trabajo en fecha 8 de abril de 2015 que se describe como 'al estar secando una copa se le rompió y se cortó', habiendo sido calificadas las lesiones como leves e inicia un periodo de IT del que es asistido por la Mutua demandada, quien tiene asumida esta cobertura. C) Valorado por LPNI, se emite dictamen propuesta en el que consta como cuadro clínico: 'secuelas de AT sufrido el 8/4/2015: herida inciso contusa en muñeca izquierda con sección completa del n. mediano e incompleta de FDS - Axonotmesis parcial y neuropraxia parcial sensitiva del n. merdiano leve- moderada + axonotmesis parcial leve - secuelas previas en mano/muñeca derecha.' Y como LIMITACIONES: 'postraumáticas y postquirúrgicas de mano-muñeca izquierdas, balance articular conservado, hipoestesia en cara palmar de 2º a 3º dedos y pulpejo del 1º - cicatriz quirúrgica en antebrazo - secuelas previas en mano derecha que comprometen manipulación y cargas exigentes'. Se reconoce baremo 110 por cicatrices y se la abona 2.130 euros. (folio 65). El informe de valoración médica (folio 66) especifica que la hipoestesia secuelar en cara palmar de 1º, 2º y 3º dedo no le permite discriminar sensación térmica y la dinamometría confirma que la izquierda es la mano dominante 'en fuerza' (el actor es diestro) por las secuelas previas en la derecha.

Las deficiencias inherentes a esa situación más la pérdida de discriminación sensitiva pueden complicar su actividad. Las lesiones le posibilitan realizar su trabajo pero dificultan algunas actividades como cargar pesos notables de forma reiterada y sin descanso, así como aquellas que se refieran a una precisa discriminación de frío/calor con la cara palmar de los dedos primero a tercero (pericial).D) El actor sufre antiguas secuelas en mano/muñeca derecha (sección tendinosa y nerviosa): sección completa n. mediano y de tendón flexor superficial de 2º, 3º y 4º dedos + Fx Osteocondral hueso ganchoso, refiriendo el actor que desde entonces muchas tareas las debe realizar con la mano izquierda (escribir, manipulaciones complicadas, ...)Que estas secuelas en mano derecha comprometen manipulación y cargas exigentes'. E)Las secuelas derivadas del accidente de trabajo afectan a la sensibilidad del actor, estando expuesto a quemaduras en la manipulación de objetos, la hipoestesia secuelar en cara palmar de 1º. 2º y 3º dedos no le permite discriminar sensación térmica (lleva quemadura en índice...), la dinamometría confirma que la izda es la mano dominante 'en fuerza' por las secuelas previas en mano derecha - Presenta ahora las deficiencias inherentes a esa situación + la pérdida de discriminación sensitiva que puede complicar su actividad (microondas, cafeteras...).

3. Con tales antecedentes estimamos que, frente al parecer de la sentencia impugnada, las dolencias y secuelas que presenta el trabajador recurrente, hará más penosa la realización de las tareas propias de su profesión habitual de camarero, que desde luego podrá seguir realizando, pero que atendiendo a las secuelas previas en mano derecha que comprometen manipulación y cargas exigentes y las secuelas derivadas del accidente de trabajo [(la hipoestesia secuelar en cara palmar de 1º. 2º y 3º dedos no le permite discriminar sensación térmica (lleva quemadura en índice...), que complican su actividad en relación por ejemplo con microondas y cafeteras)], por lo que consideramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de acuerdo con lo expresamente instituído en los artículos 193.1 y 194.3 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, este último precepto en la redacción otorgada por la disposición transitoria 26ª de dicho texto legal , que reproduce lo ya indicado en el artículo 137.3 del TR de la LGSS de 1994 , según la redacción operada por su disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal , y que definen esa incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la estimación en su petición subsidiaria del recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia para dar lugar a dicha petición subsidiaria , reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.282,50 euros mensuales (hecho probado 4º), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 (hoy artículo 196.1) de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

Sin costas, dado el signo revocatorio del fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón, el día 10 de octubre de 2016 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS y contra la empresa AMALIA HOSTELERO S.L., y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por causa de accidente laboral, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a UNIÓN DE MUTUAS, como subrogada en las obligaciones de la empresa AMALIA HOSTELERO S.L. a que abone al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.282,50 euros mensuales.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0158 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a siete de febrero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.