Sentencia SOCIAL Nº 376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a NUEVE DE DICIEMBRE de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 376/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. PEDRO JAVIER CASTILLO CRIADO, LETRADO DEL INSS y D. FRANCISCO JAVIER ARGUIÑARIZ PARADA, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE AUTOMOVILES DE TURISMO S, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SEAT MOTOR ESPAÑA SAU, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL: DECLARACIÓN, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Adriana, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada se declare que la contingencia del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad fue la enfermedad profesional, y en consecuencia el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional con una base reguladora de 3.751,20 € con efectos económicos de 1 de marzo de 2017 con sus actualizaciones, condenándose a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración conforme a su respectiva responsabilidad.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, previa desestimación de la excepción de prescripción y estimando las de falta de legitimación pasiva y de falta de acción propuestas y estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Adriana frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Seat SA, Seat Motor España SA, MC Mutual, Volkswagen Navarra SA, Mutua La Fraternidad e Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, declaro que la pensión de viudedad reconocida a la actora deriva de enfermedad profesional y, por tanto condeno al INSS, a TGSS, a Seat SA y a Seat Motor España SA a estar y pasar por esta declaración y al INSS y TGSS a que abonen la correspondiente prestación en la cuantía que corresponde de aplicar un 52% (sin perjuicio de las modificaciones legales) a una base reguladora de 3.197,65 € mensuales, don efectos del 1 de marzo de 2017; y absuelvo a MC Mutual, Volkswagen Navarra SA, Mutua La Fraternidad e Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra de las pretensiones deducidas en su contra. La parte actora desistió de su pretensión respecto de Volkswagen Group Retail Spain SL; D. Romualdo (Tallares Arraiz), ya fallecido, y sus herederos desconocidos o herencia yacente; D. Santiago (Talleres Santiago o Transportes Baste); Activa Mutua 2008; D. Serafin, también fallecido, y sus herederos desconocidos o herencia yacente; Mutua La Montañesa; y Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- 'PRIMERO.- La demandante, Dña Adriana, estaba casada con D. Teofilo, ya fallecido, que había nacido el NUM000 de 1940 y estaba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001. Contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1966 (folios 272 a 274, 375, 438, 439 y 453).-SEGUNDO.- La demandante solicitó pensión de viudedad el 13 de marzo de 2017. Por resolución del INSS de 20 de marzo de 2017 se le concedió la pensión solicitada, con efectos del 1 de marzo, como derivada de contingencias comunes y en la cuantía resultante de aplicar un 52% a una base reguladora de 668,40 €. Frente a esta decisión, formuló reclamación previa el 8 de mayo de 2017, cuestionando la contingencia, siendo desestimada por resolución de 26 de julio de 2017 (folios 8, 10, 433 a 444, 446 a 450 y 454 a 460)-TERCERO.- D. Teofilo, de profesión mecánico de automóviles, fue trabajador de Seat SA desde el 21 de octubre de 1963 al 31 de julio de 1984. Prestó servicios en los talleres de distintos concesionarios que entonces eran propiedad de Seat, en Bilbao, Madrid, Valencia y Valladolid. En Valladolid estuvo destinado desde el año 1969. Con efectos del 1 de agosto de 1984 pasó subrogado a Valladolid Motor SA, que en la actualidad es Seat Motor España SA (y con anterioridad fue Volkswagen Group Retail Spain SLU), realizando las mismas funciones, en el mismo taller concesionario de Seat, en Valladolid. El 15 de octubre de 1984 fue trasladado a lo que entonces era Seat Navarra (o Seat Landaben) y que en la actualidad es Volkswagen Navarra SA. Permaneció de alta en la empresa hasta el 26 de octubre de 1987, en que causó baja por incapacidad permanente. (folios 7, 275, 276, 353, 354, 493, 494 y 551 a 554 y testificales de D. Virgilio y D. Jose Augusto).-CUARTO.- Las mutuas que aseguraban las contingencias profesionales en los periodos indicados eran MC Mutual (de Seat SA y Seat Motor España SA, en los años 1963 a 1984) y La Fraternidad (en lo que fue Seat Landaben, hoy Volkswagen, del 15 de octubre de 1984 a 26 de octubre de 1987) (no controvertido y folios 496, 497, 499 y 500).-QUINTO.- Mientras prestó servicios en los talleres de Seat en Valladolid (desde 1969 a octubre de 1984), realizó, entre otras, funciones de reparación y sustitución de piezas de embrague y frenos. En cuanto a los vehículos con problemas en los frenos, se ocupaba, igual que otros compañeros del taller, de desmontar las zapatas, las cuales, si se encontraban desgastadas, las sustituían o reparaban. Si la sustituía, antes de hacerlo debía lijar (en lijadora) los rebordes del ferodo, para después asentar las nuevas sobre el tambor. Debía limpiar y 'soplar' también el disco antes de la colocación. En los casos en que no procedía cambiar las zapatas, procedía a reutilizar el porta zapata. Para ello retiraba los restos de ferodo con cincel, desprendiéndose partículas, limpiaba los restos de polvo que pudiera existir, pegaba el nuevo ferodo y lo metía en el horno para su secado. Después, repasaba el ferodo en la lijadora para proceder a asentar la pieza en el tambor. Por último, limpiaba y soplaba las piezas y el tambor para eliminar grasas e impurezas. En cuanto a los cambios de embrague, aunque con menor menos frecuencia que respecto de los frenos, también manipulaba ferodo al limpiar el polvo existente derivado de la fricción y procedía a lijado manual, para posterior colocación de la nueva pieza. En estas actividades no se utilizaban guantes, salvo para sacar del horno la pieza con el ferodo. El vestuario era un mono azul, que los trabajadores lavaban en casa. No utilizaban mascarilla. Los trabajadores, incluido el demandante, comían el bocadillo en el taller. No se realizaban mediciones ambientales. (testifical de D. Virgilio).-SEXTO.- En Seat Navarra/Landaben se ocupó (en el corto periodo de tiempo en que prestó servicios, pues enfermó a los pocos meses de llegar a Navarra) de 'revisión final', no teniendo contacto alguno, ni potencial, con elementos del automóvil que contuvieran fibras de amianto al realizar tareas de mera sustitución de piezas (reconocido por la demandante; testifical de D. Jose Augusto y folios 353 y 503 a 508).-SÉPTIMO.- Ni Seat SA ni Seat Motor España SA figuran como empresas con antecedentes de uso industrial de amianto. Tampoco D. Teofilo figuraba en registro alguno como potencialmente expuesto a amianto (folios 9, 376, 377, 462, 463, 501, 540 y 541).- OCTAVO.- D. Teofilo fue intervenido de carcinoma gástrico con posterior quimioterapia y radioterapia en 1986. Hasta 1985 había sido fumador (durante 35 años) de unos 15 cigarrillos diarios. En 2013 se le diagnosticó carcinoma basocelular frontal (de piel). Y en diciembre de 2016, tras presentar importante clínica desde unos meses antes, fue diagnosticado de carcinoma escamoso pulmonar con metástasis pleural, en estadio IV (TxNxM1a). Falleció el 21 de febrero de 2017 por insuficiencia respiratoria en contexto de carcinoma pulmonar en progresión. (informes médicos que obran en folios 355 a 374 y 464 a 489; certificados e informe de defunción, folios 375, 440 y 451; pericial médica de la Dra Leonor, cuyo informe, debidamente ratificado en el acto del juicio, obra en folios 429 a 432; y testifical-pericial del Dr. Cayetano, de Seat, únicamente en lo referido a las cuestiones médicas de su declaración e informe, que obra en folios 544 a 546).-NOVENO.- Para el supuesto de estimación de la demanda, sería responsable del abono de la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional, el INSS (conformidad).-DÉCIMO.- Obra en autos y se tiene por reproducido, el convenio colectivo de Volkswagen Navarra SA para los años 2013 a 2017 (hay copia en autos, folios 378 a 427).-UNDÉCIMO.- Obra en autos y se tiene por reproducido cálculo de salarios del demandante, como si fuera empleado de Seat, conforme a nivel 10 D (el equivalente al que ostentaba cuando causó baja en entonces Seat Landaben), que se tiene por reproducido, y que arroja un anual de 38.371,79 €, incluido fijo, pagas extras y ponderación de variables (folios 491, 492 y 535).- DUODÉCIMO.- En los años 1963 a 1984 los elementos de fricción de los frenos y embrague de los vehículos (zapatas de frenos de tambor, pastillas de frenos de disco y discos de embrague), contenían fibras de amianto (es hecho notorio y se tiene por confesa a Seat SA ex art. 94,2 LRJS).'

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por las demandadas, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Sociedad Española de Automóviles de Turismo SA y Seat Motor España SAU, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de prescripción y estimación de la de falta de legitimación pasiva y falta de acción propuestas, estimó parcialmente la demanda promovida por Doña Adriana, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Seat SA, Seat Motor España SA, MC Mutual, Volkswagen Navarra SA, Mutua la Fraternidad e Instituto de Salus Pública y Laboral de Navarra, declarando que la pensión de viudedad reconocida a la actora deriva de enfermedad profesional, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Seat SA y Seat Motor España SA a estar y pasar por esa declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a que abonen la correspondiente prestación en la cuantía que resulte de aplicar un 52% a la BR de 3.197,65 euros mensuales, con efectos de 1 de marzo de 2017, absolviendo al resto de codemandadas.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Seat Motor España SA y Seat SA.

Como los tres motivos tienen muchos aspectos coincidentes los analizaremos, en la medida de lo posible, de forma conjunta, primero resolviendo las cuestiones fácticas y tras ello las jurídicas.

SEGUNDO.-Las tres partes recurrentes solicitan la revisión del hecho probado quinto.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social piden que en el mismo se refleje que "mientras el causante prestó servicios en los talleres de Seat en Valladolid (desde 1969 a octubre de 1984), realizó entre otras, funciones de sustitución de piezas de embrague y frenos. En un turismo el cambio de disco de embrague no suele realizarse más de una vez durante su vida útil, si es que llega a ser necesario, y las pastillas suelen cambiarse con frecuencia mayor (2-5 veces durante la vida útil). En la mayoría de talleres de Seat, la sustitución de estas piezas se efectuaba de forma frecuenta aunque no diaria, y la dedicación a esta tarea representaba una pequeña fracción de la actividad normal del taller. En el caso de las zapatas de los turismos, se sustituía la zapata por una nueva. Nunca se reparaba. Por otro lado, el procedimiento habitual en los talleres fue siempre la sustitución de piezas gastadas por otras nuevas y no la reparación de piezas defectuosas. No se reparaban pastillas de freno, zapatas, etc, sino que se sustituían por otras nuevas, haciendo entrega al cliente de las piezas sustituidas que nunca se mecanizaban."

En el recurso de Seat Motor España también se pide la revisión del hecho probado quinto, en el sentido que consta en el folio 3 de su recurso, y la adición de un nuevo hecho, que ocuparía el ordinal quinto bis, donde se declare probado que:

' Conforme a la pericial practicada del Dr. Cayetano, Gerente del Servicio Médico de SEAT, S.A., Especialista en Medicina del Trabajo y Oficial Industrial Mecánico Ajustador-Matricero desde 1971 a 1982 en SEAT:

-Entre una de las actividades está la sustitución de pastillas de freno, zapatas freno y discos embrague.

-El procedimiento habitual en los talleres mecánicos es la sustitución de las piezas gastadas por otras nuevas. LA NORMA SEAT en los talleres de la concesión es NO REPARAR la pieza defectuosa, SE SUSTITUYE POR RECAMBIO ORIGINAL haciendo entrega al cliente de las piezas sustituidas, que nunca se mecanizan.

-En un turismo el cambio de disco del embrague no suele realizarse más de una vez durante su vida útil, si es que llega a ser necesario, las pastillas suelen cambiarse con frecuencia mayor (2 a 5 veces durante la vida útil). En la mayoría de talleres, la sustitución de estas piezas se efectuaba de forma frecuente aunque no diaria, y la dedicación a esta tarea representaba una pequeña fracción de la actividad normal del taller.

-La exposición PERSONAL a fibras durante las operaciones estudiadas tiene lugar, predominantemente, a concentración NULA o DESPRECIABLE.

-En Talleres de mantenimiento de vehículos (talleres mecánicos), los niveles de exposición registrados no llegan a alcanzar el valor de referencia establecido para considerar a los trabajadores potencialmente expuestos a crisolito.

-Se trata de un fallecimiento mediado por un proceso oncológico (Carcinoma Gástrico) diagnosticado en 1987 por el que fue tributario de IPA por CC.

-Que 20 años más tarde, en los que no ejerció de mecánico de automóviles, se le diagnostica mediante biopsia pleural de metástasis pleurales sugestivas de carcinoma escamoso, de origen pulmonar (NO hay evidencia de diagnóstico de certeza). NO consta necropsia.

-Este Cáncer de Pulmón NO es exclusivo de exposición a Asbesto (por ejemplo, radioterapia, quimioterapia, tabaco y exposición a otros riesgos...).

-En los puestos de trabajo en talleres de concesionarios de SEAT NO consta manipulación de fibras de amianto.

-De los trabajadores que sí estuvieron expuestos en SEAT (antigua planta de componentes en Martorell) y que siguieron controles anuales, tampoco existe ningún caso de enfermedad relacionada con Amianto.

-Por todo ello desde el Servicio de Prevención-Medicina Laboral, concluimos que no se encuentra la relación causa-efecto con su puesto de trabajo en talleres de concesión SEAT'.

Finalmente Seat SA solicita la modificación del mismo hecho quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'QUINTO.- Prestó servicios en los talleres de SEAT en Valladolid (desde 1969 a octubre de 1984), realizó con carácter ocasional, entre otras, funciones de sustitución de piezas de embrague y, durante 5 años , entre otras funciones, con carácter ocasional sustitución de piezas de frenos. Estas tareas representaban una pequeña fracción de la actividad normal del taller

En cuanto a los vehículos con problemas de frenos, se ocupaba, igual que otros compañeros de taller, de la sustitución de las piezas gastadas por otras piezas nuevas. No se reparaban las pastillas de freno, zapatas sino que se sustituían por recambios originales, no mecanizándose éstas.

En cuanto a los cambios de embrague, con menor frecuencia incluso que respecto a los frenos, se sustituía por su recambio original.'

Comenzaremos por rechazar la revisión del ordinal quinto propuesta por Seat Motor España SA al estar sustentada exclusivamente en la prueba testifical que, como se desprende del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, carece de eficacia revisoria.

Tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como Seat SA y Seat Motor España, esta última con la adición del hecho probado quinto bis, intentan incorporar a la narración histórica las conclusiones del informe pericial emitido por el Dr. Cayetano, Gerente del Servicio Médico de Seat SA, especialista en Medicina del Trabajo, obrante a los folios 544 y siguientes, informe que ya fue valorado convenientemente por el Magistrado de instancia (1º FJ) rechazando expresamente sus conclusiones al considerar que no coincidió con el causante entre los años 1969 y 1984 y no tener, por tanto, conocimiento directo de las tareas que realmente realizaba cuando prestaba servicios en los talleres de Seat en Valladolid reparando y sustituyendo piezas de embragues y frenos. Frente a ello el Juzgador dio mayor credibilidad a la declaración testifical del Sr. Virgilio, quien fue Jefe del taller de Valladolid y, no habiéndose acreditado error valorativo alguno la revisión no puede acogerse.

TERCERO.-Seat Motor España insta la adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía el ordinal cuarto bis, donde se refleje que conforme al informe clínico de 28 de octubre de 2016 del Servicio Navarro de Salud, 'el actor trabajó como mecánico de automóviles, cambiando en ocasiones pastillas de freno que contenían amianto durante 5 años trabajando en Seat Valladolid, En la misma nave donde se cambiaban las pastillas de frenos realizaba otras labores durante 15 años. En Valladolid vivieron a menos de una fábrica que realizaba Uralita durante 15-16 años. Hace 40 años crió pájaros (canarios) en su domicilio. Antecedentes familiares: Abuelo materno: tumor abdominal de origen no filiado'.

En relación con esto el Instituto Nacional de la Seguridad Social también pide la revisión del hecho probado octavo al objeto de añadir al mismo que la biopsia realizada no describió lesiones anatomopatológicas que fueran compatibles con la exposición a asbesto, así como la existencia de una fábrica de Uralita a menos de un kilómetro y a la cría de pájaros.

Sustentan las revisiones en el informe del Dr. Cayetano, en los informes médicos de 25 de julio de 2016 (folios 464 a 466), informes clínicos de alta de 16 y 20 de diciembre de 2016 (folios 467 a 476 y 480 a 485), en los que sólo aparecen dichas referencias dentro de los antecedentes del paciente, sin que exista ningún otro dato que pueda dar relevancia a todas esas circunstancias como para que merezcan su incorporación a los hechos probados.

CUARTO.-En el tercer motivo de los formulados por el Letrado de la Seguridad Social se solicita dar nueva redacción al hecho probado duodécimo, donde el Magistrado de instancia declara probado que entre los años 1963 y 1984 los elementos de fricción de los frenos y embragues de los vehículos contenían fibras de amianto. Con la nueva redacción intenta suprimir esos extremos y, en su lugar, reflejar que en los indicados años, durante la prestación de servicios en Seat, la exposición del fallecido D. Teofilo a fibras de crisolito (amianto blanco) tuvo lugar, predominantemente, a concentración nula o despreciable.

La revisión pretendida también se sustenta en el informe pericial del Dr. Cayetano. Ahora bien, frente a ello el Juzgador estima probada la presencia de fibras de amianto en los frenos y embragues de los vehículos reparados por el causante aplicando la previsión del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, derivado de la falta de aportación por parte de Seat SA de las fichas técnicas de ese tipo de piezas utilizadas entre los años 1963 y 1987 cuando, conforme al Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, las empresas están obligadas a registrar datos de los procesos productivos y conservar los datos durante 40 años. El Juzgado también estima que es notorio que en los referidos años las aludidas piezas contenían en sus forros hilos de amianto.

Pues bien, en relación concretamente con la no aportación por una de las partes del proceso de la documentación requerida por la contraria, la ley procesal prevé expresamente la consecuencia que se puede anudar a la falta de aportación por unas de las partes del proceso de la documentación solicitada por la contraria. Así, se dispone en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'. Por tanto, la falta de aportación por una de las partes de la documentación solicitada por la contraria, puede dar lugar a que el Juez de instancia, valorando libremente esta circunstancia en relación con el resto de las pruebas practicadas, tenga por acreditadas las alegaciones hechas en relación con la prueba acordada, lo que precisamente acontece en nuestro caso.

En definitiva, estamos ante un caso de discrepancia de la parte recurrente con la valoración que el Juzgador a quo ha realizado de la no aportación de la prueba requerida, valoración que le corresponde al juez de instancia y que no ha sido desvirtuada por ninguna de las pruebas a que alude la parte recurrente.

QUINTO.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social también pide la adición de un nuevo hecho probado donde se ponga de relieve que en el resto de operarios que prestaron servicios en el puesto de trabajo del Sr. Teofilo no consta el padecimiento de ninguna de las enfermedades relacionadas con el amianto, ni siquiera las benignas placas pleurales que afectan casi al 50% de los que trabajan con asbesto.

En este mismo sentido nos encontramos con la revisión del hecho séptimo propuesta por Seat SA, también sustentada en el informe del Dr. Cayetano.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento del Juzgador de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando esta la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la adición solicitada no puede acogerse ya que los extremos pretendidos, incorporados al informe médico del Dr. Cayetano, tampoco tienen otro respaldo documental que los sustente. Y lo mismo acontece con las pretendidas revisiones solicitadas por Seat en relación con los hechos probados séptimo bis y octavo ya que, de una parte, el estudio elaborado por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo al que alude el informe del Dr. Cayetano en todo caso se confeccionó en 2002, esto es, muchos años después de que el causante prestase servicios como mecánico en los talleres de Seat en Valladolid y, de otra, porque la redacción propuesta del hecho octavo introduce conclusiones fácticas que no tienen trascendencia en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia.

SEXTO.-Seat SA, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia infracción del artículo 94.2 de la misma ley, exponiendo que no le resultaba de aplicación la OM de 31 de octubre de 1984 al no existir riesgo de de exposición al amianto en los trabajos realizados por el causante y, en todo caso, porque se justificó ante el Juzgado la imposibilidad de presentar la documentación requerida dada la inexistencia de la misma por el tiempo transcurrido.

Como ya hemos razonado al resolver sobre la revisión fáctica del ordinal decimosegundo, la falta de aportación por una de las partes de la documentación solicitada por la contraria, puede dar lugar a que el Juez de instancia, valorando libremente esta circunstancia en relación con el resto de las pruebas practicadas, tenga por acreditadas las alegaciones hechas en relación con la prueba acordada, lo que precisamente acontece en nuestro caso.

El motivo no puede prospera. En primer lugar, porque el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, 'examinar las infracciones de normas sustantivas', lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como puede ser el 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia.

En segundo lugar porque la prueba relativa a los componentes de los elementos de fricción de los frenos y embrague de los vehículos fue solicitada por la parte actora y admitida por el Juzgador mediante Auto de 4 de septiembre de 2018, siendo requerida la parte recurrente para que aportara la fichas técnicas de ese tipo de piezas, no mostrando ningún impedimento para ello, ni siquiera impugnando el citado Auto, hasta el acto del juicio que tuvo lugar 5 meses después.

Porque es criterio jurisprudencial reiterado ( Sentencia de 18 octubre 1988) el que no se ha producido indefensión pues, es facultad del Magistrado de instancia, tener o no por probadas las alegaciones de la contraria en relación con la prueba acordada, y ello en plena coherencia con la letra del segundo párrafo del art. 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en su consecuencia, el actor hizo uso de su derecho al proponer la prueba, la demandada del suyo al no aportarla y el Magistrado aplicó rectamente el art. 94.2 LRJS.

Por último indicar que el Juzgador, además de hacer uso de la facultad prevista en el artículo 94.2 de la L.R.J.S., consideró 'notorio' que los elementos de fricción de los frenos y del embrague de los vehículos, entre los años 1963 y 1984, que es cuando el causante prestó servicios como mecánico de Seat, contenían fibras de amianto, circunstancia que no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes recurrentes vía revisión fáctica.

SÉPTIMO.-Las tres partes recurrentes coinciden al denunciar infracción del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social, infracciones a las que la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social añaden la de los artículos 216.1 b) y 219.1 del mismo Texto Refundido y del artículo 1, anexo I, código 6ª0110 del Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, en el entendimiento de que no consta acreditada la exposición al amianto o su inhalación duradera durante la actividad laboral del Sr. Teofilo como mecánico de automóviles en la empresa Seat; que aun presumiendo dicha exposición por la sola realización de cambios de zapatas y pastillas de frenos y embragues la misma habría sido ocasional y no determinante de la enfermedad. También se expone que la historia clínica del causante acredita la existencia de antecedentes oncológicos y otros factores de riesgo relacionados con la enfermedad que provocó su muerte.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social y en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, cuya contingencia constituye la cuestión litigiosa debatida, se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, siempre que la enfermedad esté relacionada en el cuadro de enfermedades profesionales y esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indican para cada enfermedad profesional. Se diferencia del accidente de trabajo, en el que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación como laboral, porque si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria, concurre la presunción 'iuris et de iure' de que es profesional.

Los elementos integrantes del concepto han sido precisados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de junio de 2008 considerando que 'para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos: a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena. b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen. c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.'

El Real Decreto 1299/2006, como también el derogado Real Decreto 1995/1978, regula la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, incluyendo en el grupo 4, agente C, subagente 01 la asbestosis derivada de 'trabajos expuestos a la inhalación de polvo de amianto (asbesto)'.

En el presente caso, consta que el causante trabajó para Seat como mecánico de automóviles desde el 21 de octubre de 1963 y el 31 de julio de 1984, primero en distintos concesionarios (Bilbao, Madrid, Valencia y Valladolid) y a partir de 1969 exclusivamente en Valladolid.

En agosto de 1984 pasó subrogado a Valladolid Motor, actual Seat Motor España SA, realizando las mismas funciones. Finalmente en octubre de 1984 fue trasladado a lo que entonces era Seat Navarra, hoy Volkswagen Navarra SA donde permaneció hasta que causó baja por incapacidad permanente en el año 1987.

También consta acreditado que durante los años que prestó servicios en Seat Valladolid (1969-1984) se encargaba de reparar y sustituir piezas de embrague y frenos de los vehículos y, lo fundamental, que estas piezas contenían fibras de amianto.

El Sr. Teofilo en diciembre de 2016 fue diagnosticado de carcinoma escamoso pulmonar con metástasis pleural en estadio IV, falleciendo como consecuencia del mismo el 21de febrero de 2018.

Por tanto se ha de partir de que la exposición al amianto se ha evidenciado por la profesión del causante y la actividad de la empresa para la que trabajaba. Se ha de partir de la base de que la relación causa efecto entre el contacto con sustancias y la patología generada no es una cuestión matemática, como no lo es nunca la ciencia médica, debiéndose de valorar la causa más probable, teniendo en cuenta las valoraciones científicas y de prevención existentes. Dentro de estas, se ha de tener en cuenta que desde hace años, se ha eliminado el contacto con el asbesto a causa de la detección de gran cantidad de cánceres de pulmón generados por contacto con este producto. Por tanto, no se exige siquiera el resultado de una autopsia, ni otro medio de prueba para establecer que la causa más probable de la enfermedad fue el contacto con el amianto y al tratarse la enfermedad causante de unas de las especificadas con claridad en el cuadro antes expuesto, queda determinada la relación causa-efecto del trabajo con la enfermedad causante de la muerte y por tanto se ha de admitir la contingencia como profesional.

La parte recurrente considera que en todo caso la exposición al amianto habría sido ocasional y no determinante de la enfermedad, siendo a la empresa a quien correspondía la carga de probar dicha circunstancia exoneradora, lo que no se desprende de los hechos probados.

Los recurrentes también aluden a sus antecedentes oncológicos y a su habito tabáquico, que había abandonado hace más de 30 años, pero sin acreditar que el proceso cancerígeno que le provocó la muerte, tuviera alguna relación con el carcinoma gástrico padecido en 1985 o con el cáncer de piel del 2013, cuando lo que sí que resulta acreditado es la causa del fallecimiento del trabajador fue una insuficiencia respiratoria en contexto de carcinoma pulmonar en progresión.

En consecuencia la actora tiene derecho a que la pensión de viudedad sea calificada como derivada de enfermedad profesional.

Y, en relación a la entidad responsable del pago de la prestación, ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con la doctrina unificada, que la enfermedad la contrajo el causante antes del cese definitivo en el trabajo, es decir, cuando el riesgo no lo cubría la Mutua, sino el INSS, y en la que se parte del criterio de que las dolencias derivadas de enfermedad profesional tuvieron su origen en la época en la que el trabajador causante de la prestación prestó servicios para la empresa. Por ello, es irrelevante que, en relación al hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en el año 2.017, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de la enfermedad profesional existía la cobertura del mismo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura.

OCTAVO.-Procede la condena en costas de Seat SA y Seat Motor España SA, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, que fijamos en 400 euros para cada uno de ellos. ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación formulados por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Seat SA y de Seat Motor España SAU., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 819/17, seguido a instancia de Doña Adriana, contra los recurrentes, Fraternidad Muprespa, Mutual Midat Cyclops, Volkswagen Navarra SA e Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, sobre contingencia determinante de Pensión de Viudedad, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de Seat SA y Seat Motor España SA, incluidos los honorarios de la Letrada de la actora, que fijamos en 400 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 370 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Debiendo la Entidad Gestora, si recurre, acreditar que continúa el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.