Sentencia SOCIAL Nº 376/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3065/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00376/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001425
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003065 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000235 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gabriel
ABOGADO/A: MARIA TERESA MENENDEZ VILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 376/20
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003065/2019, formalizado por la Letrado Dª. MARIA TERESA MENENDEZ
VILLA, en nombre y representación de Gabriel , contra la sentencia número 488/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000235/2019, seguidos a instancia de
Gabriel frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gabriel presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 488/2019, de fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Gabriel , nacido el NUM000 de 1979, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del régimen general y siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción. Está en situación asimilada a la de alta (lo que se reconoce en juicio por la entidad gestora). En la última empresa Costa Borges, Alcino, dedicada a pintura y acristalamiento, trabajó de 24-4-17 a 4-06-17 cesando por fin de obra, inscribiéndose seguidamente como demandante de empleo. Su anterior periodo de ocupación laboral lo fue de 1-7-2014 a 12-9-2014.

Se autopropuso para calificación el 12-11-2018 acreditando como realmente cotizados 5353 días.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 12-12-18 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 25-2-19.

3º) El demandante presenta: Pancreatitis aguda (criterios clínico-radiológicos; no elevación enzimática). Pseudoquiste residual en cuerpo/ cola. Colelitiasis sintomática intervenida el 10-4-2018 en Centro Médico: Colecistectomía laparoscópica. A la exploración en la Unidad Médica el 4-12-18: llamativo adelgazamiento comparado con foto del DNI, aspecto correcto, palidez cutánea, Talla 164, peso 73 Kgs, IMC 27.1, abdomen blando y depresible, con dolor referido en hipocondrio izquierdo.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 11-12-2018.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 585,54 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 11-12-2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Gabriel contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabriel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Gabriel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al demandante el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente (absoluta o subsidiariamente total) que postula, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, solicita el recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente (modificaciones en negrita): ' Severa pancreatitis aguda necrosante (criterios clínico-radiológicos; no elevación enzimática) con necrosis en cuerpo y cola que afecta a más del 50% del volumen de la glándula pancreática y que tras secuela de seudoquiste de 87x40 mm en el cuerpo-cola pancreático sin cambios desde que sufre la pancreatitis en septiembre de 2017 y con recomendación expresa de los facultativos de evitar levantar pesos y realizar esfuerzos. Colelitiasis sintomática intervenida el 10.4.2018 en Centro Médico: Colecistectomía laparoscópica. A la exploración en la Unidad Médica el 4-12-18: llamativo adelgazamiento comparado con foto del DNI, aspecto correcto, palidez cutánea, Talla 164, peso 73 kgs, IMC 27.1, abdomen blando y depresible, con dolor referido en hipocondrio izquierdo'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, Rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, a pesar de citar diversos informes de la sanidad pública, obrantes a los folios 116 a 132, fundamenta el recurrente la revisión que plantea, concretamente en el emitido por el Servicio de Digestivo del HUCA, que la magistrada de instancia valora ya expresamente en el fundamento de derecho segundo de su resolución.

En el mismo, se hace referencia a las circunstancias que pretende introducir el recurrente (salvo a la recomendación de evitar levantar pesos y realizar esfuerzos), así como a otras que el mismo omite.

No pone de manifiesto tal recurrente error alguno en que tal juzgadora haya incurrido a la hora de valorar el informe indicado, por lo que la revisión fáctica interesada debe ser desestimada.

La misma resulta además irrelevante puesto que, como se ha indicado, la propia sentencia impugnada refleja como parte de sus fundamentos de derecho el contenido del informe que se trata de introducir ahora, y la concreta circunstancia de que se aconsejase levantar pesos y realizar esfuerzos se asocia al dolor, y no a la posibilidad de hemorragia alegada por el recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículo 193 y 194.1 b) de la LGSS.

Alega el mismo que su estado de salud determina una limitación de su capacidad laboral que debió conllevar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para el desempeño de su profesión habitual de oficial de la construcción.

El apartado 5 del artículo 194 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Por su parte, el apartado 4 de dicho artículo 194 de la LGSS considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08-11-85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26-02-79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26-01-82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06-02-87).

En el presente caso, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, complementado con las afirmaciones que, con tal valor fáctico se recogen en su fundamentación jurídica que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, es el único del que ha de partirse a la hora de enjuiciar la infracción jurídica invocada, no pudiendo valorarse a tal efecto los hechos meramente alegados por el recurrente, no puede concluirse que concurra en el mismo una limitación de la capacidad laboral que deba determinar el reconocimiento de los grados de incapacidad pretendidos.

Respecto a la dolencia pancreática, que es la única en la que incide el recurrente, refleja la sentencia impugnada que en la actualidad, pese a que se sigue identificando un pseudoquiste de 87x40 mm en cuerpo-cola pancreática, la única limitación derivada de tal dolencia es un dolor referido, para el que se pauta tratamiento con Paracetamol o Pazital.

Se indica que la cabeza y el proceso uncinado no presentan alteraciones, que la vena esplénica se encuentra marcadamente afilada pero parece permeable y que existe circulación colateral perigástrica en hilio esplénico y adyacente al pseudoquiste, que no existen lesiones focales hepatoesplénicas, que las glándulas suprearrenales y los riñones son normales, que existen mínimos derrames pleurales y que HG, BQ, PFH, Vit, función renal son normales.

No se reflejan tampoco en el informe emitido por el médico evaluador del INSS, al que se remite la resolución recurrida, limitaciones funcionales derivadas de tal dolencia, más allá del dolor referido en el hipocondrio izquierdo.

No puede, por ello, considerarse la capacidad laboral del recurrente afectada de modo que deba reconocerse ninguno de los grados de incapacidad reclamados.

No varía tal conclusión la diabetes que debutó durante su ingreso por pancreatitis en 2017, controlada con insulina, ni el diagnóstico de ansiedad, constando únicamente respecto del mismo un informe de agosto de 2018 en el que se informa que no tiene dificultades para conciliar el sueño, ni de alimentación, y que no presenta clínica psicótica, ni auto o hetero agresividad, sino únicamente tristeza y bloqueos ocasionales.

Tales dolencias tampoco le incapacitan para el desempeño de su profesión habitual, ni menos de todas las profesiones u oficios.

Debe, por ello, desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia impugnada.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Gabriel frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de aquel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.