Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 376/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2021 de 23 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 376/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100397
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:523
Núm. Roj: STSJ AS 523:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000102 /2020
En OVIEDO, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000065/2021, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número 233/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000102/2020, seguidos a instancia de Pablo frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) D. Pablo vino prestando servicios como estibador en el puerto de Avilés, formando parte de la lista que a tal efecto existe para acudir a los llamamientos diarios que en el puerto se realizan. El sistema establecido es el nombramiento en primer lugar de estibadores a través de los que forman el personal fijo de lo que anteriormente fue la empresa estatal de estiba, cuya finalidad era proporcionar trabajadores a las estibadoras, y una vez que no existen más estibadores fijos, se acude a la lista existente de estibadores discontinuos entre los que se encuentra D. Pablo. Cada día que es llamado a trabajar se tramita su alta en la Seguridad Social y ese día se le abonan las retribuciones correspondientes a ese día, así como la parte proporcional de descansos, pagas extraordinarias y vacaciones.
2º) D. Pablo fue llamado a trabajar y cotizó al Régimen Especial del Mar del Instituto Social de la Marina como estibador portuario 232 jornadas.
3º) D. Pablo solicitó prestación por desempleo. Por resolución del Instituto Social de la Marina de 10-12-2019 se denegó la prestación. Presentada reclamación previa, fue desestimada.
'Que, estimando la demanda formulada por D. Pablo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, declaro el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo en su nivel contributivo con efectos del 10-12- 2019, por un periodo de 120 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la prestación'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia estima la demanda y declara el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo en su nivel contributivo, con efectos desde el 10/12/2019, por un periodo de 120 días y conforme a las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados, con la correspondiente condena del ISM.
La entidad gestora interpone recurso para someter -una vez más- a consideración de la Sala el error de la sentencia de instancia en la apreciación de los hechos probados y en la aplicación del derecho sustantivo, con el propósito de modificar la decisión sobre el derecho del trabajador a prestaciones por desempleo contributivo y el importe de la base reguladora, desde la prestación de servicios en trabajo discontinuo como estibador portuario, que recibe llamamiento diario al trabajo, causa alta/baja en la TGSS el día efectivo de trabajo, recibe retribución y cotiza por lo correspondiente a cada día de trabajo además de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de los descansos, festivos y vacaciones. Y decimos que la parte recurrente reitera su propósito, pues el mismo demandante cuenta con sentencia estimatoria de igual pretensión referida a otro periodo de cotización y, además, el 28/4/2020 esta Sala dictó sentencia en el recurso de suplicación 1737/2019 decidida en Pleno (que cuenta con voto particular) sobre las mismas cuestiones.
A través de recurso el ISM solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que la absuelva de las pretensiones de la demanda y, en último extremo, como petición subsidiaria, se fije la base reguladora de la prestación por desempleo en 83,98€.
Al amparo del artículo 193.b) LRJS pretende incluir en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia un ordinal cuarto, que diga '
La parte recurrida impugna este motivo de recurso y argumenta en contra que el soporte de la revisión es un mero documento elaborado ex profeso por la recurrente a partir de las bases de cotización de los últimos 112 días cotizados, no de los 180 días sobre los que pretende y a los que se atiene la sentencia de instancia. Remite a anteriores pronunciamientos de esta Sala sobre cuestiones coincidentes con la actual y rechaza la fórmula de cálculo que pretende aplicar el ISM.
En el expediente judicial electrónico no figura el expediente administrativo, ni está incluido en el reporte documental remitido a la Sala con el recurso de suplicación. Con anterioridad a la fecha señalada para deliberación y fallo se solicitó del Juzgado de lo Social el envío de dicho expediente y por Diligencia de Ordenación de 9 de los corrientes se puso en conocimiento de esta Sala que no consta presentado. En consecuencia, no hay soporte probatorio sobre el que poder analizar el primer motivo de recurso basado en revisión de hechos probados.
La sentencia de instancia no cuantifica el importe de la base reguladora de la prestación. Se limita a reproducir la fórmula del artículo 270.1 de la LGSS, que dice así '
En el motivo de recurso basado en censura jurídica por infracción del artículo 270 LGSS el ISM incide sobre este elemento de indudable valor jurídico, que no procede incorporar al relato de hechos probados, pues ni cuenta con soporte probatorio ni resulta admisible porque predetermina el fallo sin antes efectuar el necesario análisis jurídico.
En la impugnación del recurso la actora trae a colación las sentencias de esta Sala dictadas sobre idéntica cuestión, a partir de SSTS dictadas en 2008, 2009 y 2010. Advierte, también, sobre sentencia anterior entre las mismas partes dictada el 28/5/2019 en el recurso de suplicación 376/2019, y la dictada en Pleno de esta Sala en el recurso de suplicación 1737/2019 de 28/4/2020.
En el examen del artículo 269 LGSS el ISM sostiene que la prestación por desempleo depende del número de días de ocupación cotizada, de modo que para comprobar si el trabajador cumple los requisitos legales para generar derecho a la prestación se han de contar los días trabajados, no los días teóricos cotizados como entiende la sentencia recurrida. De ese modo estima que el trabajador no reúne periodo de ocupación cotizada y no tiene derecho a la prestación.
La sentencia declara probado que el demandante, incluido en la lista de estibadores discontinuos que reciben llamamientos diarios para acudir al puerto de Avilés una vez se agota el llamamiento a los estibadores fijos de la empresa de estiba, ve cómo cada día de llamamiento causa alta en la Seguridad Social y por ese día le abonan la retribución del día, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, la de los descansos y vacaciones. Siguiendo ese sistema de trabajo recibió llamadas a trabajar y cotizó en el Régimen Especial del Mar como estibador portuario 232 jornadas.
Partiendo de esos hechos la sentencia aplica a los 232 días de trabajo el coeficiente 1.61 y de ese modo obtiene 373 días de periodo de cotización a efectos de acceso a la prestación y 120 días de periodo de prestación, cifras que se corresponden con el primer tramo de cotización y de periodo de prestación de la escala del artículo 269 LGSS. Explica la tesis estimatoria en la doctrina del TS recogida en la sentencia de 12/5/2010 -rcud 3949/2009.
En el segundo apartado del recurso en censura jurídica, al denunciar la infracción del artículo 270 LGSS, el ISM dice '
La cita del artículo 270 LGSS tiene por objeto combatir la decisión judicial en la parte que corresponde a la base reguladora. La sentencia está a lo que resulte de las bases de cotización de los últimos 180 días cotizados y el ISM quiere estar a las bases de cotización de los últimos 111,80 días (112) para no computar por dos veces la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones.
Como señala la parte recurrida las cuestiones que el ISM somete a decisión de la Sala cuentan con antecedentes, de entre los que destacan la sentencia última que resuelve idéntica pretensión entre las mismas partes, sin más diferencia que el periodo contemplado en cada caso, y la dictada en Pleno. Hay total correspondencia entre los hechos considerados y las cuestiones jurídicas debatidas, por ello reproducimos lo resuelto en la sentencia dictada en Pleno en el recurso 1737/2019. Decíamos entonces y recordamos ahora que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión y, en consecuencia, las tres Secciones han dictado sentencias que interpretan el articulo 269 LGSS del texto refundido del año 2015 (antes fue artículo 210 en la LGSS de 1994) en el mismo sentido de la sentencia ahora recurrida. En una de las sentencias dictadas se hace referencia al criterio que mantiene el ISM, lo recordamos aquí porque resulta por completo opuesto al que el mismo ISM esgrime ahora. Se trata de la sentencia de 5/2/2018 -rs 2774/2018, que desestima el recurso del ISM frente a sentencia que, aplicando el coeficiente multiplicador 1,61, reconoce al demandante (estibador portuario) el derecho al subsidio de desempleo para mayores de 55 años, cuando de otro modo no reuniría el periodo genérico de 15 años de cotización. En aquel recurso el ISM argumentaba que la aplicación de ese coeficiente al estibador portuario resultaba válida para la prestación por desempleo cuyo periodo de carencia fija el artículo 269 LGSS por días, no así para el subsidio asistencial para mayores de 55 años. En el recurso que nos ocupa, contradiciéndose a sí mismo, el ISM descarta que proceda aplicar el coeficiente multiplicador en el artículo 269 LGSS.
Desde la sentencia de 11/4/2014 -rs 655/2014, todas las sentencias de esta Sala (14/12/2017 - rs 2587/17, de 19-6-2018 - rs 893/18, de 5/2/2019 - rs 2774/18, de 12/3/2019 - rrss 2 y 3/19, y de 28/5/2019 -rs 376/19) se han pronunciado de manera coincidente con la recurrida sobre cómo aplicar el artículo 269 LGSS a los estibadores discontinuos; y, siempre al resolver los recursos de suplicación interpuestos por el ISM. Algunas solo se pronunciaron acerca del acceso a la prestación y a la duración de la misma, otras también resolvieron sobre el importe de la base reguladora, en función de que el ISM denunciara la vulneración del artículo 269 o también la del artículo 270 LGSS como en este caso. En todas se interpretaron esos preceptos en el sentido de la sentencia ahora recurrida. Resuelven la cuestión y desestiman la tesis del ISM, apelando incluso a razones de seguridad jurídica, a falta de elementos que diferencien las distintas situaciones de hecho planteadas y de modificación de los presupuestos legales y jurisprudenciales tenidos en cuenta. Todas acatan el criterio que adoptó el TS de aplicar por analogía a los estibadores portuarios discontinuos la Orden de 30/5/1991.
Los estibadores portuarios están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo pesquero (artículo 3.h). La Ley reconoce a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en ese Régimen Especial prestaciones por desempleo, en los mismos términos y condiciones y con los mismos requisitos que en el Régimen General, sin perjuicio de las disposiciones específicas que puedan aprobarse con motivo de las peculiaridades del trabajo en el mar ( artículo 14). Así pues, al colectivo reseñado resulta de aplicación el artículo 269 LGSS, cuya literalidad se corresponde con el artículo 210 LGSS 1994.
En la aplicación del artículo 210.1 LGSS 1994 (actual 269) sobre duración de la prestación por desempleo, el TS en sentencias de 4/11/2008 - rcud 2452/2007, de 17/12/2009 - rcud 1595/2009, de 22/4/2010 - rcud 2686/2009 y de 12/5/2010 - rcud 3940/2009, traslada a los estibadores discontinuos la propia doctrina que había plasmado en las sentencias de 13/5/2002 -rcud 3687/2001 y de 14/6/2002 -rcud 4118/2001 al aplicar el artículo 6 de la Orden de 31/5/1991 a los trabajadores que de manera intermitente o cíclica prestan servicios por cuenta de empresas que se dedican a la manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y a la fabricación de conservas vegetales; La Orden regula los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industrias de conservas vegetales dentro del Régimen General de Seguridad Social.
El artículo 6 de la Orden de 30/5/1991 dispone que '
En sentencias de 13-5-2002 -rcud 368772001 y de 14-6-2002 -rcud 4118/2001 el TS, atendiendo a la letra de aquel artículo 6 de la Orden del año 1991, señaló que para determinar la duración de la prestación por desempleo, que el artículo 210.1 LGSS identifica «en función de los períodos de ocupación cotizada», no solo se han de computar los días efectivamente trabajados, también resultan computables aquellos otros (descanso semanal, festivos no recuperables y vacaciones) en los que no se realizó trabajo efectivo, pero por los que se ha cotizado, 'l
En aquella sentencia de 12/5/2010 el TS, en referencia directa al estibador portuario discontinuo, al que aplica por analogía el artículo 6 de la Orden de 1991, recuerda que '
Sobre infracción del artículo 270 LGSS el ISM plantea un problema técnico en el cálculo de la base reguladora de la prestación. Entiende que la base no puede ser la de los 180 días anteriores a la situación de desempleo, sino la de los 111,80 días (112 redondeando), puesto que cada uno de los 180 días, según el cálculo efectuado a efectos del artículo 269.1 LGSS, incluye la parte proporcional de sábados, domingos, festivos y vacaciones, de modo que los 180 últimos días representan en realidad 289,8 días y se incurre en un doble cómputo de la parte proporcional correspondiente a festivos, sábados, domingos y vacaciones; esto es, el ISM quiere sustituir días cotizados (180) por días trabajados (112) a la hora de tomar las bases de cotización de las que extrae una suma a la que después aplica 180 días como divisor para hallar el promedio del que resulta la base reguladora de la prestación. En apoyo de este criterio argumenta que el artículo 270 (base reguladora) se remite al 269 (duración de la prestación) para determinar el cálculo de la base reguladora. Añade que mediante este sistema de cálculo no se contraviene el tenor del artículo 270.1 LGSS, en la medida en que 112 días de trabajo equivalen a 180 días de cotización.
En todas las sentencias dictadas la Sala mantiene la literalidad del artículo 270.1 LGSS y la base reguladora será la que resulte del promedio de las bases de cotización de los últimos 180 días de cotización. Tal y como señala el ISM el artículo 270 remite al 269 y en este se está a periodo de "ocupación cotizada" en los últimos seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. En la jurisprudencia analizada el periodo de ocupación cotizada incluye la parte correspondiente a días que no lo son de trabajo efectivo pero si de cotización real por festivos, descansos y vacaciones. Ello sirve a efectos de periodo de carencia y de periodo de prestación tal y como ha señalado el TS, pero también a efectos de cálculo de la base reguladora. Al tiempo de computar los últimos 180 días del periodo de ocupación cotizada se está al simple cómputo 180 días naturales de calendario, en lo que el artículo 270 LGSS fija como una correspondencia numérica entre las dos cifras a utilizar para hallar el promedio, la suma de las bases de cotización de los 180 últimos días dividida entre 180 para obtener el promedio. El artículo 6 de la Orden de 30/5/1991 prevé la aplicación de los coeficientes multiplicadores a efectos -entre otros- de cómputo 'de los periodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones'.
La introducción de un nuevo elemento de cálculo como el señalado por el ISM reduce el importe de la base reguladora y restringe la prestación del trabajador discontinuo que, o bien no accede a la prestación o accede por un periodo disminuido precisamente por razón del régimen discontinuo en que se ve obligado a prestar sus servicios laborales, o asume, en definitiva, un importe inferior al que obtendría de haber prestado el servicio de forma regular o continua. En este punto reproducimos argumento del TS en la sentencia de 16/6/2010 -rcud 3774/2009 sobre pretensión del INSS de recalcular el importe del complemento de gran invalidez para evitar lo que esa entidad gestora considera doble cómputo de las pagas extraordinarias incluidas en las bases de cotización para un complemento que abona a razón de catorce mensualidades año: '
No apreciamos en la sentencia de instancia que ahora recurre el ISM infracción de los artículos 269 LGSS y 270.1 LGSS.
Fallo
Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a la sentencia dictada en el procedimiento 102/2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, que confirmamos en todos los pronunciamientos.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

