Sentencia SOCIAL Nº 3761/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 3070/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003070/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003761/2020
En el recurso de suplicación 003070/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000684/2017, seguidos sobre PENSIÓN
DE JUBILACIÓN, a instancia de Joaquina , asistida por el Letrado D. Luís García Sánchez, contra Porfirio
(HEREDERO DE Raúl ), Luisa (HEREDERA DE Raúl ), Salvador (HEREDERO DE Raúl ), Micaela (HEREDERA DE
Raúl ), Nieves (HEREDERA DE Raúl ), asistidos por el Letrado D. Antonio Ribera Vidal, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Vidal (HEREDERO DE Raúl ), asistido por el Letrado D. José Javier Navarro
Noguera, y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Raúl , y en los que es recurrente Luisa (HEREDERA DE Raúl )
Nieves (HEREDERA DE Raúl ), Micaela (HEREDERA DE Raúl ), ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Estimando la demanda promovida por Dª Joaquina , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Raúl (Herencia Yacente), declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación reconocida en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 638,70 euros mensuales y con efectos desde el 22/02/2017, que anticipa el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo de responsabilidad empresarial el 56,20 por ciento, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por la presente resolución.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Joaquina con DNI nº NUM000 , y N.A.S.S NUM001 solicitó al INSS en fecha 15/03/2017 la prestación de jubilación en su modalidad contributiva, que le fue denegada por el INSS.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 28/04/2017, alegando que en el informe de vida laboral no consta, por incumplimiento de la empresa FRANCISCO MIRALLES LLOPIS, el periodo comprendido entre el 2/01/1978 al 31/03/2002, reconocido en su día en el procedimiento n.º 894/01 seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Elche, al cual hay que añadir el periodo de salarios de tramitación comprendido entre el 1/04/2002 al 25/06/2004 (816 días), según Auto de fecha 22/06/2004 habido en el procedimiento n.º 955/02 seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Elche, siendo comptable un total de14.629 días. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución con fecha de salida 9/08/2017, en base a los siguientes motivos: 'Acredita como días totales cotizados 4.422, por lo que no alcanza el requisito de los 5.475 que de carencia específica se exige para tener derecho a la prestación de jubilación. En referencia al periodo trabajado en la empresa FRANCISCO MIRALLES LLOPIS con C.C.C. 03/5546461/2001 se comprueba que ha sido computado desde el 1/09/1997 hasta el 30/09/2001, estando el resto de cotizaciones prescritas.'

TERCERO.- La actora formuló papeleta de conciliación ante el SMAC y demanda judicial frente a Raúl sobre reconocimiento de derecho la afiliación a la Seguridad social desde el 02/01/1978 , dando lugar a los autos 894/01 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Elche, que terminaron por auto de desistimiento de fecha 18/06/2002 al haberse alcanzado acuerdo en el acto de conciliación ante el SMAC, en el que el demandada reconoce los hechos que figuran en la papeleta de conciliación, reconociendo expresamente ambas partes que el salario que figura en la papeleta ha sido el correspondiente al último año. En fecha 15/06/2004 se dictó sentencia núm. 463/04 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Elche, en el procedimiento 777/02 sobre reclamación de Prestación de desempleo -nivel contributivo-, la cual estimaba la demanda formulada, en él sentido de '...condenando al SEPE al pago de la totalidad de la prestación, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones, estando a cargo de la empresa demandada el pago de las diferencias resultantes en duración y cuantía de la prestación.

CUARTO.- La actora ha estado percibiendo el subsidio para mayores de 52 años desde el 20/08/2009 al 19/08/2013 y del 20/08/2016 al 13/03/2016.

QUINTO.- La Base Reguladora de la pensión de jubilación de la actora, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 638,70 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 22/02/2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Luisa (HEREDERA DE Raúl ), Nieves (HEREDERA DE Raúl ) y Micaela (HEREDERA DE Raúl ), habiendo sido impugnado por la representación letrada de Joaquina . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por la actora Sra Joaquina , declara su derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida, en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 638,70 euros, con efectos desde el 22.02.2017, anticipada por el INSS, declarando la responsabilidad de la empresa FRANCISCO MIRALLES LLOPIS ( HERENCIA YACENTE) EN EL 56,20%, recurre la citada herencia yacente en suplicación, al amparo de lo previsto en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en sus apartado b) y c).

Como revisiones de hecho pretende la de los numerados como cuarto y quinto de la sentencia de instancia, del modo que a continuación se expone: 1.- En base a la sentencia dictada en fecha 13 de octubre del 2010, nº 678/10 que estimó la prestación solicitada, para que se diga que: 'La actora estuvo percibiendo el subsidio para mayores de 52 años desde el 20.08.09 al 19.08.2013, y del 20.08.16 al 13.3.16 siendo reconocida esta prestación en sentencia 678/10 de 13.10.010 dictada por el JS nº Uno de Elche en autos 36/10 que estimó la pretensión solicitada, estableciendo que el SPEE y el INSS deberían abonar el 73,33 %, y la herencia yacente de Raúl el 26,67% restante, dado que este es el porcentaje de cuotas para completar la carencia genérica necesaria para permitir acceder a la pensión de jubilación'.

2.- Para que el hecho quinto diga, alternativamente al texto señalado: 'La base reguladora de la pensión de jubilación de la actora, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 577,32 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 22.2.2017', ello según la certificación emitida por el INSS que no recoge 20 años de cotización sino 15, siendo esto incompleto, también se señala el acto de conciliación de 12.04.2002 que establece una antigüedad del 2.1.78 y una retribución de 601,01 euros, hasta agosto de 1999, y 480,80 desde agosto de 1999 hasta fin del contrato, a media jornada, conforme el Acta de Infracción NUM002 , por ello la base de cotización sería de 577,32 euros.

A la vista del modo en que se encuentra planteada la anterior revisión fáctica, debemos señalar con carácter previo que, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -, 17/05/11 -rco.147/10- o 13/2/2013 - rcol170/11)'.

También la STC nº 4/2006, de 16 de enero insiste en que 'el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso - Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo esto sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales- Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción'.

La aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar todas las modificaciones que se proponen dado que ninguna de ellas resulta de modo directo e incontrovertido de la prueba documental. Respecto a la sentencia citada, nº 463/04, la misma no recae sobre una prestación de jubilación contributiva, que es la pretendida por la parte, sino sobre una prestación de desempleo, solicitada en base al principio de automaticidad de las prestaciones, cuya base reguladora y computo son inaplicables al supuesto que ahora se debate. Y en cuanto al hecho quinto, lo mismo cabe decir respecto al calculo que efectúa la parte demandada, cálculo interesado, en el que se tienen en cuenta bases de cotización diferentes, y que no tienen en cuenta el tiempo en que debe verificarse el calculo de dicha base reguladora, que lo es en base a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, es decir, al art 162.1 de la LGSS en la redacción que le era de aplicación.

Por tanto, no procede aceptar las mencionadas revisiones.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto procesal ya citado se denuncia la infracción del art 162.1 de la LGSS RDL 1/1994, que es la aplicable por aplicación de la DT Cuarta, apartado 5º de la LGSS 8/205 ( quiere decir 2015). Entiende la parte recurrente que se deben incorporar las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1.2.97 al 30.9.2001, así como las de 1.10.2001 al 31.3.2002, periodos en los que trabajó para Raúl , en los que solo trabajó a media jornada con un sueldo base de 480,80 euros. Ello implica que estamos ante un total de 12.846 días trabajados y una base reguladora de 557,09 euros, incluyendo los trabajados a media jornada.

También se alega la infracción del art 167 de la misma norma, pues la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones debe aplicarse de forma proporcional a su incidencia sobre las prestaciones. Por tanto, si los días cotizados reconocidos son 6820 días, sobre el total de 12775 que se corresponden con los 35 años cotizados, el porcentaje cotizado sería el 53,4 %, por lo que el porcentaje atribuible al empresario se quedaría en el 46,6%.

Efectúa la parte recurrente una interpretación forzada de las normas y de su interpretación en relación al tiempo sobre el que deben aplicarse. Ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 3-4-2007, rec. 920/2006, indicaba que, ' la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones.

2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 - ).

Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener 'trascendencia en la relación jurídica de protección', de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 - rec. 3995/04 -, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96 - y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97 -, 17/03/99 -rec. 1034/98 -, y 14/12/04 -rec.

5291/03 -).

La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( art. 33 LGSS ), de forma que para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 - Sala General y rec. 3824/96 -; 17/03/99-rec. 1034/98 -; y 21/02/00 - rec. 71/99 -).

La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad.

Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92-), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec.

4043/99-; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; 19/03/04 -rec. 2287/03-; 02/06/04 -rec. 1268/03-; y 18/11/05 -rec. 5352/04 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( SSTS 25/01/99 -rec. 500/98-; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 - rec.

3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 20/12/98 -rec. -; 25/01/ 99 -rec. 500/98-, para Jubilación; 03/07/02 -rec. 2901/01- ; 02/06/04 - rec. 1268/03-, para Jubilación; 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años) ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; 01/06/06 -rec.

5458/04-; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -, para Vejez SOVI).

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec.

2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; 31/01/97 -rec. 820/96-) ( SSTS 25/05/06 -rec.

5458/04-; y 01/06/06 -rec. 5458/04-).

Y en el caso analizado consta como periodo computado para el calculo de la base de cotización de la pensión de jubilación de la actora ha sido el de 1.09.1997, hasta el 30.09.2001, ya que el anterior periodo trabajado y no cotizado que tenia su origen en el año 1978 se encontraba prescrito. Pues bien en el procedimiento del derecho a la afiliación seguido en su momento ante el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Elche, consta auto de desistimiento de fecha 18.06.2002 por acuerdo entre las partes, en donde la empresa demandada reconoció los hechos contenidos en la papeleta de conciliación, y en ellos el salario del último año. Igualmente consta que los últimos quince años lo han sido en el periodo entre enero del 2002 y diciembre del 2016, por lo que estimamos que el calculo efectuado por la sentencia de instancia h sido correcto al computar el resultado de dividir por 210 las bases de cotización durante los 180 meses anteriores al mes previo del hecho causante. La normativa de aplicación resulta ser la anterior a la entrada en vigor de la Ley 2772011 por lo que entendemos que los cálculos realizados por el INSS son correctos.

Por último, y en cuanto a la concreta proporción en que debe exigirse la responsabilidad empresarial, al margen de que el INSS deba anticipar el pago de la prestación, efectúa la parte recurrente un calculo que no tiene en cuenta el porcentaje no satisfecho que es, precisamente, aquel sobre el que debe recaer la responsabilidad exigible, que es el del 56,20% dados los 7180 días no cotizados en total por la mencionada empresa, por lo que el calculo final establecido en la sentencia de instancia es el adecuado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de 'HERENCIA YACENTE DE Raúl ', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de ELX, de fecha 27 de febrero del 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Joaquina ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3070 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe