Sentencia Social Nº 3762/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 1122 /07 (L), sent. 3762 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a once de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3762 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , representado por el Sr. Letrado D. Leandro Santigosa Aranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 811/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra CONTIFORM S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 8 de enero de dos mil siete se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión declarando procedente el despido y convalidando la decisión extintiva.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º)El actor, don Ismael venía prestando sus servicios retribuidos desde el 14/3/2005 por orden y cuenta de la demandada CONTIFORM, S.L. con la categoría profesional de oficial de 1ª y un salario diario por todos los conceptos de 37,13 euros.

2º)Sin previo aviso ni justificación a la empresa en forma alguna, el actor dejó de acudir a su puesto de trabajo el día 18 de septiembre de 2006, lo que repitió los días siguientes, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 28, y 29 del mismo mes y año. Acudió el día 2 de octubre a las 14:22 horas, marchándose de la empresa el 16:30 antes de que pudiera serle entregada carta de despido que en ese momento se hallaba pendiente de firma por el responsable de la empresa. Ese mismo día 2 de octubre de 2006, por la tarde, se le curso burofax para notificarle la carta de despido adjuntada con la demanda y que se da por reproducida en aras a la brevedad, la que le fue entregada por Correos finalmente el día 17 de octubre de 2006 a las 12:32 horas.

3º)El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

4º)El actor presentó papeleta de conciliación el día 13/10/2006, celebrada sin avenencia el día 30/10/2006, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 8/11/2006."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL , denunciando indefensión por incongruencia y no motivación fáctica; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados segundo, como la infracción del art . 55 ET por no notificársele por escrito el despido.

SEGUNDO.- Con amparo del ap. a) del art. 191 LPL pretende la nulidad de la Sentencia por vulneración del art. 218 LEC , incongruencia, y del art. 97.2 LPL , falta de motivación fáctica.

La Sala desestima este motivo por dos simples razones, una es que la Sentencia es congruente con la pretensión de despido; y otra, la Sentencia motiva los hechos. Eso sí en ambos casos de modo desfavorable a las pretensiones del recurrente, el cual intenta por vía de este motivo introducir hechos que no figuran en la demanda como son las supuestas vacaciones no disfrutadas. La demanda solo dice que los hechos aducidos en la comunicación del 16-10-06 no son ciertos, ni ajustados a derecho, y que está en desacuerdo. Nada se dice de las vacaciones en la demanda, hecho que si ahora introducimos incurriríamos en la vulneración de la prohibición del ius novorum, prohibición que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, lo que significa que el ámbito del recurso, el conocimiento del tribunal superior de justicia queda limitado, de tal manera que las potestades de la instancia y del recurso no coinciden, puesto que en éste es más reducido. Sostiene la doctrina, que si el recurso tiene por objeto analizar la legalidad de la sentencia, tanto en el sentido de si se ha interpretado la prueba con arreglo a derecho, como si se ha infringido alguna norma de derecho o doctrina legal, no se puede pretender la alegación de hechos o cuestiones nuevas, ni la práctica de nuevas pruebas, ni por tanto la nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia. Se exige que el principio de preclusión sea riguroso para evitar la aportación de nuevos hechos y nuevas pruebas no realizadas en la fase anterior. En el caso del recurso de suplicación la excepción a dicha limitación viene representada por el art. 231 de la LPL , que permite la posibilidad de alegar nuevos hechos y aportar documentos no contemplados en la instancia.

Contestando al segundo argumento, falta de motivación fáctica, hay que decir que conforme al art. 97.2 LPL la fijación de los hechos es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la instancia, en atención a la naturaleza casacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, referidas a la eficacia de un determinado medio de prueba, a las reglas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" (SSTC 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ).

En consecuencia, al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS de 31 de mayo de 1.990 ), y doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre ) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" (STC 140/1994 de 9 de Mayo ), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" (STC 63/1993 de 1 de Marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, por lo que debemos rechazar la pretensión de nulidad de la Sentencia al no causársele indefensión alguna.

TERCERO.- El recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la revisión del HP 2º para que se sustituya "... sin previo aviso ni justificación a la empresa en forma alguna, el actor dejó de acudir a su puesto de trabajo..." por otra frase que diga que tales ausencias son justificadas y conocidas de la empresa.

Lo apoya en los documentos por él aportados y en deducciones que el recurrente realiza sustentadas en su lógica, no en hechos, de ahí que la Sala no pueda acceder a la supresión de hechos y su sustitución por deducciones al incumplir la pretensión novatoria los requisitos para su éxito, a saber: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A la luz de tales asertos, ha de reiterarse lo ya dicho, y rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico por cuanto el juzgador de instancia en valoración de los distintos medios de pruebas practicadas formó su convicción, sin que se evidencie error alguno en aquella valoración.

CUARTO.- El recurrente al amparo del ap. c) del art. 191 LPL denuncia la infracción del art. 55 ET argumentando, de nuevo, sobre la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia y del porqué no la comparte, para finalizar en que el despido fue verbal el 3-10-06 y que carece de eficacia el burofax que recibe el 17-10-06. Los hechos son tozudos y de ellos solo cabe predicar la consecuencia que la Sentencia falla: el despido es procedente, y añadiremos mas razones de las ya expuestas en la resolución recurrida.

El empresario (art.55.1 ET y art.105.2 LPL ) está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Se trata de un derecho necesario absoluto, que no puede disponerse por los trabajadores, ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de éstos frente a las imputaciones de la carta de despido.

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales (STSJ C.Valenciana 29-3-00, AS 3846 ). Su incumplimiento no puede subsanarse, en el acto del juicio (STSJ Cataluña 2-10-00, AS 886), ni en la conciliación extrajudicial (STSJ Madrid 29-1-98, AS 269; STSJ Cataluña 10-7-00, AS 2462), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (STSJ Madrid 16-4-98, AS 1341; STSJ C.Valenciana 27-4-01, AS 2048 ).

La comunicación escrita tiene una doble finalidad: de una parte, garantizar la defensa adecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas (SSTS 22-2-93, RJ 1266; 28-4-97, RJ 3584; STSJ Madrid 28-2-00, AS 3622 ), y de otra fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se le admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de despido (STS 18-5-90, RJ 4356; STSJ Madrid 29-1-98, AS 269; STSJ Málaga 6-11-98, AS 4732; STSJ Cataluña 16-6-98, AS 2832/99; STSJ Galicia 9-6-00, AS 1714; STSJ Baleares 25-4-00, AS 2136; STSJ Cataluña 5-4-00, AS 2269; STSJ Galicia 9-3-01, AS 1798 ).

Es la empresa la que elige el medio de entregar la carta de despido al trabajador. El problema no estriba en el medio en sí mismo, siempre que se trate de transmitir una carta de despido consistente en un texto escrito del que el trabajador se quede un ejemplar, sino en la prueba de la entrega de la carta de despido, su contenido y la fecha de esa entrega. Esa prueba incumbe al empresario en caso de que se susciten dudas.

Para notificar la carta de despido al trabajador se utilizan varios medios:

a) La carta se entrega por la empresa de forma personal y deja constancia de la misma quedándose una copia con un recibí firmado por el trabajador. En caso de que éste se niegue a firmar se puede señalar dicha circunstancia mediante la firma en la copia de la carta que permanece en poder de la empresa de las personas presentes en el acto que estén dispuestas a declarar en juicio como testigos que la carta fue entregada.

b) Se pueden utilizar otros métodos que permitan dejar constancia de la entrega de la carta de despido y de su contenido: Es válido el correo certificado con acuse de recibo, o los telegramas (STS 3-3-87 , RJ 1320). Hoy en día suele utilizarse con frecuencia el burofax, con acuse de recibo y con copia certificada de su contenido. También es posible utilizar la vía notarial (STSJ C.Valenciana 30-4-96, AS 1304 ).

En el caso de autos el actor tras unos días de no asistir a su puesto de trabajo, injustificadamente, y no otra cosa es el ahora querer justificarlo arrogándose la facultad de fijar unilateralmente las vacaciones o compensar las ausencias con las mismas, argumentos que añaden mas razones a lo ya expuesto por la Sentencia, y acude el día 2-10-06 marchándose de la empresa antes de que pudiera dársele la carta de despido firmada por quien es el facultado para despedir. Esa misma tarde le es puesto un burofax remitiéndole la carta.

El recurrente no justificó las ausencias, 8 días, más el recurrente el día 2-10-06 abandona la empresa impidiendo que se le diera la carta de despido firmada por quien ostenta la facultad de despedir, y hoy de ese hecho, imputable a él, pretende deducir consecuencias beneficiosas obviando que la carta de despido ha de suscribirse necesariamente por el empresario o por la persona en quien éste delegue. No es posible que proceda a despedir quien carece de facultades para ello, si bien el despido ha de tenerse por cierto si la empresa ratifica dicha actuación prohibiendo la entrada del trabajador en sus instalaciones y negando de hecho la subsistencia de la relación laboral con el mismo. Se ha venido diciendo que la notificación del despido ha de firmarse necesariamente por el empresario o por persona debidamente apoderada por éste (STS 9-3-90, RJ 2040 ).

Además la empresa está obligada a tomar todas las medidas pertinentes para conseguir una notificación positiva (STSJ Galicia 19-4-01, AS 864), pero la negativa del trabajador a recibir la carta de despido o los obstáculos a la notificación en forma puestos por este, excusan a la empresa de intentar otro tipo de notificación (STSJ País Vasco 12-12-00, AS 2974/01); entendiéndose que la notificación rehusada por parte del trabajador no invalida la misma (STSJ Asturias 10-7-98, AS 2328; STSJ País Vasco 22-12-98, AS 7519; STSJ Murcia 8-11-99, AS 3895; STSJ Madrid 2-12-99, AS 7210).

Por último añadir que no puede imputarse defecto en las notificaciones a quien puso todos los medios para cumplir con su obligación (STSJ C.Valenciana 30-4-96, AS 1304 ) aunque se haya cambiado del mismo sin avisar (STS 23-5-90, RJ 4493 ), de ahí que concluyamos que ninguna censura jurídica cabe reprochar a la Sentencia recurrida la cual debe confirmarse en su integridad desestimándose el recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 811/06 , en los que el recurrente fue demandante contra CONTIFORM S.L., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha once de diciembre de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.