Sentencia SOCIAL Nº 3762/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2825/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8002228
EMA
Recurso de Suplicación: 2825/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 22 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3762/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento
nº 367/2017 y siendo recurrida Leonor . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de revisión por agravación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

Debo declarar y declaro que existe agravación. Debo declarar y declaro a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de ABSOLUTA para todo trabajo, con derecho al 100% de la base reguladora de 404,11 euros, más mejoras y revalorizaciones y efectos de 14.02.17.

Debo condenar y condeno al Organismo Gestor a estar y pasar por la declaración y abono de la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º .- La demandante, Leonor , nacida el NUM000 .53, con DNI Nº NUM001 , en Resolución de fecha 10.10.13 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su trabajo habitual de limpiadora.

Las patologías reconocidas fueron: 'lumbociatalgia izda en paciente que presenta lumboartrosis con protusiones de L3 a L5, estenosis del canal y afectación radicular bilateral (a nivel L5S1 se aprecia una fusión anterior de plataformas)y afectación radicular en L5 izda. Gonartrosis izda incipiente. Cervicoartrosis moderada. Trastorno depresivo ansioso'.

2º.- Solicitó revisión de la incapacidad permanente en fecha 29.11.16.

3º.- Tras ser visitada el 31.01.17 por el SGAM, por Resolución de la entidad gestora de 13.02.17 se declaró no revisar el grado de incapacidad permanente declarado porque las secuelas que presenta constituyen en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día, derivada de enfermedad común, en base a las siguientes patologías:' artrodesis L3-L5 (febrero 16), afectación radicular lumbar crónica y leve en S1 bilateral y L5 dcha. Dolor crónico a la marcha'.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa en fecha 20.03.17, considerando que se encontraba en grado de gran invalidez, subsidiariamente absoluta por agravación, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 05.04.17.

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 404,11 euros, y el complemento para el grado de gran invalidez es de 567,45 euros y la fecha de efectos es 14.02.17.

6º.- En Resolución de fecha 28.10.14 Benestar Social reconoció a la actora un 53% de discapacidad más un 4% por factores sociales complementarios, siendo la discapacidad total del 57%. En Resolución de fecha 07.06.17 se le reconoció un 67% más 3% por factores sociales complementarios, siendo el total del 70% 7º.- La actora es pensionista de viudedad.

8º.- Las lesiones que acredita la demandante son: HTA en tto. Dislipemia en tto. Diabetes mellitus tipo 2 (2006) de difícil control precisando actualmente insulina. Trastorno ansioso depresivo de larga duración.

Sd. Apnea del sueño grave (2014), precisando CPAP nocturno. Lumbociatalgia crónica empeorando con claudicación a la marcha y caídas al suelo. Descompresión y artrodesis L3 a L5 (2016).Hipoacusia progresiva OD(acúfenos) e hipoacusia neurosensorial I severa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación quien fue parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución absolviéndole de los pedimentos de la demanda. La demanda pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de Gran Invalidez de forma principal o subsidiariamente incapacidad permanente absoluta siendo la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona en procedimiento 367/2017 de fecha 16 de noviembre de 2017 estimatoria en parte de la misma declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Ha sido impugnado el recurso por la SRA. Leonor .

Indica el recurrente como motivos único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en su apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se centra así pues el debate en la determinación de si consta la existencia de lesiones y/o dolencias en la parte actora que determinen una grave limitación y compromiso de su capacidad funcional para el desarrollo de cualquier profesión u oficio.



SEGUNDO .- Con carácter previo a la valoración y resolución del recurso debemos pronunciarnos en relación a la cuestión de la admisión de la aportación en esta fase de suplicación por la parte impugnante del recurso de una resolución de fecha 27/03/2018 dictada por el departamento de Treball i Afers Socials i Families en relación a la Sra. Leonor de reconocimiento de grado de dependencia. Señala la parte que pretende la aportación de tal documento que es de nueva noticia. En relación a ello y conforme a la previsión del artículo 233.1 de la LRJS se ha dado traslado y no se ha realizado por la otra parte, el INSS, manifestación alguna. El articulo 233.1 de la LRJS establece: ' 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.

No podemos admitir tal documento pues aunque consta que es de fecha 25/10/2017, posterior por tanto a la fecha de la sentencia dictada, según es de ver tanto en el encabezamiento como al fin del documento y es una resolución administrativa la misma no se acredita que sea firme ya que únicamente se aporta una copia de la misma debemos entender librada en fecha 27/03/2018 según consta estampado debajo del sello 'és còpia'. No siéndolo ni tratándose de documento decisivo para la resolución del recurso ni que pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión o afecte o guarde relación con vulneración de un derecho fundamental, no queda comprendido en la relación contenida en el trascrito artículo 233.1 de la LRJS y como hemos avanzado no se admite ni puede valorarse.



TERCERO .- Dicho lo anterior, en cuanto al único motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.



CUARTO .- Cierto es que no solo no se pretende la variación del relato de hechos, sino que incluso se afirma por la parte recurrente que cabe concluir que la principal patología con eficacia incapacitante es la lumbar, y sigue señalando que es cuestión que resulta conforme que en cuanto a la patología a nivel lumbar ha existido agravación clínica teniendo en cuenta la artrodesis practicada en el año 2016, pero discrepando en que ello haya supuesto variación significativa de las limitaciones funcionales que la patología causaba en 2013. Se señalan aquellas en los hechos probados en el 1º que se recoge la situación médica originaria, estableciéndose en el hecho probado 8º la actual, y ambos constan trascritos en los antecedentes de la presente.

En cuanto a la inexistencia de una pretensión de variación de hechos probados, de forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo ha señalado que ' cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas' como recuerda últimamente la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ), con lo que ello no es obstáculo alguno. Por lo que hace al caso concreto, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, es la norma citada en el fundamento anterior la que describe y define la situación de incapacidad permanente absoluta. Así pues teniendo en cuenta las lesiones que la parte actora presenta y se hallan descritas en el inalterado HP 8º de la sentencia recurrida, hay que concluir, en igual sentido que la Magistrada de instancia, que partiendo de la base de una previa situación que dio lugar a la declaración del grado de total de incapacidad permanente, se ha producido una agravación en relación a las dolencias ya establecidas y además han aparecido nuevas dolencias o padecimientos constatando que unas y otras suman superior limitación, en cuanto a la manifestación clínica en que se traducen, a la ya limitada capacidad reconocida y que resultan determinantes, valoradas en su conjunto, de una interferencia franca ahora ya para el desempeño de cualquier trabajo o actividad.

Conforme a tal hecho probado 8º ya consta que persiste la lumbociatalgia crónica y en el fundamento de derecho 5º se describe que persiste con las objetivadas protrusiones de L3 a L5, estenosis de canal y afectación radicular bilateral. Pero ahora además sobre esa situación se reconoce en el HP 8 que existe una ' claudicación a la marcha y caídas al suelo ' y ello aunque se ha practicado tratamiento quirúrgico de descompresión y artrodesis L3 a L5 en 2016 -cirugía de fijación del segmento lumbar afectando casi a la totalidad de vertebrar lumbares, o al menos a las más móviles-. Pero no es únicamente ello, sino que ha sumado nuevas patologías coadyuvantes que ha sido señaladas y valoradas por la Magistrada a 'quo' según expone en ese fundamento de derecho de su sentencia, y cuyo reflejo en el HP 8 que permite identificar: la diabetes mellitus tipo 2 de la que destaca ya no el diagnostico, sino el de difícil control de las glicemias que precisa de insulina, la concurrencia de un síndrome de apnea del sueño de características graves que requiere el tratamiento nocturno con CPAP y la hipoacusia bilateral con acufenos y progresiva en oído derecho y neuro sensorial y de características severa en el oído izquierdo, además de la persistencia del trastorno depresivo.

Se constata que la principal patología de la parte actora hasta este momento, la que afecta a raquis lumbar, ahora se manifiesta con la afectación de nuevas parcelas de la actividad de la Sra Leonor cuando se reconoce que provoca caídas al suelo. Junto a ello aparecen nuevas dolencias o padecimientos que son trascendentes en cuanto que influyen, disminuyéndola y limitándola gravemente, en la capacidad residual de trabajo que tenía y por ello interfieren en la posibilidad, que hasta ahora le restaba, de afrontar una profesión u oficio que no fuera aquel para el que se le había reconocido la incapacidad permanente total para su profesión habitual. Existe esa agravación trascendente que reconoce la Magistrada a 'quo' como presente en la parte actora relacionada con esa valoración conjunta realizada de la situación secuelar y lesional y que considera determinante del grado de absoluta de incapacidad permanente, criterio que compartimos en términos tales que supone que no se ha producido la infraccion denunciada lo que lleva a la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia..



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Leonor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de revisión por agravación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

Debo declarar y declaro que existe agravación. Debo declarar y declaro a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de ABSOLUTA para todo trabajo, con derecho al 100% de la base reguladora de 404,11 euros, más mejoras y revalorizaciones y efectos de 14.02.17.

Debo condenar y condeno al Organismo Gestor a estar y pasar por la declaración y abono de la misma.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º .- La demandante, Leonor , nacida el NUM000 .53, con DNI Nº NUM001 , en Resolución de fecha 10.10.13 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su trabajo habitual de limpiadora.

Las patologías reconocidas fueron: 'lumbociatalgia izda en paciente que presenta lumboartrosis con protusiones de L3 a L5, estenosis del canal y afectación radicular bilateral (a nivel L5S1 se aprecia una fusión anterior de plataformas)y afectación radicular en L5 izda. Gonartrosis izda incipiente. Cervicoartrosis moderada. Trastorno depresivo ansioso'.

2º.- Solicitó revisión de la incapacidad permanente en fecha 29.11.16.

3º.- Tras ser visitada el 31.01.17 por el SGAM, por Resolución de la entidad gestora de 13.02.17 se declaró no revisar el grado de incapacidad permanente declarado porque las secuelas que presenta constituyen en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día, derivada de enfermedad común, en base a las siguientes patologías:' artrodesis L3-L5 (febrero 16), afectación radicular lumbar crónica y leve en S1 bilateral y L5 dcha. Dolor crónico a la marcha'.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa en fecha 20.03.17, considerando que se encontraba en grado de gran invalidez, subsidiariamente absoluta por agravación, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 05.04.17.

5º.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 404,11 euros, y el complemento para el grado de gran invalidez es de 567,45 euros y la fecha de efectos es 14.02.17.

6º.- En Resolución de fecha 28.10.14 Benestar Social reconoció a la actora un 53% de discapacidad más un 4% por factores sociales complementarios, siendo la discapacidad total del 57%. En Resolución de fecha 07.06.17 se le reconoció un 67% más 3% por factores sociales complementarios, siendo el total del 70% 7º.- La actora es pensionista de viudedad.

8º.- Las lesiones que acredita la demandante son: HTA en tto. Dislipemia en tto. Diabetes mellitus tipo 2 (2006) de difícil control precisando actualmente insulina. Trastorno ansioso depresivo de larga duración.

Sd. Apnea del sueño grave (2014), precisando CPAP nocturno. Lumbociatalgia crónica empeorando con claudicación a la marcha y caídas al suelo. Descompresión y artrodesis L3 a L5 (2016).Hipoacusia progresiva OD(acúfenos) e hipoacusia neurosensorial I severa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Recurre en suplicación quien fue parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución absolviéndole de los pedimentos de la demanda. La demanda pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de Gran Invalidez de forma principal o subsidiariamente incapacidad permanente absoluta siendo la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona en procedimiento 367/2017 de fecha 16 de noviembre de 2017 estimatoria en parte de la misma declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Ha sido impugnado el recurso por la SRA. Leonor .

Indica el recurrente como motivos único del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en su apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Se centra así pues el debate en la determinación de si consta la existencia de lesiones y/o dolencias en la parte actora que determinen una grave limitación y compromiso de su capacidad funcional para el desarrollo de cualquier profesión u oficio.



SEGUNDO .- Con carácter previo a la valoración y resolución del recurso debemos pronunciarnos en relación a la cuestión de la admisión de la aportación en esta fase de suplicación por la parte impugnante del recurso de una resolución de fecha 27/03/2018 dictada por el departamento de Treball i Afers Socials i Families en relación a la Sra. Leonor de reconocimiento de grado de dependencia. Señala la parte que pretende la aportación de tal documento que es de nueva noticia. En relación a ello y conforme a la previsión del artículo 233.1 de la LRJS se ha dado traslado y no se ha realizado por la otra parte, el INSS, manifestación alguna. El articulo 233.1 de la LRJS establece: ' 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.

No podemos admitir tal documento pues aunque consta que es de fecha 25/10/2017, posterior por tanto a la fecha de la sentencia dictada, según es de ver tanto en el encabezamiento como al fin del documento y es una resolución administrativa la misma no se acredita que sea firme ya que únicamente se aporta una copia de la misma debemos entender librada en fecha 27/03/2018 según consta estampado debajo del sello 'és còpia'. No siéndolo ni tratándose de documento decisivo para la resolución del recurso ni que pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión o afecte o guarde relación con vulneración de un derecho fundamental, no queda comprendido en la relación contenida en el trascrito artículo 233.1 de la LRJS y como hemos avanzado no se admite ni puede valorarse.



TERCERO .- Dicho lo anterior, en cuanto al único motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Se cita expresamente infringido el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno en cuanto a la calificación de los grados de incapacidad permanente: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Se está pues en el punto de valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos desde la valoración de la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.



CUARTO .- Cierto es que no solo no se pretende la variación del relato de hechos, sino que incluso se afirma por la parte recurrente que cabe concluir que la principal patología con eficacia incapacitante es la lumbar, y sigue señalando que es cuestión que resulta conforme que en cuanto a la patología a nivel lumbar ha existido agravación clínica teniendo en cuenta la artrodesis practicada en el año 2016, pero discrepando en que ello haya supuesto variación significativa de las limitaciones funcionales que la patología causaba en 2013. Se señalan aquellas en los hechos probados en el 1º que se recoge la situación médica originaria, estableciéndose en el hecho probado 8º la actual, y ambos constan trascritos en los antecedentes de la presente.

En cuanto a la inexistencia de una pretensión de variación de hechos probados, de forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo ha señalado que ' cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas' como recuerda últimamente la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ), con lo que ello no es obstáculo alguno. Por lo que hace al caso concreto, partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, es la norma citada en el fundamento anterior la que describe y define la situación de incapacidad permanente absoluta. Así pues teniendo en cuenta las lesiones que la parte actora presenta y se hallan descritas en el inalterado HP 8º de la sentencia recurrida, hay que concluir, en igual sentido que la Magistrada de instancia, que partiendo de la base de una previa situación que dio lugar a la declaración del grado de total de incapacidad permanente, se ha producido una agravación en relación a las dolencias ya establecidas y además han aparecido nuevas dolencias o padecimientos constatando que unas y otras suman superior limitación, en cuanto a la manifestación clínica en que se traducen, a la ya limitada capacidad reconocida y que resultan determinantes, valoradas en su conjunto, de una interferencia franca ahora ya para el desempeño de cualquier trabajo o actividad.

Conforme a tal hecho probado 8º ya consta que persiste la lumbociatalgia crónica y en el fundamento de derecho 5º se describe que persiste con las objetivadas protrusiones de L3 a L5, estenosis de canal y afectación radicular bilateral. Pero ahora además sobre esa situación se reconoce en el HP 8 que existe una ' claudicación a la marcha y caídas al suelo ' y ello aunque se ha practicado tratamiento quirúrgico de descompresión y artrodesis L3 a L5 en 2016 -cirugía de fijación del segmento lumbar afectando casi a la totalidad de vertebrar lumbares, o al menos a las más móviles-. Pero no es únicamente ello, sino que ha sumado nuevas patologías coadyuvantes que ha sido señaladas y valoradas por la Magistrada a 'quo' según expone en ese fundamento de derecho de su sentencia, y cuyo reflejo en el HP 8 que permite identificar: la diabetes mellitus tipo 2 de la que destaca ya no el diagnostico, sino el de difícil control de las glicemias que precisa de insulina, la concurrencia de un síndrome de apnea del sueño de características graves que requiere el tratamiento nocturno con CPAP y la hipoacusia bilateral con acufenos y progresiva en oído derecho y neuro sensorial y de características severa en el oído izquierdo, además de la persistencia del trastorno depresivo.

Se constata que la principal patología de la parte actora hasta este momento, la que afecta a raquis lumbar, ahora se manifiesta con la afectación de nuevas parcelas de la actividad de la Sra Leonor cuando se reconoce que provoca caídas al suelo. Junto a ello aparecen nuevas dolencias o padecimientos que son trascendentes en cuanto que influyen, disminuyéndola y limitándola gravemente, en la capacidad residual de trabajo que tenía y por ello interfieren en la posibilidad, que hasta ahora le restaba, de afrontar una profesión u oficio que no fuera aquel para el que se le había reconocido la incapacidad permanente total para su profesión habitual. Existe esa agravación trascendente que reconoce la Magistrada a 'quo' como presente en la parte actora relacionada con esa valoración conjunta realizada de la situación secuelar y lesional y que considera determinante del grado de absoluta de incapacidad permanente, criterio que compartimos en términos tales que supone que no se ha producido la infraccion denunciada lo que lleva a la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia..



QUINTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado/a de la administración de la Seguridad Social actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 336/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.