Sentencia Social Nº 3763/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3536/2008 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 11 de maig de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3763/2009

En el recurs de suplicació interposat per Gregoria a la sentència del Jutjat Social 2 Tarragona de data 23 de gener de 2008 dictada en el

procediment núm. 660/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part INSS, TGSS, MUTUA MIDAT CYCLOPS i FERNANDO ALBASANZ GINER, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 3 de maig de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 23 de gener de 2008, que contenia la decisió següent: " Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Gregoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Midat-Cyclops y Fernando Albasanz Giner, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda " .

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La demandante, Gregoria , nacida el 19.9.86, afiliada del RGSS con el nº NUM000 , prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fernando Albasanz Giner, con categoría profesional de visitadora comercial, sufrió el 9 de mayo de 2005 accidente de trabajo por caída de moto, que le causó fractura de la meseta tibial interna de la rodilla derecha.

(exp. admvo)

SEGUNDO.- La empresa tenía asegurados los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua Cuclops.

(exp. admv)

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora fue evaluada por el ICAM el 6 de septiembre de 2006. Tras emitir la CEI dictamen propuesta de 18 de enero de 2007, la Dirección Provincial del INSS dictó el 18 de enero de 2007 resolución declarando a la actora afecta de unas lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho a indemnización con arreglo a los baremos 110 y 99 en 960 euros a cargo de la mutua Cyclops.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa el 28 de febrero de 2007, que fue desestimada expresamente el 22 de marzo de 2007.

QUINTO.-La parte actora sufre: "Secuelas de fractura meseta tibial interna de rodilla derecha: leve limitación funcional en rodilla derecha inferior al 50% de su movilidad (-5º a la flexión respecto de la rodilla izquierda). Cicatriz residual 6 cms en rodilla derecha".

SEXTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 850 euros al mes.

(no controvertido).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència de desestima la demanda per declaració d' incapacitat permanent en grau de parcial, derivada d'accident de treball, postula la defensa de la demandant, com a primer motiu del recurs, la revisió dels fets provats, concretament del cinquè, per la via de l'article 191 b) de la Llei de procediment laboral, aprovada per Reial decret legislatiu 2/1995, de 7 d'abril.

S'ha de tenir present, als dits efectes, que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

Doncs bé, entrant en la valoració de la modificació del fet provat cinquè que es proposa, en base al foli 109 de les actuacions, consistent en el dictamen mèdic pericial del Dr. Eladio , no es pot atendre ja que la revisió proposada constracta amb la descripció de les seqüeles que consten en altres informes mèdics aportats, per la qual cosa no es constata cap error de la magistrada en la valoració de la prova documental , sinó una diferent valoració del conjunt de la prova documental i pericial que s'ha practicat en el judici. Es desestima doncs el primer motiu del recurs.

SEGON. El segon motiu de recurs, es formula per la via de l'article 191 c), de la citada Llei de procediment laboral, i es cita com a precepte legal infringit l' art. 137-3 de la Llei General de la Seguretat Social, Text Refós aprovat per Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. D'altra banda, la jurisprudència ha vingut destacant reiteradament -entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

Doncs bé, en el present cas l'actora, de professió habitual visitadora comercial, pateix, segons consta en el fet provat cinquè, unes lesions consistents en: "seqüeles de fractura messeta tibial interna de genoll dret: lleu limitació funcional en genoll dret inferior al 50% de la seva mobilitat (-5 a la flexió respecte del genoll esquerre). Cicatriu residual 6 cms en genoll dret."

Tal com ha valorat la magistrada de instància, no considera aquesta Sala que s'hagi de valorar que la demandant està limitada ni per a la realització de les tasques bàsiques de la seva professió habitual, ja que la única malaltia que pateix, localitzada al genoll dret, pot limitar una bipedestació amb sobrecàrrega durant tota la jornada laboral o implicar una certa inestabilitat i puntualment certes posicions de flexió extrema de la cama dreta, però no pot considerar que aquestes siguin ni habituals durant la major o una part important de la jornada, ni imprescindibles per a dur a terme les tasques pròpies de la professió, ni tant sols per una tercera part d'aquelles. En conseqüència, no es pot valorar la infracció de l'article 137 de la LGSS al.legada ja que no es considerar a la demandant incapacitada per a la realització de un 33 % les tasques essencials de la seva professió habitual, raonament que comporta, en conseqüència, la desestimació del recurs i, per tant, la confirmació de la sentència dictada.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació interposat per Gregoria contra la sentència dictada pel jutjat del social número 2 dels de Tarragona de data 23 de gener de 2008, recaiguda en actuacions 660-07, seguides per incapacitat permanent derivada d'accident de treball, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA MIDAT, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL I l'empresa FERNANDO ALBASANZ GINER i, en conseqüència, confirmen en tots els seus punts la sentència dictada, que desestimava la demanda de declaració d' incapacitat permanent, derivada d'accident de trebal

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.