Sentencia Social Nº 3763/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0003402

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000302 /2016. BC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001126 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Pedro

GRADUADO/A SOCIAL:JOSE NOGUEIRA DELGADO

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Juan María

ABOGADO/A:FOGASA, MANUEL IGLESIAS NIMO

PROCURADOR:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a seis de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000302/2016, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ NOGUEIRA DELGADO, en nombre y representación de Pedro , contra la sentencia número 298/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001126/2013, seguidos a instancia de Pedro frente a FOGASA, Juan María , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pedro presentó demanda contra FOGASA, Juan María ,

siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 298/2015, de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- D. Pedro prestó servicios para Juan María desde el 6 de agosto de 2012 en virtud de sendos contratos temporales: el primero de interinidad para sustituir a la trabajadora Dª. Graciela por maternidad, contrato que se pactó a tiempo completo con una jornada de trabajo de 40 horas de lunes a viernes y un posterior contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como almacenero y en el que se pactó también que el convenio aplicable sería el de la industria siderometalúrgica. En ambos contratos se pactó un salario de 1.100 euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras. 2°.- Con efectos de 12 de noviembre de 2013 la empresa comunicó al actor la terminación de la relación laboral por expiración del término convenido. 3°.- El demandante impugnó contra dicho cese, lo que dio lugar a la tramitación del procedimiento de despido número 1114/2013 del Juzgado de lo Social número 2 de esta localidad en el que recayó sentencia en primera instancia de 9 de junio de 2014 que desestima la demanda al considerar que no existió fraude en la contratación y que por tanto el cese por fin de contrato temporal es ajustado a Derecho. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, dictándose por el TSJ de Galicia sentencia de 9 de diciembre de 2014 que desestima el recurso. Se dan ambas sentencias por reproducidas al constar aportadas en la prueba. 4°.- En el período correspondiente a las mensualidades de noviembre de 2012 a noviembre de 2013 (hasta el 11 de noviembre) el demandante percibió las cantidades que se indican en el hecho cuarto de la demanda y que se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad. 5°.- Desde el 25 de junio al 28 de junio de 2013 el demandante estuvo incurso en un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. 6°.- No disfrutó de las vacaciones correspondientes al año 2012 ni 2013. 7°.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 18 de noviembre de 2013, que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 2 de diciembre de 2013 que finalizó sin acuerdo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada y en consecuencia condeno a D. Juan María a abonar a D. Pedro 2.508,28 euros, cantidad respecto de la que devengará el interés del artículo 29.3 del ET el importe de 403,52 euros. Condeno al FOGASA a estar y pasar por esta resolución en los términos del artículo 23.6 inciso segundo LRJS .

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor, sobre reclamación de cantidades, condenando al empresario Juan María a abonarle la cantidad de 2.508,28 euros, cantidad respecto de la que devengará el interés del artículo 29.3 del ET el importe de 403,52 euros, condenando igualmente al FOGASA a estar y pasar por esta resolución en los términos del artículo 23.6 inciso segundo LRJS . Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación letrada del trabajador demandante, articulando un primer motivo de suplicación al amparo de lo dispuesto en la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la nulidad de la Sentencia y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, invocando una supuesta indefensión, argumentando, en síntesis, que se ha solicitado en la demanda la documental 'cuadro horario del personal de la empresa de los años 2.012 y 2.013', siendo admitida mediante Providencia de 09/02/2.015, siendo reiterada esta prueba en el acto de juicio y no siendo aportada por la demandada, ni la juzgadora requirió a la empresa para que lo aportara, dejando a esta parte en indefensión toda vez que con ello quería probar el horario y jornada que realizaba el Actor, que no es otro que el que figura en el hecho tercero de la demanda rectora.

El motivo así planteado es claro que no puede ser acogido, pues para que la denuncia de quebrantamiento de normas procesales produzca la declaración de nulidad de actuaciones, han de concurrir las siguientes condiciones: 1) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma que estime violada; 2) que se haya infringido la referida norma procesal, siendo ésta de carácter esencial: 3) que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal, y 4) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción, con el fin de que hayan podido subsanarse los defectos procesales alegados.

En el presente caso, la parte recurrente ha incumplido todos los requisitos citados, lo que ha de conducir a la desestimación del recurso -como antes se dijo-, y ello por cuanto el artículo 24.1 de la Constitución consagra el «derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», derecho fundamental que se satisface, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, mediante el acceso a la jurisdicción, la defensa contradictoria y la obtención de una respuesta judicial razonada y fundamentada en Derecho a las pretensiones de las partes, aunque haya sido negativa, advirtiendo dicho Tribunal en su Sentencia núm. 118/1993, de 29 marzo (RTC 1993118), y las que en ella se citan (68/1986 [RTC 198668]; 54/1987 [RTC 198754]; 102/1987 [RTC 1987102]; 188/1987 [RTC 1987188]; 34/1988 [RTC 198834]; 205/1988 [RTC 1988205]; 166/1989 [RTC 1989166]; y 191/1989 [RTC 1989 191]), que «en cualquier caso, la indefensión no puede venir motivada por la propia postura, negligente o torpe de quien la alegue»

En el presente caso, la parte recurrente no cita ninguna norma que estime violada; tampoco consta que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal, y tampoco aparece cumplido el requisito de haber formulado protesta previa por la supuesta infracción procesal, como se desprende del acta del juicio suscrita por el Juez y las partes con la fe pública procesal dada por el Secretario. Y en este sentido, es reiterada la doctrina constitucional en el sentido de que no es posible apreciar indefensión si la situación procesal denunciada se ha debido a falta de diligencia de la parte. Así, la STC 190/97 de 10 noviembre ha declarado que 'el concepto de indefensión, para que tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal, exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( SSTC 109/1985 , 58/1988 , 112/1989 , 208/1990 , 129/1991 , 126/1996 , 137/1996 , entre muchas otras)', y esto es precisamente lo ha ocurrido en el presente caso, de ahí que no acabe apreciar la indefensión invocada por el recurrente. Por consiguiente, debe desestimarse dicho motivo de recurso, por cuanto la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. art. 193.a) LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora articula un motivo de Suplicación destinado a revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la adición al HP 1° del siguiente texto: 'El salario que debiera percibir el actor es de 1.541,98 € mensuales incluyendo la prorrata de las pagas extras (salario base 1.214,70 €; plus asiduidad 107,00 € y parte proporcional de pagas extras 220,28 €)'.

La Sala no acoge la adición interesada, porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia. De esta forma es claro que el apartado revisorio, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo de la Magistrada de instancia, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS , todo ello sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se examine cual sea el verdadero salario que le correspondía percibir al trabajador.

TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente articula un tercer motivo de recurso, dedicado a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción, por la no aplicación o aplicación indebida de los artículos 359 LEC , 120.3 CE , 248 de la LOPJ y 97.2 LRJS , alegando que juzgador basó únicamente su fallo para fijar el salario únicamente en el contrato de trabajo, obviando la existencia de otras pruebas documentales que acreditan la existencia de un salario superior, como es no solamente las hojas de salario, sino que en el propio convenio colectivo de aplicación vigente en el que se pone en evidencia el salario que debiera percibir el trabajador según su categoría profesional (folios 153 a 182, así como el informe de la Inspección de Trabajo (folios 181 y 182) sobre los mismos términos. Cita también SSTS 9-12-1986 , 19-6-1992 , 2-10-1005 , 30-4-97 ; 29-6-2010 y 29-3-2007 , añadiendo que no se dan los requisitos del art. 222 de la LEC , por el hecho de la existencia de un proceso por despido previa, señalando que el salario debe determinarse en el proceso de reclamación de cantidad.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación, consiste en determinar si el actor tiene derecho a las diferencias salariales que reclama, por no constituir cosa juzgada lo que se resolvió en un proceso de despido previo del mismo trabajador. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-En primer término, la pretensión de reconocimiento y abono de las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir, no se pueden reconocer porque, como acertadamente resolvió la sentencia recurrida, se trata de una cuestión ya resuelta en el proceso por despido, y no puede volver a ser analizada en este proceso posterior. En efecto, respecto de la discusión de la cosa juzgada ha de indicarse que, como tiene declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, el artículo 1.252 del Código Civil regula la cosa juzgada en sus dos vertientes, negativa y positiva y examina también la denominada cosa juzgada formal. Que mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron,. Pero el efecto positivo de la cosa juzgada no exige esa completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso. Es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial de conexión lógica, existiendo a su vez dos posibles alternativas: De acuerdo con la concepción más rigurosa, sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque estas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo. Pero dentro de una concepción más flexible, que es la seguida por esta Sala, la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso, (en igual sentido STSJ de Cataluña de 14 de febrero de 20005).

Y aplicando tal doctrina al presente caso, resulta que en el proceso por despido la parte aquí recurrente interesó una revisión fáctica idéntica a la que propugnada en el presente caso, y esta Sala de lo Social, resolviendo sobre esa cuestión, decidió que no procedía la revisión del salario, y que debía prevalecer el declarado por la sentencia de instancia, coincidente con el reconocido en el presente proceso, es decir, que en otro proceso previo ya se discutió y resolvió sobre el salario que le correspondía percibir al actor, razón por la cual en el presente proceso ha de partirse del salario fijado en aquellas resoluciones por operar el efecto positivo de la cosa juzgada, sin que puedan reconocerse las diferencias salariales reclamadas.

2ª.-En cuanto a la reclamación por horas extraordinarias, debe señalarse que de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, debe recordarse que es al trabajador que reclama diferencias salariales por haber realizado horas extraordinarias, a quien incumbe la prueba rigurosa y circunstanciada de su realización, al no existir desarrollo habitual de una jornada uniforme que exceda de la ordinaria ( SSTS de 22-12-92 , RJ 10353 22-7-1996 , RJ 6385), sin que resulte posible sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador ' a quo'por el más subjetivo e interesado de parte que es, en definitiva, lo que el recurrente pretende y que -obviamente- no puede resultar viable. Además, conforme constante jurisprudencia la parte actora debe demostrar los hechos relacionados con las horas extras de la siguiente forma: Según Sentencia del TS, de fecha de 1 de junio de 1993 , el reclamante debe realizar la prueba exacta de las horas realizadas, pero en realidad lo que se pretende con la demanda es la reclamación de una remuneración por parte de la demandada de una jornada laboral habitual de carácter extraordinario con respecto al contrato concertado, por eso la doctrina jurisprudencial, establece: 'En cuanto a la acreditación de excesos de jornada. Es cierto que la necesidad de acreditar la realidad y el número de horas extraordinarias es una exigencia jurisprudencial de siempre. En este sentido nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo -Social- de 1 de junio de 1993 que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellos, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado. Pero también lo es que ha de completarse con el criterio de normalidad y facilidad probatoria ( art. 217.5) de la LEC .

Y en el presente caso, el abono de la totalidad de las horas extras que reclama, sobre la base de la documental citada, que el recurrente ha aportado, no resulta acreditado, pues en absoluto consta que el actor hubiese superado la jornada laboral ordinaria de trabajo, pues tal reclamación se hace sobre la base de una inversión de la carga de la prueba, olvidando la parte recurrente, sin embargo, que no cabe la inversión de la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, y que en un recurso extraordinario como el de suplicación esta Sala no puede volver a valorar el conjunto probatorio, por ser su apreciación privativa de la Magistrada de instancia, quien ha formado su convicción (art. 97. 2) en base a la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de modo que la Magistrada de instancia llega a la conclusión de la falta de determinación y acreditación de las horas extraordinarias reclamadas, apreciación que consideramos que no es errónea, ni arbitraria, ni irracional. Por ello, el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 29 de septiembre de 2015 , en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente al empresario Juan María , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.