Sentencia Social Nº 377/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1308/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001308/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00377/2009

Sentencia nº 377

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. D. Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 28 de abril de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 377

En el recurso de suplicación 1308/09 interpuesto por NCR ESPAÑA S.L., representado por el Letrado don IGNACIO CORCHUELO MARTINEZ-AZUA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 27 DE MADRID en autos núm. 526/08 siendo recurrido don Justino representado por el Letrado don FERNANDO REGUERAS ORALLO. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Justino , contra NCR ESPAÑA S.L., en reclamación sobre TUTELA DE DERECHSO FUNDAMENTALES en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Justino , con D.N.I. NUM000 presta servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada NCR ESPAÑA S.A., con una antigüedad de 05/12/1966, ostentando la categoría profesional de Técnico Especialista de Reparación -Soporte al Cliente-.

SEGUNDO.- El demandante presta servicio en el Centro de Reparación de Tarjetas CRT sito en Coslada, junto con otros 24 técnicos de reparación, cuyo jefe superior inmediato es Tomás Plaza León.

TERCERO.- Desde junio de 1982 el actor es miembro del Comité de Empresa por la Candidatura del Sindicato CCOO.

CUARTO.- El 1º Convenio Colectivo de la empresa NCR España se suscribió en el año 1982, siendo el último vigente el IV Convenio Colectivo suscrito el 06/04/d2006 y publicado en el BOE el 14-9-06 .

QUINTO.- Desde al menos el año 1996 la empresa convoca a la representación de los trabajadores para negociar los incrementos salariales de sueldo fijo anual compuesto por Salario Base, Plus Convenio y Complemento. En los años 2002, 2004 y 2006 se alcanzó un Acuerdo para toda la plantilla sobre incremento de salario fijo anual que en el año 2004 fue de 1% más 1% adicional según méritos y en el año 2006 fue un incremento lineal del 2% a toda la plantilla.

SEXTO.- Cuando no se alcanza acuerdo entre empresa y trabajadores sobre incremento salarial la empresa lo hace discrecionalmente y de forma individualizada para cada trabajador.

SEPTIMO.- En los años 2003 y 2005 la empresa discrecionalmente aplicó un incremento salarial del 2%, el 1º año para toda la plantilla y en el año 2005 se incrementó por la empresa 1% con carácter general para toda la plantilla y otro porcentaje individualizado en atención a los méritos, sin que al actor se lo aplicaran.

OCTAVO.- En el año 2002 y con efectos de 1-5-02 y como consecuencia de demanda interpuesta por el actor, alanzaron una cuerdo las partes por el cual la empresa incrementó el salario anual del actor en 1.562,91 euros que representaba el 7,23% pasando de tener un salario fijo anual de 21.602,28 euros a serlo de 23.165,19 euros.

NOVENO.- En el año 2007 al no alcanzarse acuerdo sobre incremento salarial la empresa aplicó al actor una subida en su sueldo fijo de un 0,5% con efectos de 1-3-07 y hasta 28-2-08 según carta notificada el 18-5-07 que obra al folio 10 y que se da aquí por reproducida.

DECIMO.- El incremento salarial para el año 2007 de los compañeros del actor en el Departamento de Reparación de Tarjetas ha sido el siguiente (Doc. 9 folio 304 y 305 y Doc. 12 Demandada).

Nº EMPLEADO INCREMENTO PORCENTUAL

1290000-823 6%

1290000-768 0,5%

1290000-52 1,8%

1290000-262 1,5%

1290000-272 1,8%

1290000-183 1,6%

1290000-459 3%

1290000-465 5%

1290000-691 1,5%

1290000-46 0,5%

1290000-744 0,5%

1290000-363 1,6%

1290000-44 1,6%

1290000-464 1,8%

1290000-324 1,5%

1290000-466 3,5%

1290000-827 5%

1290000-376 1,7%

1290000-297 1,6%

1290000-309 1,5%

1290000-359 2%

1290000-302 1,8%

1290000-180 2,5%

1290000-308 1,6%

1290000-301 2,5%

UNDECIMO.- El incremento salarial del año 2007 de los miembros del Comité de Empresa ha sido el siguiente: Doc. 9 folio 304 y 305 de la Demandada.

Nº EMPLEADO INCREMENTO PORCENTUAL

12900000520 2%

30300081776 2%

12900000262 1,5%

12900000507 1%

12900000272 1,8%

12900000266 2,42%

12900000021 1,5%

12900000329 2%

12900000342 2%

12900000114 2,5%

12900000241 2%

12900000718 4,3%

DUODECIMO.- Anualmente los Jefes de cada Departamento de la empresa elaboran un formulario relativo al Seguimiento y Evaluación del Desempeño de los trabajadores a su cargo.

Dichos formularios eran hechos públicos por la empresa, si bien desde el año 299-2000 son confidenciales, dando a conocer su resultado individualmente a cada trabajador.

En dichos formularios aparece una nota a pie de página cuyo tenor literal es el siguiente:

"El contenido de la evaluación refleja las impresiones que el evaluado y el superior exponen sin que, en su caso, pueda considerarse como fundamento de sanciones ni de reclamación salarial por el empleado, ni tendrá efectos remunerativos. La firma del empleado expresa que la evaluación ha tenido lugar, pero no implica, necesariamente, conformidad con su contenido. El empleado tiene derecho a recibir, una vez cumplimentada, una copia de la presente evaluación".

DECIMOTERCERO.- En la Evaluación de Desempeño del año 2007 el resultado global del actor fue "Necesita Mejorar".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Justino contra NCR ESPAÑA S.L., debo declarar que la empresa demandada ha dado un trato discriminatorio al actor en materia salarial por causa de sus funciones e representante de los trabajadores y en consecuencia debo condenar a la empresa a que cese en el trato discriminatorio salarial debiendo incrementar el salario del actor para el año 2007 en un porcentaje del 1,7% promedio de la subida salarial del conjunto de técnicos CRT.

Absolviendo a la demandada del resto de peticiones formuladas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la entidad demandada interpone un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 a) del TRLPL , en el que denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 97.2 del mismo texto legal y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que relaciona, argumentando que dicha resolución adolece de falta de claridad y precisión, causándole indefensión al impedirle entender el fallo que declara, con vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

Aunque los pasajes de la fundamentación reseñados pudieren conducir, de seguirse la línea argumental marcada por el recurrente, a un fallo diferente al alcanzado, sin embargo no ofrece duda la razón última que ha conducido a la Magistrado a quo a la estimación parcial de la demanda. Así el fundamento de derecho quinto en sus párrafos finales expresa la inexistencia de causa legítima ni razón objetiva que justifique el menor incremento salarial acordado por la empresa, ofreciendo a esta última la argumentación necesaria para articular la pertinente defensa frente a la resolución del debate que acuerda, y enervando, por ende, la indefensión que se sostiene producida. No se olvide que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC 155/1988 ), privación que aquí no ha concurrido.

SEGUNDO.- Con igual cobertura procesal alega la parte recurrente que se ha infringido por la resolución que impugna los arts. 179.2 TRLPL y 217 de la LEC, en tanto que el único indicio para invertir la carga probatoria que parece considerar la misma es la condición de representante legal de los trabajadores que ostenta el actor, sosteniendo que es claramente insuficiente para situar a la empresa ante la carga de probar que no ha existido una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

Conforme a la doctrina acuñada en esta materia, los indicios de vulneración de un derecho fundamental desplazaban la carga probatoria hacia el empleador, a quien correspondía probar que su actuación respondía a causas absolutamente extrañas a la violación de derechos fundamentales denunciada (STC 29/2000, de 31 de enero , entre otras muchas), que obedecía a motivos razonablemente ajenos a dicho propósito atentatorio. Dicha doctrina ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 o 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuestos en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

En la litis enjuiciada se denuncia por la parte actora la aplicación de un incremento salarial en el año 2007 inferior al de sus compañeros, señalado que tiene como causa su actividad como representante de los trabajadores en la empresa en tanto que miembro del Comité de Empresa. En sede fáctica se declara acreditado que desde 1982 el actor es miembro de dicho Comité, por la candidatura del sindicato CCOO, que cuando no se alcanza acuerdo entre la empresa y los trabajadores sobre el incremento salarial, aquella lo hace discrecionalmente y de forma individualizada para cada trabajador; así mismo, que en los años 2003 y 2005 (deberá entenderse 2006) la empresa discrecionalmente aplicó un incremento salarial del 2%, el primer año para toda la plantilla y en el año 2005 1% con carácter general y otro porcentaje individualizado en atención a los méritos, sin que al actor se lo aplicasen. En 2002 como consecuencia de la demanda que había interpuesto el anterior, las partes acordaron el incremento que detalla el ordinal 8º y en 2007, al no alcanzarse acuerdo al efecto, la empresa aplicó al actor una subida en su sueldo fijo del 0,5%. Por último se declara que anualmente los Jefes de cada Departamento elaboran un formulario relativo al seguimiento y evaluación del desempeño, que contiene una nota expresando que la evaluación no tendrá efectos remunerativos, siendo el resultado del actor en 2007 "necesita mejorar".

De los anteriores hechos la juzgador a quo extrae la existencia de indicios bastantes para provocar el desplazamiento probatorio señalado, no infringiendo, por ende, la normativa procesal ni constitucional invocada por la parte recurrente. Será en sede de censura jurídica donde proceda el examen exhaustivo de los relacionados en orden a estimar o no la concurrencia del trato discriminatorio denunciado en demanda, pero sin que ahora pueda acordarse la nulidad instada en el recurso al no detectarse infracciones procedimentales suficientes para fundamentar lo que en la doctrina se perfila como solución última.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 b) del TRLPL se postula la revisión del hecho probado undécimo , relativo al incremento salarial de los miembros del Comité de Empresa, a fin de adicionar el número de empleados e incrementos (0%) que reseña de otros cuatro miembros del Comité, de los 17 que lo integran en Madrid, Barcelona y Delegados sindicales, expresando seguidamente el alcance y trascendencia de tal modificación. Siendo que del apoyo documental citado se desprende el contenido propuesto, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas ni razonamientos, se accede a completar aquel hecho con el contenido propuesto por el recurrente.

CUARTO.- La censura jurídica de fondo -ex art. 191 c) TRLPL - denuncia la interpretación errónea del art. 14 de la Constitución Española en relación con el 28 de la misma y 26 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial a la que alude. Destaca el recurrente que los empleados de la Compañía con incrementos salariales inferiores al 1,7% que es la media declarada por la sentencia de instancia ascienden a un total de 76 trabajadores, y en concreto en el Centro de reparación de tarjetas son 13 de los 26 empleados, adicionando que el demandante no se ha destacado por una actitud beligerante en su actividad sindical y que para calcular su eficiencia se ha descontado el tiempo que dedica a sus labores sindicales, así como el hecho de que a otros cuatro representantes de los trabajadores se les aplica un incremento del 0%, mientras que el incremento por méritos del actor ha sido del 0.5%, existiendo trabajadores que no son representantes que también han obtenido un 0%.

Los presupuestos de partida ya repetidos han sido los siguientes: que el actor es miembro del Comité de Empresa desde 1982 y que el incremento por méritos que la empresa le ha asignado en 2007 ha sido del 0.5%; la forma de determinación del referido incremento ha sido desde al menos 1996 la convocatoria por la empresa a la representación de los trabajadores para su negociación, habiéndose alcanzado acuerdos en los años que desglosa el ordinal quinto y cuando no se ha logrado, el hecho probado sexto afirma que "la empresa lo hace discrecionalmente y de forma individualizada para cada trabajador". Efectivamente tal asignación no puede incurrir en la tacha discriminatoria proscrita por la constitución y la jurisprudencia -recuérdese al efecto la doctrina constitucional que expresa que: "Hemos afirmado en ese sentido que la carga probatoria incumbe al empresario también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por todas, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 7; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 7, y 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 6 "-, pero no se evidencia su concurrencia en el presente supuesto, en virtud de las consideraciones que seguidamente pasamos a indicar.

Para poder afirmar que el demandante ha sido discriminado por su condición de representante sindical, deberá sentarse la existencia de una diferencia de trato entre los trabajadores y que la misma obedece a una causa ausente de justificación; del relato fáctico definitivamente conformado, no se infiere, sin embargo, que el empleador haya situado al demandante en una posición aislada y diferente al resto de sus compañeros. En la anualidad en discusión -pues si bien en otras anteriores acaecieron circunstancias muy diversas, como lo fueron, por una parte, la concurrencia de discriminación declarada en una de ellas y, por otra, también la inexistencia de incrementos no impugnadas por el actor-, la empresa asigna el incremento por méritos de manera discrecional, al no alcanzarse acuerdo sobre el mismo, siendo el porcentaje correspondiente al actor el del 0.5%, mientras que otros cuatro representantes de los trabajadores, sin embargo, tienen asignado un 0%. Y respecto de los empleados que no tienen esa condición, el hecho décimo del relato histórico evidencia que al menos tres trabajadores obtuvieron igualmente un 0.5% y un número relevante de los relacionados no alcanza la media del 1.7 % indicada en la sentencia de instancia.

Con tales premisas no cabe sustentar la vulneración denunciada en demanda, pues el actor recibe análogo tratamiento que el otorgado a otros empleados de la misma empresa, tuvieren o no la condición de representantes de los trabajadores; de otro modo, no hay una existencia objetiva de una diferencia de trato con otros trabajadores, estando todos sujetos al incremento por mérito señalado. El Tribunal Constitucional viene declarando que "Dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad (STC 87/1998, de 21 de abril ), por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (SSTC 17/1996, de 7 de febrero; 111/2003, de 16 de junio, FJ 5", que recuerda a su vez la de fecha 5.05.2004 , más en el supuesto de autos se declara igualmente por la magistrado de instancia que en la medición de la ratio de eficiencia del actor se ha descontado el tiempo que dedica a sus labores sindicales y que tampoco se ha producido un desarrollo problemático de las funciones sindicales del actor que pudiese coadyuvar al panorama indiciario de discriminación invocado en demanda -siendo insuficiente a tal finalidad el éxito de una demanda anterior en el tiempo, pues el enjuiciamiento ha de serlo de los hechos acaecidos en el presente litigio-.

No obstante lo anterior, respecto del concreto extremo atinente a la carencia de justificación del demérito del actor en su trabajo para que se haya acordado el incremento ya repetido, de aquella resultancia fáctica se infiere que los jefes de departamento elaboran un formulario relativo al seguimiento y evaluación del desempeño, siendo el resultado global del actor en 2007 el de "necesita mejorar", y que es tomado en consideración por el empleador junto a otros parámetros en orden a evaluar el mérito de cada uno, pues al pie de aquel formulario se indica que no tendrá efectos remunerativos, pero que en todo caso esta última evaluación se ha aplicado a todos los trabajadores de la misma forma, con independencia de su situación, de manera ajena, por ende, a la condición de representantes que pudieren ostentar alguno de ellos.

Y siendo que así se comprueba en los hechos declarados se impone la conclusión de revocación de la sentencia de instancia, estimando en este sentido el recurso interpuesto, con la correlativa desestimación de la demanda formulada y la devolución de los depósitos y consignaciones en su caso efectuados para poder recurrir; en su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación formulado NCR ESPAÑA, S.L., en el sentido de revocar la sentencia 16 de septiembre de 2008 , desestimando la demanda formulada por don Justino contra NCR ESPAÑA S.L. sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados frente a ella. Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones efectuados en su caso para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000013082009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.