Sentencia Social Nº 377/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00377/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:292/2012

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:377/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 292/2012 interpuesto por DON Jose Pedro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 1029/2008 seguidos a instancia del recurrente, contra la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en Procedimiento Ordinario. Ha actuado como Ponentellmo. Sr. Don Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13/02/2012 cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda interpuesta por DON Jose Pedro contra la empresa SEGURIDAD ESPAÑA,S.A. a quien absuelvo de todos los pedimentos de la misma.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Jose Pedro , D.N.I. NUM000 , presta servicios para la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. desde el 01-03-2004 con la categoría profesional con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y los ha prestado en el periodo de los años 2005, 2006, y 2007 al que la reclamación se contrae. SEGUNDO.- Durante el año 2005 se le han abonados salarios por importe de 6,633 euros hora; en el 2006, de 6,903 euros hora y en el 2007 de 7,136 euros hora. En este valor se incluye salario, antigüedad, pagas extras y peligrosidad fija. No se incluyen los pluses de horas nocturnas y festivas y las indemnizaciones por vestuario y transporte. TERCERO.-En el año 2005, se le han abonado 635,84 horas extras a razón de 7,10 euros cada una; en el 2006, 675,37 horas a razón de 7,29 euros y en el año 2007, 581,82 a razón de 7,41 euros. Este es el valor hora que señala el art. 42.1 del Convenio Colectivo de aplicación. Precepto éste que ha sido declarado nulo por sentencia del TS de 21-2-07 que entiende que las horas extras no deben pagarse por debajo de la hora ordinaria de trabajo. CUARTO.- Reclama el actor diferencias salariales por horas extras en cuantía de 2.908,46 euros. Presenta papeleta de conciliación en fecha 16/01/2008. Se celebró acto de conciliación sin avenencia el 29/01/2008. Interpone demanda para ante este Juzgado el 29- 12-2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado, parcialmente, las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un único motivo de recurso, que debe entenderse con amparo en el Art. 193 c) LRJS, denunciando infracción de lo dispuesto en los Arts. 26 y 35.1 ET , entendiendo tiene derecho a todo lo reclamado.

Así, se argumenta por la parte recurrente que el problema planteado está en determinar el valor de la hora ordinaria y el valor que se ha pagado al trabajador por cada hora extraordinaria, que nunca podrá ser inferior que al de la ordinaria. Y en consecuencia en consecuencia el valor hora que se ha de abonar al trabajador debería incluir los pluses de horas nocturnas, festivos, vestuario y transporte.

Con carácter previo debemos de señalar que las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, a efectos del recurso de Suplicación.

Dicho lo cual y en cuanto a si se deben tener en cuenta para el cálculo de valor hora ordinaria los pluses de transporte y vestuario, la respuesta debe de ser negativa. La parte recurrente considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras. Pero en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el Art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, rec. 2175/1998 en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994. Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

En suma, es el propio Convenio Colectivo el que define la razón de ser del plus de distancia y transporte, que no es otra que la de suplir los gastos irrogados al trabajador por la utilización de los medios de transporte dentro de la localidad donde esté ubicado su lugar de empleo. Y el plus de Mantenimiento de Vestuario se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.010 (recurso nº 70/09 ), dictada en casación ordinaria: '(...) El objeto de la pretensión colectiva efectuada es 'que se dicte sentencia por la que se declare que el plus de Mantenimiento de Vestuario y el plus de Transporte que perciben todos los trabajadores afectados por el conflicto tienen naturaleza salarial y no extrasalarial y por lo tanto deben integrarse en su caso, en la base de cotización'. (...) Dicho Convenio Colectivo regula dos conceptos, denominados plus de transporte y plus de vestuario. El primero de ellos ya venía configurado en el anterior convenio colectivo y el segundo es un plus de nueva creación.

La aludida sentencia sigue expresando que: '(...) La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 5 de mayo de 2009 , ha desestimado la pretensión actora, argumentando, al efecto, que: a) Tanto los criterios de interpretación literal e intencional, recogidos en el artículo 1.281 del Código Civil , avalan el pronunciamiento de la sentencia de considerar como extrasalariales los conceptos retributivos debatidos, lo que es conforme, también, añade al criterio hermenéutico histórico en el caso del plus de transporte, ya regulado en los convenios colectivos anteriores. b) Rechaza la versión actora de que los pluses son salariales porque se abonan en doce mensualidades, con fundamento en que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en doce mensualidades y, además, porque, con cita de la sentencia de esta Sala Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 , la naturaleza salarial de los pluses litigiosos no puede deducirse automáticamente de la forma mensual en que son abonados (...). El primer motivo del recurso así planteado, debe ser desestimado conforme a los razonamientos que se pasan a exponer: 1. Es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial', que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y... como cantidad fija en doce mensualidades, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador ' (el énfasis es nuestro).

Y termina así: '(...)Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 , en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'' , agregando luego que: '(...) Como afirman las partes impugnantes del recurso, el recurrente 'fundamentalmente lo basa en una inversión de la carga de la prueba sin entrar a otros aspectos jurídicamente relevantes' y lo que 'pretende no es otra cosa que variar el criterio del tribunal de instancia por el suyo propio, sin que el primer motivo del recurso establezca ni precise de forma clara elementos que vulneren norma o criterio jurisprudencial alguno'. A su vez (...) resalta que 'El recurrente sólo habla de 'indicios' para referirse al carácter salarial de ambos conceptos: en concreto expresa que se perciben por 12 mensualidades y que no existen circunstancias justificativas de su carácter extrasalarial'. Debe señalarse respecto al abono en doce meses, que según el artículo 37 del Convenio, su cómputo es anual y no mensual pactando las partes dividirlo en 12, de modo que cualquiera que sea el periodo de fraccionamiento la cuantía anual final del plus de transporte sería siempre la misma. Y en contestación a la alegación de que no existen circunstancias justificativas, ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; (...) y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano. (...) Debe ser rechazado igualmente el segundo motivo del recurso, dado que, según hemos expuesto anteriormente, los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS 15 de marzo de 1.999 ), de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos '.

SEGUNDO.-La doctrina que acabamos de exponer rebate la práctica totalidad de los argumentos que esgrimen los actores en apoyo de su tesis. Por supuesto que el abono de una cantidad en cómputo anual como plus de transporte, que, además, se distribuye entre las doce mensualidades ordinarias del año, incluida la de vacaciones, y las pagas extraordinarias, puede llamar la atención, pero esto no quiere decir que su propósito no sea el de suplir los gastos efectuados por el trabajador con ocasión de su prestación de servicios en lo que atañe a los medios de transporte que debe utilizar para acudir a su lugar de empleo y regresar a su domicilio. El que la suma anual sea fija en nada empece lo anterior, habida cuenta que la pretensión de este precepto convencional no es compensar la totalidad de los gastos así producidos, de suerte que en unos casos sí lo hará e, incluso, los superará, y en otros no, y lo mismo podemos decir en cuanto al Plus de vestuario. Haciendo constar por último que este ha sido también el criterio mantenido entre otras por el TSJ de Asturias en Sentencia de 24-6-2011 y de la Sala de lo Social TSJ de Madrid de 15-7-2011 y por esta Sala de lo Social de Burgos entre otras en sentencias de fecha 22-09-2011 Recs 459/11 , 465/2011 , 468/2011 y 471/2011 , entre otras.

En cuanto al resto de pluses que entiende la parte recurrente deben incluirse, que al no aportar hoja de calculo y teniendo en cuenta los recibos salariales aportados, serian plus de peligrosidad, nocturnidad y festivos. Tal cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del TS entre otras en sentencia de fecha 26-3-2012, Rec 2777/2011 en la que expresamente se señala 'Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 para el año 2006, 0'80 para el año 2007 y 0'83 para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...'.

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.'.

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'.

Por todo lo cual y partiendo de la anterior, no habiendo probado el actor la realización de horas extraordinarias, carga de la prueba que a él le incumbe, Art. 217 de la LEC , en los términos y con los requisitos exigidos en la interpretación dada por la Sala de lo Social del TS conforme a la sentencia, entre otras, antes citada y parcialmente transcrita, procede la desestimación de recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos interpuesto por DON Jose Pedro , frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , en autos número 1029/2008, seguidos a instancia del recurrente, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.º

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000292/2012.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.