Sentencia Social Nº 377/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6278/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 377

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª.AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 377/2013

En el recurso de suplicación nº 6278/2012, interpuesto por Dª Trinidad representado por el Letrado D. José Antonio Fernández Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 15 de los de Madrid, en autos núm. 230/2012, siendo recurrido FUJITSU TECHNOLOGE SOLUTIONS, SA, representado por el Letrado D. Fernando Pérez- Espinosa Sánchez, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN .

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Trinidad contra FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha catorce de junio de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Doña Trinidad , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad desde el 28-1-04, con la categoría profesional de Consultora de Desarrollo de Negocio 8Grupo 2, nivel 9) y salario bruto en 2011 hasta 30 de junio de 30.203,19 euros (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- La actora inició situación de I.T. el 25-1-10, siendo dada de baja en S.S. por agotamiento del período máximo de incapacidad temporal el 24-7-11.

TERCERO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente terminó con resolución denegatoria el 25-11-11.

CUARTO.- La empresa comunica a la actora mediante carta de 9-1-12 su despido con fecha de ese día por haber faltado más de tres días consecutivos durante el período de un mes, dado que recibieron notificación de la resolución del I.N.S.S el 12-12-11 sin que la actora acudiese a su puesto de trabajo ni nada comunicase a la empresa sobre su incomparecencia. Obra en autos y se da por reproducida.

QUINTO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

Sobre la suspensión del contrato. Este se reanuda cuando se produce la denegación.

SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación el 2-2-12, y se celebró acto de conciliación el 20-2-12 con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DOÑA Trinidad contra la empresa FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONES S.A., declarando la procedencia del despido de la actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Trinidad , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del presente procedimiento, la actora, consultora de desarrollo de negocio de la empresa Fujitsu Customer Support SA, manifestaba, en esencia, que el despido del que fue objeto en fecha 9 de enero de 2012, por faltas reiteradas e injustificadas al trabajo de más de tres días consecutivos al mes, debe calificarse como improcedente, pues fue dada de baja, dice, no voluntaria, por agotamiento del período de duración máxima en fecha 24 de julio de 2011, de modo que cuando fue despedida, ya no existía relación laboral con la empresa, que dejó de existir en el mes de julio de 2011, y que difícilmente, argumenta, se puede producir el despido de quien ya no trabaja en la empresa por tener suspendida la relación laboral con baja en la Seguridad Social, pudiéndose hablar exclusivamente de un derecho de opción de reincorporación.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, formulando recurso de suplicación la representación Letrada de la demandante, que articula en dos motivos con arreglo a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS :

El recurso de suplicación, ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso de suplicación nº 6695/2011 ) '... Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos...'.

Examinando ahora el recurso concreto, se solicitan dos revisiones fácticas.

En primer lugar, se pretende que al hechos segundo del relato se añada el siguiente inciso: 'sin que haya vuelto a ser dada de alta hasta la fecha actual, procediendo a la extinción de la relación laboral en fecha 9 de enero de 2012' ,adición que no es dable acoger, en tanto además de no citarse un documento del que derive el extremo del que se quiere dejar constancia, tampoco podría haberse identificado, pues la única prueba documental aportada por la parte actora, es un informe de vida laboral ampliado con distintas notas aclaratorias al mismo.

La misma suerte desestimatoria corre la segunda revisión planteada, en la que se pretende que el hecho cuarto quede redactado con el siguiente tenor: 'El 15 de diciembre de 2011, acudiendo la trabajadora a su Centro de trabajo para solicitar su reincorporación el 9 de enero de 2012, notificándole en ese momento la empresa el despido disciplinario'.

Revisión que no puede acogerse exactamente por los mismos motivos que acabamos de reseñar, esto es, falta de cita de documento del que se derive la redacción propuesta, inexistencia propiamente dicho de tal documento porque su localización hubiera devenido imposible si se tiene en cuenta que, como decíamos, no se aportó más que el informe de vida laboral de la trabajadora, siendo imposible en consecuencia, que accedamos a incluir en el relato que el día 15 y no el 12 de diciembre de 2011, la trabajadora se personó en el centro de trabajo para interesar la reincorporación en fecha 9 de enero de 2012.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de la denuncia jurídica, consideramos necesario repasar los antecedentes declarados probados en la sentencia de instancia.

La actora inicia una situación de incapacidad temporal el 25.01.2010, siendo dada de baja en la Seguridad Social. La incapacidad temporal en la que se encontraba se agota por conclusión del periodo máximo de su duración, el 24.7.2011.

Tramitado expediente de incapacidad permanente, éste termina con una resolución denegatoria el 25 de noviembre de 2011, notificándose a la empresa en fecha 12 de diciembre de 2011.

La actora no acude a su puesto de trabajo ni comunica a la empresa el motivo por el que no comparece, siendo finalmente despedida mediante carta de 9 de enero de 2012, por haber faltado al trabajo durante más de tres días consecutivos en un periodo de un mes.

La recurrente denuncia la infracción de los arts. 45 c ) y 48. 1 a 3 del ET , y 3 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo , por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos.

Se sostiene en el desarrollo del motivo, que en nuestro derecho no existe un plazo concreto para la incorporación del trabajador tras una incapacidad temporal y que resulta, en consecuencia, de aplicación, a la causa suspensiva del contrato prevenida en el apartado c) del artículo 45 del ET , el artículo 48 del mismo cuerpo legal cuando regula la suspensión con reserva de puesto de trabajo, estableciendo que ' 1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 45 ... 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.

3. En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función'.

Por otra parte, el artículo 3 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo , por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, se refiere al procedimiento de readmisión de determinados trabajadores mencionados en el artículo segundo de la misma norma reglamentaria, esto es, a 'trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral...', y '... trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una invalidez permanente y después de haber recibido las prestaciones de recuperación profesional continuarán afectos de una incapacidad permanente parcial...'.

La Sala estima que como se advierte muy acertadamente en el ilustrativo escrito de impugnación del recurso, tal normativa no resulta de aplicación al presente caso, en primer lugar, porque el artículo 48 del ET , se ocupa del supuesto de extinción de la inicial incapacidad temporal, con declaración de invalidez permanente en los grados que el precepto menciona y en segundo lugar, porque no cabe la aplicación al caso, del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, en tanto ni el trabajador tiene reconocida ninguna discapacidad ni tampoco se encuentra en ninguna de las situaciones descritas en el artículo segundo de la citada norma .

Y finalmente, entendemos, con la impugnante, que la situación suspensiva en que se encontraba la relación laboral finalizó cuando la Seguridad Social declara no haber lugar a la situación de incapacidad permanente, momento éste en el que la trabajadora debió personarse en la empresa para manifestar que efectivamente pretendía incorporarse al trabajo o cuanto tuviera que alegar en lo que respecta al alta, que la denegación de la incapacidad permanente, traía consigo.

Declara el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de abril de 1994 (Recurso nº 2883/1993 , en un supuesto en el que se analizaba la repercusión de la resolución administrativa de alta médica por curación, sobre la situación de suspensión de la relación contractual de trabajo regulada en el art. 45 del ET ), con cita de las Sentencias de idéntica Sala de 22 de octubre de 1991 , 16 de mayo de 1986 , 7 de junio de 1988 , 20 de octubre de 1988 y 15 de noviembre de 1990 , que '... 1) Sin perjuicio de lo que pueda resultar de una posible revisión posterior, el efecto suspensivo inmediato en la relación individual de trabajo de las resoluciones administrativas sobre la situación de incapacidad laboral transitoria debe valer igualmente para las que declaran el nacimiento o persistencia de la misma, y para las que declaran su extinción; 2) Ello es así en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos, cualidad no dependiente de su firmeza que reconocen los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958, vigentes para los hechos enjuiciados en este caso (preceptos recogidos en términos semejantes en los artículos 57 y 94 de la posterior Ley 30/1992 de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ); 3) 'El empresario puede por tanto deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de la falta de justificación por el trabajador' de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica; 4) Corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de 'manifestar su voluntad de mantener la relación' como de 'acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa'; y 5) 'Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme...'.

Por ello , la tesis de la recurrente sólo podría prosperar si hubiera acreditado el cumplimiento de dos requisitos, esto es, el primero «manifestar su voluntad de mantener la relación» y el segundo «acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa» y lo cierto es que la actora nunca comunicó a la empresa ni su voluntad de mantener la relación ni tampoco el motivo por el que era imposible su reincorporación.

Soluciones parecidas pero a sensu contrario, encontramos, además en sentencias de esta misma Sala. Así, en Sentencia del TSJM de 23-03-2009, Recurso nº 755/2009 , se consideró, respecto a un trabajador que tras agotar el plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal , trató de reincorporarse a la empresa una vez le fue notificada la denegación de una incapacidad permanente, que la negativa de la empresa a proceder a su reincorporación, debía calificarse como despido improcedente.

Y en sentencia también de esta Sala de 22 de abril de 2009, Recurso 1265/2009 , en un supuesto en el que la entonces trabajadora fue dada de alta médica siéndole denegada la incapacidad permanente, sin reincorporarse a su puesto, pero dirigiendo un escrito a la empresa, manifestando que ' que al considerar inadecuada la denegación de incapacidad y consiguiente alta médica por no encontrarse curada totalmente de sus lesiones, se hallaba imposibilitada para trabajar, ofreciendo a la empresa la verificación médica de su incapacidad', se entendió que, como a través de tal comunicación, la actora no expresaba una decisión de abandonar su puesto de trabajo ni tampoco de dimitir, el despido del que había sido objeto merecía, al igual que en el caso anterior, la calificación de improcedente.

Por todo ello, el recurso decae, procediendo la confirmación del atinado fallo de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la demandante DOÑA Trinidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de MADRID en fecha 14 de junio de 2012 en autos nº 230/2012, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa FUTITSU TECHNOLOGY SOLUTIOS SA,confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 9/5/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.