Sentencia Social Nº 377/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 377/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciocho de Febrero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 5/14, interpuesto por Hermenegildo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN en fecha 25/09/13 en Autos núm. 41/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Hermenegildo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra F.R.A.E. ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL, CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DE CAMPIÑA SUR y CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA Y EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/09/13 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Campiña Sur, debo condenar y condeno a este a hacer efectivo pago al actor de la cantidad de 1.934,39 euros, más los intereses legales previstos en los arts. 23 y 29 de la LHHPP de Andalucía desde la fecha de la sentencia.

Con absolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ante su falta de legitimación pasiva.'

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-D. Hermenegildo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Campiña Sur, desde 22.10.01 con la categoría profesional de Técnico Superior hasta 30.09.02, y a partir de esta fecha con la categoría de Director, en virtud de contrato de alta dirección de la misma fecha de 1.10.02, siendo su relación laboral de carácter común, hasta 30.09.12, fecha en la que fue despedido, percibiendo un salario mensual de 2.533Ž83 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º .-Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

El incentivo correspondiente a la actividad desarrollada y objetivos alcanzados en los años 2009 y 2010, fueron abonados en los años 2010 y 2011.

No consta si había fijados, y en su caso, cuáles eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor.

3º .-El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos (BOJA de 06.07.02), de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art. 5.

4º.- El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). Mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999. Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 a 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007- 2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicio 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

5º.- Con fecha de salida 22-3-2.010 la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo emitió circular donde se hace constar que durante el ejercicio 2.009 no se suscribieron contratos Programas con el Servicio Andaluz de Empleo, por lo que se hizo necesario establecer una fórmula de cálculo de reparto de incentivos para el ejercicio 2.010, consistente en aplicar a la masa salarial bruta la media de los porcentajes obtenidos en los tres años anteriores, 2.006-2.008, repartiéndose de forma lineal en proporción al tiempo trabajado, al no existir control y seguimiento del trabajo desarrollado en el ejercicio 2.009.

El porcentaje de consecución de objetivos, calculados conforme a la fórmula expuesta, así como la masa salarial de los consorcios UTEDLT de Jaén en los años 2009 y 2010, son los que figuran en el certificado emitido por el Presidente de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Jaén -doc. 4 del ramo de prueba Consorcio, por reproducido-

De las nóminas correspondientes a los ejercicios 2008 a 2010 se desprende que los incentivos se abonaban en consideración a los contratos programas, y que el actor percibió complementos por puesto de trabajo o complemento de dirección, (doc. 3 ramo de prueba del actor), y que el baremo para el abono de productividad incluía, no sólo tal concepto, sino también evaluación del desempeño y meses trabajados, no habiéndose acreditado que durante los ejercicios 2.011 y 2.012 el actor cumpliese con dicho baremo.

Con fecha 24-6-2.010 los directores recibieron correo de la coordinadora provincial del programa UTEDLT, comunicando una reducción salarial del 10% en aplicación del DLey 2/2.010, y una reducción del 0,3% en aplicación de la Ley 5/2009 de Presupuestos de Andalucía para 2.010, lo que tuvo su reflejo en nóminas. (doc. 19 y 3 ramo de prueba del actor).

No consta que el trabajador en el mes de septiembre de 2012 haya realizado desplazamientos por razones del puesto de trabajo, hacia destinos dentro del territorio del consorcio UTEDLT o fuera del mismo.

6º.- Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

El indicado cese se ha llevado a cabo, bien mediante despidos individuales, como el caso del actor, bien mediante expediente de despido colectivo cuando el consorcio tenía más de cinco trabajadores. En estos últimos casos, según recoge el hecho probado octavo de la STSJA, sede Granada, autos 14/2012, entre otras varias, en la que era parte el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local de los municipios jiennenses de Orcera, Arroyo del Ojanco, Beas de Segura, Benatae, Genave, Hornos, Puerta de Segura, Puebte Beneave, Santiago de Pontones, Segura de la Sierra, Siles y Torres de Albanchez: 'En el desarrollo del periodo de consultas, se ha llevado a cabo tres reuniones. Concretamente, una primera de carácter general para todos los Consorcios de Andalucía, celebrada el día 11 de septiembre de 2012, en la localidad de Archidona (Málaga); y las dos siguientes, de forma específica para cada Consorcio, que en el presente lo fue en la sede del SAE en Jaén, celebrándose los días 20 y 26 de septiembre de 2012, (...)'

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

7º.- El 11.12.12 el SAE dictó resolución por la que se concedieron subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios.

8º.- Por Acuerdo de 19.12.2008 suscrito entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Puerta Mágina y Fundación Red Andalucía Emprende, se produce la integración del personal laboral que forma parte de la estructura básica del Consorcio (personal técnico y administrativo) en la Fundación RAE, siguiendo el director del consorcio y los ALPES dependiendo del consorcio. -Doc. 2 del ramo de prueba de la fundación-.

9º.- Por STSJA, sede Sevilla, sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20.02.2012, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por sentencia de la misma Sala, de fecha 2.11.2011, en el recurso contenciosos administrativo nº 414/2011 , se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los art.14 y 23.2 de la Constitución , la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los estatutos del SAE, la cual disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y los Consorcios UTDLT en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

10º.- El actor presentó reclamación previa ante las demandadas.

11º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 14.01.13.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Hermenegildo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El actor, trabajador de la entidad Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de la Zona Campiña Sur (Jaén), con relación laboral común, categoría última de Director del indicado Consorcio, inicio la prestación de sus servicios con fecha 22-10-2001, siendo cesado por dicha entidad por despido objetivo, con fecha de efectos del 30-09- 2012, contra la que formulo demanda.

En los presentes autos, formulo demanda por reclamación de cantidad interesando la condena solidaria de todos los demandados, por un importe total de 17.699'40€ más el oportuno interés por mora, desglosado en los siguientes cinco conceptos:

1.934'39€, por no ser alto cargo, los salarios reducidos indebidamente referido solo al último año, en concreto por el periodo septiembre 2011 a septiembre 2012, a razón de 148'80€ al mes.

10.167'25€, en relación a los incentivos correspondientes al ejercicio 2011 (5.754'42€), e incentivos correspondientes a la parte proporcional del ejercicio 2012 (4.412'84€).

5.292'00€, correspondientes a la falta de preaviso prevista en el contrato de dos meses y medio, al haberse abonado solo quince días de preaviso.

Por dietas del mes de septiembre 207'75€.

Por el día de alta en Seguridad Social 1-10-2012, por importe de 98'00€.

2. La Sentencia dictada en la instancia, le reconoce al demandante la suscripción de dos contratos. Uno, suscrito con fecha 22- 10-2001, y una antigüedad desde la indicada fecha hasta el 30-09-2002, con la categoría de Técnico Superior. Y el segundo, al amparo de otro contrato que inicialmente fue titulado de Alta Dirección de fecha 1-10-2002, (que por ulteriores Sentencias firmes de esta Sala, para similar supuesto, fue declarado relación laboral común [13-04-2011 Rec. 492/2011 , firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , y otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012 ]), desarrollando funciones de Director del indicado Consorcio, desde aquella fecha, siendo despedido por motivos sustentados en el artículo 52.c ET , con fecha de efectos del 30-09-2012, por causa organizativa relacionada con la económica, fijando un salario día de 84,40 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias. No incluyendo en dicho salario, cuantía alguna por el concepto de incentivos.

Alegándose por el recurrente, que la causa de la suspensión, es por estar a la espera de pronunciamiento del Tribunal Supremo, sobre las Sentencias dictadas por esta Sala, en los despidos colectivos, teniendo constancia esta Sala, que concretamente la del Despido Colectivo relativo al Consorcio de la Campiña Sur, Sentencia de fecha 27-02-2013, Rec 16/2013 , se encuentra recurrida en casación nº 52/2013.

La Sentencia impugnada, sobre la base de no ostentar la condición de empleador del demandante, acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía; del Servicio Andaluz de Empleo; y del F.R.A.E Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza,

3. La indicada Sentencia, estima parcialmente lo reclamado por importe de 1.934'39€, solo por el concepto de salarios reducidos indebidamente, por no ser el demandante personal de alta dirección, al haberse aplicado una reducción del 10%, cuando lo correcto era solo de un 5%, desestimando los otros dos conceptos. Así y en atención a la condición de técnico superior y no personal de alta dirección, en aplicación de la Ley 3/2012 y Decreto Ley 2/2010, se considera que la reducción del 10% se efectúo sin cobertura normativa.

4. El resto de pretensiones son rechazadas, concretamente por falta del preaviso de 75 días, se desestima la reclamación del importe de 5.292'00€, sobre la base de que el total de tres meses de preaviso, fue plasmado en el contrato de Alta dirección, y dado que al estar recogido para dicha relación laboral especial, y rechazar la propia parte recurrente que así lo sea, es por lo que se desestima el importe por dicho concepto, ya que no cabe aplicar ambos marcos jurídicos, en todo lo que beneficia y no en lo que perjudica. Debiéndose precisar, que ya le ha sido abonado al demandante, la falta de preaviso pero por plazo de quince días. Por lo que la reclamación se concreta a los dos meses y medio restantes (75 días).

Y en relación al otro concepto reclamado, por productividad o incentivos, la Sentencia dictada en la instancia, rechazando que se trate de una condición más beneficiosa, al no existir voluntad empresarial de mantener la misma, ni aquella se proyecta en el tiempo más allá de un ejercicio económico. Y añade, que no se alcanzaron los objetivos de productividad exigidos, cuya carga de la prueba correspondía a la parte actora.

En orden a la reclamación del salario del día 1-10-2012 y dietas devengadas en el mes de septiembre del 2012, se rechaza por la Magistrada de instancia, porque la fecha de cese fue la del 30-09-2012, independientemente de que la fecha de baja en Seguridad Social, fuese el 1-10-2012 (doct 27 ramo prueba actor). E igualmente rechaza la reclamación por dietas, por falta de prueba de los desplazamientos del trabajador por razones del puesto de trabajo, hacia destinos dentro del territorio del consorcio UTEDKT o fuera del mismo.

Por último, la Sentencia de instancia igualmente desestima la reclamación del 10% de interés, en aplicación del estatuto propio de las administraciones públicas, invocando el artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , que dice: 'Interés de demora. Si la Junta de Andalucía no pagara a la persona o entidad acreedora dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial firme o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el apartado 2 del art. 23, sobre la cantidad debida, desde que la persona o entidad acreedora reclame por escrito el cumplimiento de la obligación; sin perjuicio de las obligaciones y deberes de la Administración Tributaria establecidos en los arts. 30 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de noviembre , General Tributaria.

En materia de contratación del sector público y de expropiación forzosa, se aplicará lo dispuesto en su legislación específica'.

5. Frente a dicha Sentencia, el demandante, formula Recurso de Suplicación que es impugnado de contrario. Recurso que concluye con la suplica de: ' revocando la recurrida, se dicte resolución estimando íntegramente la demanda, no solo en parte como ha sido, sino con acogimiento de nuestra demanda sobre los incentivos, y sobre la compensación del plazo de preaviso (2,5 meses), en los términos, y cantidades, y formas expuestos en nuestra demanda, con las demás consecuencias legales inherentes a dichas declaraciones,'.

El suplico de la demanda, al que se remite el suplico del presente recurso, literalmente dice: ' Que, tenga por presentado este escrito junto con sus copias y documentos que se unen, lo admita, teniendo por instada DEMANDA en contra de las empresas: CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO CAMPIÑA SUR, LA CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACIÓN CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, EL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA, y, previos los trámites legales oportunos tendentes a la celebración de los correspondientes actos de conciliación judicial y, en su caso, de juicio oral y plenario, cite a las partes para los mismos con las advertencias legales, dictándose, en definitiva y en su día, Sentencia por la que, previa estimación íntegra de esta demanda, se condene a todas las demandadas con carácter solidario a que abonen al actor, la suma de 17.699,40 €(s.e.u.o,) e intereses del 10%, y costas del proceso con arreglo a la LRJS, y con cuantos pronunciamientos principales y accesorios a los citados haya lugar en derecho, todo ello por ser de justicia que pido.'

SEGUNDO.-1. Siguiendo la misma técnica procesal que para los despidos individuales de aquellos Consorcios que no alcanzaban el preceptivo umbral para ser colectivo, en el presente recurso, del total de los folios que ocupa, se dedican los primeros, bajo el concepto de lo que subjetivamente dicho recurrente denomina antecedentes, donde la parte, desde su legítimo derecho de defensa, mezcla situaciones fácticas, consideraciones jurídicas y valoraciones, lo que desde el principio de la tutela judicial efectiva, debe conllevar igual respuesta que la dada para similar situación procesal, en la Sentencia de esta Sala de fecha 17-06-2013 (Rec. 1051/2013 ): 'se debe concluir, que lo no expresado al amparo del correspondiente motivo, conforme al artículo 193 en relación con el artículo 196 LJS, a la vista de la extraordinaria naturaleza de este recurso, no puede ser objeto de pronunciamiento judicial, al escapar al objeto del mismo'. En similares términos, entre otras, Sentencia de esta Sala de fecha 3- 10-2013 (Rec 1400/2013 ).

2. Esta Sala a la vista del contenido del suplico de la demanda, y del suplico del recurso, debe abordar sí lo realmente reclamado se circunscribe al ' acogimiento de nuestra demanda sobre los incentivos, y sobre la compensación del plazo de preaviso (2,5 meses), en los términos, y cantidades, y formas expuestos en nuestra demanda'. O sí además, se reclama el día de salario 01-10-2012, y las dietas del mes de septiembre del 2012.

La indicada cuestión debe ser resuelta atendiendo a la naturaleza extraordinaria del presente recurso, de forma que compete al recurrente articular el oportuno motivo, por alguno de los cauces procesales previstos en la Ley de la Jurisdicción Social, reclamando los conceptos e importes, ya que de no efectuarlo, se considera que la parte se aquieta frente al pronunciamiento contenido en la Sentencia de instancia, en relación a dichos particulares.

3. No obstante, es de reseñar, que en la alegación previa segunda, punto cuarto, se indica que en orden a las cantidades reclamadas, se remite a las que resultan desglosadas en el hecho cuarto de la demanda, y que esencialmente son: 1) salarios recortados ilegalmente desde el 2010, por no ser alto cargo, por importe de 1.934'39€; 2) Incentivos año 2011 y 2012, por importe de 10.167,26€; 3) Preaviso no efectuado que obra en el contrato por importe de 5.292'00€; 4) Dietas que se consideran no probadas, por importe de 207'75€; 5) Un día de alta (1.10.2012), por importe de 98'00€.

Y cuya suma total, por los tres conceptos reclamados sería 17.699'40€, lo que es acorde con el indicado hecho cuarto de la demanda.

4. E igualmente, aún cuando el suplico del presente recurso se remita al suplido de la demanda, no obstante, de forma expresa los motivos del recurso, y la petición contenida en el mismo solo se reclama los conceptos de incentivos y falta de preaviso, en los términos ya expuestos, y por lo tanto, al no existir motivos concretos de censura y en su caso de revisión fáctica, en orden a la reclamación del salario de un día de alta, ni tampoco en orden a la reclamación de dietas, ambos conceptos son firmes, al no haber impugnados por el recurrente, lo que además es extensivo a la pretensión de condena solidaria, al no haber sido objeto de expresa impugnación la excepción de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-Dada la forma de motivos, submotivos, y párrafos que se dice interesar mantener o suprimir al mismo tiempo de un mismo hecho probado, con involuntarios errores en las citas de los hechos probados que se intenta revisar, con una técnica procesal que dificulta la forma de llegar a la redacción definitiva que debiera alternativamente ofrecerse por el recurrente, de forma completa y separada por cada motivo, se debe recordar, que sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

CUARTO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de los hechos probados, observándose que el recurrente, siguiendo igual planteamiento que para otros recursos sobre la misma materia, cada petición de revisión la divide en submotivos, interesándose la revisión de los siguientes hechos probados:

1. La modificación y/o adición del hecho probado primero, en su párrafo segundo, con la siguiente redacción alternativa:

' D. Hermenegildo , mayor de edad, etc... ha prestado servicios en Consorcio UTDLT de Campiña Sur de Jaén, con un salario día, que debe incluir los incentivos, por ser el salario día de 98 €/día.'

Y se indica por el recurrente, 'es esta expresión en negrita la que debe incorporarse', cuando del texto que se propone, no existe ninguna expresión en negrita. No obstante, se observa que lo realmente pretendido, por las consecuencias crematísticas que de ello se derivan, es incorporar el salario día, con inclusión de incentivos.

Basa su pretensión en el documento nº 4, afirmándose que es comprensivo de las nóminas del año 2011.

La petición no puede prosperar, por: 1.- Por cuanto se está en presencia de una cuestión jurídica, que para llegar a la redacción propuesta, exige efectuar valoraciones; 2.- La acción ejercitada en la presente demanda, es de reclamación de cantidad por unos concretos y específicos conceptos; 3.- En todo caso, no existe desglose y cuantías de los distintos conceptos que conformaría el importe interesado del salaría día que se aduce por el recurrente, a fin de vislumbrar donde reside la diferencia entre el importe fijado en Sentencia y el propuesto por el recurrente, y poder llegar a determinar sí ha existido error valorativo palmario.

QUINTO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se solicita la supresión del párrafo tercero del hecho probado primero, relativo a:

'el actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral ni durante el año 2011.'

Debiéndose entender que, el recurrente, por involuntario error derivado de otros similares recursos sobre la misma materia, se esta refiriendo al párrafo segundo del hecho probado segundo.

Basando su pretensión al igual que el motivo anterior, en el documento número cuatro de su ramo de prueba.

Dentro del invocado documento número cuatro, se comprende la nómina del mes de julio del año 2011, en cuya columna destinada a los conceptos comprensivos de dicha nómina, se puede leer ' anticipo de incentivos'.Y en la columna destinada al importe, se lee ' 1.423'00€'.Y en la nómina del mes de octubre del año 2011, en cuya columna relativa a los conceptos se puede leer 'contrato programa '.Y en la columna destinada al importe, se lee '3 .572'44€'.

Dicha pretensión solo puede estimarse parcialmente, en relación a la afirmación relativa al año 2011, cabe suprimir lo solicitado, a la vista de las invocadas nóminas del mes de julio y octubre del 2011, por lo que la redacción quedaría con el siguiente tenor:

' El actor no ha percibido incentivos en el último año de la relación laboral'.

SEXTO.-Con igual amparo procesal, del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa, para que quede completo el hecho probado segundo, el párrafo tercero del mismo, debe quedar redactado de la siguiente forma:

' En la nómina del mes de Diciembre de 2006, el actor recibió incentivos, en Diciembre de 2008, en junio de 2008, en Junio de 2009, y en Junio de 2010, recibió incentivos, y en la nómina de junio d 2010, la actora percibió los incentivos de 2009, y en las nóminas de Junio de 2010, la actora percibió los incentivos de 2009, y en las nóminas de Junio (anticipo de incentivo) y Octubre de 2011, contrato programa), la actora percibió los incentivos del año 2010.'

A continuación dicha parte, dice que debe mantenerse del mismo hecho probado:

'No consta sí había fijados, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012'.

Y se vuelve a reiterar el mismo argumento que para otros recursos (Rec 2345/2013, de esta Sala de Granada), basándose en la comunicación de 22-03-2010 del Director General de Empleo y Formación Profesional del SAE, unido como documento número 7, las comunicaciones sobre incentivos de 2009, con instrucciones sobre el calculo y su reparto lineal (doct. 7); mail con instrucciones para el calculo de incentivos en 2010 (recibidos en 2011), que son los docs 8 y 9, el comunicado del sindicato UGT, sobre acuerdo acerca de los incentivos (doc 10), y los presupuestos del Consorcio de mi mandante, que se unieron como doc. 11 y 12, y los documentos sobre actividad del Consorcio de los años 2011 y 2012, aportados como docs 15 a 19 ambos inclusive del ramo de prueba del recurrente).

La finalidad es acreditar que los objetivos para los incentivos, a partir del año 2009, no fueron fijados por exclusiva decisión unilateral de la empresa, que se propusieron trabajos, y que en los presupuestos de los años 2011 y 2012, se comprendía la partida de incentivos.

La redacción pretendida al hecho probado segundo del párrafo tercero, no puede ser estimada, al no existir documental alguna que de forma palmaria, sin necesidad de valoraciones y conjeturas, acredite la existencia de abono diferido de los incentivos por anualidades vencidas, de manera contraria a lo que claramente determina el artículo 12 del Convenio de aplicación, que dice:

'... por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año ...'.

Y en el párrafo cuarto, de dicho artículo, se dice:

' La forma de pago del Incentivo será la siguiente: en el mes de junio de cada añose abonará en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual... En el mes de diciembre se liquidará el restodel Incentivo,... '.

Antes del 2009, por lo que luego se expondrá, y a principios de cada año, se fijaban los incentivos, cuyo abono se efectuaba en dos momentos: Uno, en el mes de junio (reflejado en la nómina del mes de julio), que al no poderse determinar a ese momento, el tanto por ciento de objetivos conseguidos, es por lo que en buena lógica, se produce un 'anticipo' a cuenta de la ulterior liquidación. Y otro momento, en el mes de diciembre del mismo año, donde se ' liquidaba el resto' de incentivos, en función de los objetivos conseguidos en ese mismo año.

Todo ello sin perjuicio, de lo que se razonara posteriormente, sobre el abono lineal de los incentivos a partir del año 2009.

La invocación para la revisión interesada, tanto de la Resolución del Director General de Empleabilidad y Formación Profesional del Servicio Andaluz de Empleo, de fecha 22 de marzo del 2010, así como la certificación del Presidente de los Consorcios (Director Provincial del SAE en Jaén), para que surta la eficacia pretendida, exigiría un vedado ejercicio interpretativo, y por ende valorativo, ya que al menos en el año 2009, no se deberían haber abonado incentivos, según aquella Resolución. Por el contrario, las nóminas que se invocan como sustento de la pretendida adición, denotan que en los años 2008, 2009 y 2010, se cobraron similares cantidades, por el concepto de incentivos.

SÉPTIMO.- Por igual vía procesal, se interesa del hecho probado segundo, la supresión del siguiente párrafo, que dice:

' No consta, si en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor...'.

Y se argumenta por el recurrente, que la supresión constituye una prueba diabólica, invocándose la misma documental que se expone en el anterior motivo.

Se debe desestimar dicha pretensión, dado que de la documental invocada, no se desprende de forma literosuficiente lo pretendido, sin necesidad de efectuar valoraciones y además de forma conjunta, diversos documentos de los invocados por el recurrente, para llegar a la redacción que se pretende.

OCTAVO.-En base al reiterado artículo 193, apartado b) LJS, se interesa la revisión del hecho probado quinto. Interesando la supresión del párrafo primero del indicado hecho. Y la adición de un último párrafo a dicho hecho probado, conforme a lo que a continuación se expone.

Se afirma por el recurrente, que en el hecho quinto, recoge que en el presupuesto de 2012, 'tan solo dentro del capítulo de gastos de personal y gastos corrientes la suma de 173.689,31€, pero en el presupuesto de 2011, recoge productividad.

Y aún cuando, el recurrente, no cierra las comillas iniciadas en el anterior párrafo, por lo que se ignora donde concluye lo que diría el hecho probado quinto, y donde comienza la valoración fáctica del recurrente, se continua diciendo: Pues bien en el presupuesto de 2011 y asimismo en el presupuesto de 2012 también se recoge la productividad, y por ello, 'debe de suprimirse el párrafo primero del hecho quinto', en el sentido de que solo recoge gastos de personal, y completarse o adicionarse, y así debe añadirse un último párrafo al hecho probado quinto, que diga:

El presupuesto del Consorcio demandado, recoge para los años o ejercicios 2011 y 2012, en concepto de productividad cantidades diversas.

Ello se deduce de los docs. 11 y 12 que son copia de los presupuestos de los años 2011 y 2012.

Y continua expresando el recurrente, 'aunque sea prueba diabólica, debe de añadirse al hecho quinto que:

No consta que por la empresa. Consorcio, se fijaran ni a principio de Año, ni a lo largo del ejercicio, los incentivos o productividad a cumplimentar por los trabajadores, ni en 2011 a abona en 2012, ni en 2012, a abona en 2013. Ni consta tampoco orden o instrucción, por el que se dejara sin efecto el pago de incentivos o la no aplicación del at. 12 del Convenio Colectivo.

Y se aduce que no hay prueba, sino solamente que los documentos antes expresados, referentes a los ejercicios 2011 y 2012 (docs 14 y 15) del ramo del recurrente, recogen los presupuestos de 2011 y 2012 y en ambos están recogidas partidas de productividad.

Dicha pretensión es improcedente y debe ser desestimada, por varios motivos:

1) En relación a la última adición pretendida, dado que se esta introduciendo un criterio valorativo, que debe tener su eficacia en motivación jurídica, pero no por la vía fáctica. Máxime, partiendo de que como admite el recurrente, que no existe pruebas.

2) A la vista de que el párrafo primero del hecho quinto del 'presente recurso', nada tiene que ver con los gastos de personal, e igualmente no obra en ninguno de los cinco párrafos del hecho probado quinto, referencia a la expresión que se invoca por el recurrente, consistente en: 'tan solo dentro del capítulo de gastos de personal y gastos corrientes la suma de 173.689,31€, pero en el presupuesto de 2011, recoge productividad, por lo que tampoco guarda relación alguna trascendente la adición propuesta con el contenido del hecho probado quinto.

3) Debiéndose precisar, que en aras a la tutela judicial efectiva, es dable desde una interpretación flexible de los requisitos del presente Recurso de Suplicación, admitir involuntarios errores en la cita de un párrafo a revisar, pero dentro de un correcto hecho probado, cuando además, la redacción de la cita lo hace perfectamente identificable, por el contrario, se excede de aquel marco legal, al contravenir el principio de igualdad entre las partes, por el que debe velar este Tribunal, cuando la cita del párrafo a revisar, conlleva que se deba examinar y valorar íntegramente todos los hechos probados, a fin de averiguar al que se refiere el recurrente, construyéndole la Sala el recurso.

NOVENO.-El último motivo destinado a la revisión fáctica, con igual vía procesal consiste en la adición al hecho probado primero, del siguiente tenor:

'El actor ha prestado servicios para el Consorcio Campiña Sur de Jaén, en virtud de contrato de alta dirección de 1.10.2002, y aún siendo su naturaleza real de carácter laboral común, en el referido contrato, se especificaba en su cláusula octava, que podría extinguirse de forma unilateral por el consorcio, mediante desistimiento y en tal caso el Consorcio debe preavisarle con una antelación mínima de tres meses. Ello no obstante el Consorcio podrá sustituir tal preaviso, total o parcialmente, por el abono de la remuneración citado del citado Sr. Hermenegildo correspondiente al periodo no avisado.'

Se basa para ello en el contrato de trabajo de fecha 1-10-2002, cláusula octava, aportado como documento numero 2, teniendo como finalidad que se abone la suma de 5.292€ por falta de preaviso de 75 días, según salario día de la demanda, o bien, en función del salario día fijado en la Sentencia, 84,40€/día, ya que fueron abonado por preaviso 15 días, solo restan por abonar 75 días, conforme a su salario. Y sí es conforme al salario fijado por Sentencia, ha de ser el de 6.330€ (es decir 75 días a 84'40€/día).

La adición interesada al desprenderse del documento invocado procede su estimación, sin perjuicio de su eficacia en torno a la reclamación por dicho concepto.

DÉCIMO.-Como segundo motivo del recurso destinado a la reclamación de los incentivos, y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime el derecho al salario en su totalidad, el pactado y el adquirido. Se alega como censura jurídica, la infracción del artículo 26 1.4 del ET , en relación con el artículo 3.5 del ET , sobre los derechos adquiridos, y la doctrina de los actos propios, en interpretación acorde con el artículo 1.281 Código Civil , y el artículo 1.256 del Código Civil , comprensivo de la prohibición de que el cumplimiento de los contratos pueda dejarse a la voluntad de uno solo de los contratantes,

Y se fundamenta dicho motivo en:

1.En el contenido del artículo 12 del Convenio de aplicación, referida a la estructura salarial del personal que prestaba servicios en los Consorcios, el que se da por reproducido.

2.En el certificado aportado por el Consorcio como diligencia para mejor proveer (el que al mismo tiempo, la propia parte dice que se rechaza por ser un documento de parte).

3.Se ha acreditado por las nóminas, que los incentivos se han venido cobrando sin interrupción, desde la publicación del Convenio (2008), y sin discusión en los años 2010 y 2011.

4.Los incentivos han sido reconocidos que forman parte del salario; por ejemplo aceptando la modificación de los hechos probados la STSJ Andalucia -Granada- nº 944/2011, de 13-04-2011 (AS 2011/2170), así como el fundamento jurídico primero de la misma. Alegando el recurrente, además, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Cádiz, de fecha 18-03-2013 .

5.Los incentivos han terminado siendo una condición más beneficiosa o derecho adquirido, al haber sido pagados en el 2009 y 2010, pagados respectivamente en el 2010 y 2011, sin existir contrato programa, sin existir objetivos a cumplir, y es necesario conforme al Convenio aplicable.

La inexistencia de contrato programa, no es culpa del trabajador, y por ello se produjo el acuerdo entre los trabajadores y sindicatos, sobre el abono lineal de los incentivos, por las mismas cuantías que en años anteriores, según el certificado final unido a los autos. Y así se crea la condición más beneficiosa o derecho adquirido que no puede suprimirse unilateralmente.

6.Las dificultades económicas alegadas en el acto del Juicio Oral, no es excusa para su falta de abono, al no haberse acudido a la vía del artículo 41 ET .

7. No siendo aplicable el EBEP, ya que son trabajadores particulares que prestan sus servicios en un organismo público.

8.Que la fijación del cuadrante de productividad de las personas afectadas le corresponde efectuarlo a la empresa, según se desprende del Convenio de aplicación como de la Orden de 21-01-2004, la que aún siendo administración actúa como empleador, a cuyo fin se cita la STS 23-04-2011 (Rec. 1916/2000 ). Para que se reúna la Comisión Paritaria especificada por el Convenio, se requiere que previamente se haya constituido, lo que no es achacable al trabajador.

9.En las UTEDLS de Jaén, se han estado abonando incentivos sin interrupción, durante los años 2006, referido al 2005. Y en los años 2007 a 2011, referidos siempre al año anterior, según las nóminas aportadas.

10.El pago de incentivos año 2009 y 2010, se hicieron de forma lineal, sin tener en cuenta ningún contrato programa.

Llegándose a una decisión negociada inicialmente con los Sindicatos, pero posteriormente promulgada como instrucción por la Dirección General, de abonarle las medias de los últimos años, y pagarse en el año 2010, pero referidos al 2009, las mismas cantidades de incentivos para Directores, según se venía haciendo, y para los Alpes según la media del porcentaje obtenido en los tres últimos años.

Así en marzo del 2010, la Dirección General, dicta resolución estableciendo incentivos y la forma de medirlos y establecerlos, sin sujetarse a convenio y no rebasar el 12% de la masa salarial, optando en último término por pagar la media de los años anteriores.

Lo que así se hizo en el año 2010 y también en el año 2011, base numérica que se reclama.

Y se afirma que la tesis del Consorcio, es la de no fijo objetivos, no hago contrato programas, no pongo cuadrantes de productividad, no convoco a la comisión paritaria, ni voy al SERCLA, y así no pago. Fácil incumplimiento del Convenio (art. 12 del Convenio).

Y sobre lo expuesto, el recurrente llega a la conclusión de que al no fijar objetivos para los años 2011 y 2012, por culpa de la empresa, resulta de aplicación el pacto alcanzado en el 2010 (reparto lineal).

11.Se dice que en los presupuestos de los Consorcios se contemplo la partida presupuestaria de abono de incentivos, por lo que formaba parte de la masa salarial. Y así los incentivos quedaron incorporados como condición más beneficiosa o derecho adquirido, ya que partiendo de unas condiciones formales del convenio, en la práctica se llego al reconocimiento de las cantidades anteriores, sin necesidad de requisitos formales, a los contratos de los actores, ante la reiteración anual durante más de siete años del mismo concepto. Y además, un evidente acto propio con el valor que la jurisprudencia le otorga. Y cita el recurrente, la STS 13-05-2012 proceso 32/2012 Pte. Sra Arastey Sahún, y otras más como STS 3-11-1992 A/8776 y 30- 12-1998 A/454.

12. En este punto, el recurrente repite la misma idea reiterada en los anteriores.

13.Se afirma que el concepto incentivo forma parte de las retribuciones salariales.

14.Que el actor acredita haber percibido incentivos en los últimos siete años, según certificado de retenciones del IRPF, sin discusión. Y así consta en nóminas y certificados IRPF.

15.Que en el cálculo de las indemnizaciones por despido que efectúo la Consejería y cada Consorcio, se tuvo en cuenta los incentivos, a fin de fijar la indemnización de los 20 días por año. Según tablas, que se dice que aportaremos.

16.En este punto, se expresa una frase incompleta, que no se comprende.

17.Se expone que el bonus ante cese anticipado, debe abonarse la parte proporcional, y cita STS 5-04-2010 y 5-05-2009 , y se alega, que también debe ser abonado al trabajador en situación de IT, con cita de la STS 6-11-2012 .

18.No atendible la alegación sobre insuficiencia presupuestaria, que se efectúa de contrario, lo que es aplicable a los despidos, no a la reclamación de cantidad al no haberse recurrido a la modificación colectiva sustancial de las condiciones de trabajo.

No cabe aplicar con carácter retroactivo la Ley 5/2012, de presupuestos de la Junta de Andalucía, cuyo artículo 20 lo será para los presupuestos del año 2013, pero no para los incentivos de los años 2011 y 2012, que son los incentivos reclamados.

19.No aplicable EBEP, la administración actúa como empleadora, para unos trabajadores sometidos a convenio, que no son funcionarios.

20 y 21.Se destina a la cita de jurisprudencia que la parte considera aplicable, en especial la STS de 9-07-2013 Rec. 1219/2012 nº 4345/2013 . Y se alega que se ha infringido el artículo 41 ET .

22.Se aduce, que la configuración del Bonus, puede ser de dos formas: - Como retribuciones vinculadas a los resultados de la empresa; - como retribuciones vinculadas a la cantidad y calidad de trabajo de cada trabajador. Y en este caso, ostenta carácter salarial ( STSJ Madrid 19-05-1998 ; Cataluña 16-07-1999 ). Y se añade que existe una condición más beneficiosa, por existir una clara persistencia y regularidad en su concesión. Que se tiene derecho a bonus acordado, sin la empresa no procede a la fijación de objetivos por causa a ella imputable, y hablamos de 2011 y 2012 ( STS 14-11-2007 y STSJ Madrid 20-07-2006 ).

Y en orden a la cuantía a tener en cuenta para determinar la cantidad a percibir, la doctrina mayoritaria se inclina por lo percibido en el año anterior ( STS 13-05-1991 ; 25-09-2008 ; 26-01-2006 y 24-10-2006 ). Y se añade que a fecha de los despidos, los Consorcios tenían los elementos necesarios para dicho cálculo, no pudiendo perjudicar los derechos de los trabajadores ( STSJ Madrid 28-03-2007 ). No admitiendo que por finalizar el contrato de trabajo, antes del periodo marcado, se impida cobrar los incentivos ( STSJ Valencia 24-04-2008 ).

DÉCIMO PRIMERO.-El tercer y ultimo motivo esta destinado a la reclamación del preaviso por igual vía procesal que el anterior, exponiéndose como censura jurídica la infracción del artículo 53.1.b) ET , por no ofrecer la totalidad del preaviso pactado, y de los artículos 1.254 , 1.255 y 1.281 y concordantes en relación al artículo 3 del Código Civil , sobre interpretación de los contratos y obligaciones.

Y literalmente se dice, que 'el abono de indemnización, no empece a que si esta pactado, haya de abonarse, el importe del preaviso no abonado.'

Y a tal fin reproduce partes de los fundamentos primero, segundo y tercero de la STS de 15-07-2013 JUR 2013287919 rcud nº 2926/2012 .

Y se concluye a modo de resumen, que el recurso debe ser estimado: 1) Porque no acoge los incentivos, que tanto por acto propio, como por derecho adquirido, como por condición más beneficiosa, venían abonándose por el consorcio demandado en lo referente a los incentivos; 2) Porque no acoge la petición del preaviso, de 2'5 meses, no otorgado y expresamente pactado en la cláusula séptima del contrato de trabajo (doct 2), bien sea la cantidad de salario día fijada en la demanda, o en la sentencia que ha reconocido el despido improcedente.

DECIMO SEGUNDO.-Al igual que ha ocurrido en precedentes recursos ante esta Sala de Granada (Rec. 2345/2013 y 2367/2013), con la misma controversia, se debe reproducir en aras a la seguridad jurídica, lo ya dicho, en relación a la estimada en la instancia, excepción de falta de legitimación pasiva: 'Con carácter previo a la respuesta de los motivos que preceden, destinados a la censura jurídica, se debe precisar que no se ha efectuado motivo alguno por correcto amparo procesal, para impugnar la estimada en la Sentencia de instancia, excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía; Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza. Por lo que dicho pronunciamiento, deviene firme para el recurrente.

A mayor abundamiento, es incuestionable que el empleador del recurrente, es el Consorcio de la UTEDLT Zona Norte de Bailen, que ostenta personalidad jurídica propia e independiente del resto de los codemandados, como así lo expresa el inalterable párrafo segundo del hecho probado segundo. Afirmación fáctica, que viene ampliamente razonada en todas y cada una de las Sentencias que esta Sala de Granada ha dictado sobre dicho particular. Y que incluso, ha devenido firme, con igual planteamiento sobre el empleador, en supuestos de estimación parcial de los incentivos concretados a un determinado periodo, como así ocurrió en la invocada por el recurrente Sentencia de esta Sala de 13 de abril del 2011 (Recurso de Suplicación núm. 492/2011 ), la que devino firme el 31-01-2012, recayendo Auto del Tribunal Supremo, de fecha 27-03-2012 (Rec 96/2011 ), inadmitiendo a trámite por falta de contradicción.

Entre otras, la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de octubre del 2013 (Rec 1400/2013 ), firme, dado que no fue objeto de recurso por ninguna de las partes, en reclamación sobre despido individual contra el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico del Condado, Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende Fundación Publica y FOGASA, fue revocatoria parcial de la Sentencia dictada en la instancia, declarando en su lugar que el cese del demandante constituía un despido improcedente, condenando exclusivamente al CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE MAGINA NORTE, y donde se recordaba los razonamientos que de forma reiterada se habían venido efectuando sobre el empleador, con invocación, entre otras, de la Sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 18-07-2013 (Rec 1096/2013 ), y se añadía para mantener el mismo planteamiento que '...no siendo obstáculo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección séptima, dictada en fecha 21/01/2013 , ya que en la misma el Tribunal Supremo no anula la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del TSJA de 20 de febrero de 2012 que es la que anulaba la disposición adicional 2ª del mencionado Decreto 96/2011 , por el que se disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT, en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, sino la del TSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla) de 2 de noviembre de 2011 y declara conformes a derecho los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales. Se afirma en la Sentencia que las asociaciones de empleados públicos recurrentes en la instancia y las personas que intervinieron por sí mismas, ostentan legitimación para recurrir el Decreto autonómico 103/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la AAIC, que es una agencia pública empresarial con personalidad diferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar que surge de la transformación del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras (IAAL. El carácter organizativo de dicho Decreto no impide su impugnación, ya que la integración del personal del IAAL en la AAIC puede afectar a la promoción profesional de los empleados. A juicio del Tribunal Supremo, la sentencia 'a quo' desconoce que el personal del IAAL ya tenía la condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011, en cumplimiento de la Ley autonómica 1/2011, dispusiera su integración en la AAIC. Así pues, no se infringe el derecho de acceso a la función pública de los recurrentes en la instancia por cuanto formaban parte de ella, bien como funcionarios o como personal laboral. Tampoco del derecho a la promoción profesional'.

Por último, la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJA de Sevilla de 14 de marzo de 2013 tampoco desvirtúa tal conclusión, pues la estimación del recurso de apelación que revoca la medida cautelar de suspensión de las reglas tercera y cuarta del protocolo de integración del personal en el SAE publicada en el BOJA nº 84 de 30/4/2011 acordada en auto de 9/11/2012 por un juzgado de lo contencioso administrativo en una pieza separada y no aborda como resolución de fondo la pretensión planteada en el recurso contencioso administrativo principal, sin que se contenga en el texto de la misma otros extremos que permitan concluir en sentido adverso, manteniéndose en consecuencia la argumentación efectuada sobre la inexistencia de fraude de ley, pues efectivamente no se ha acordado formalmente la disolución que en su caso habilitaría dicha subrogación.'

En definitiva al no ser controvertido la personalidad jurídica del Consorcio demandado y estando en presencia de una específica acción de reclamación de cantidad, sin haber sido impugnada la excepción de falta de legitimación pasiva, apreciada en la instancia, dicho particular pronunciamiento debe ser confirmado.'

DÉCIMO TERCERO.-En relación a la reclamación de incentivos, como queda expuesta en el anterior fundamento décimo, atendiendo que se esta en presencia de un trabajador con la categoría de Director, y que las referencias al Consorcio en el que prestaba sus servicios eran la de la Campiña Sur, y que el importe del incentivo cobrado en el año 2011 ascendía a 3.572'44€, la respuesta a dicho motivo, en base al principio de seguridad jurídica, al resultar el mismo planteamiento que el ya expuesto en la Sentencia de esta Sala de fecha 5 de febrero del 2014 (Rec. 2345/2014 ), o bien, la de fecha 20 de febrero del 2014 (Rec. 2367/2013 ), con las matizaciones o salvedades anteriormente expuestas, se debe reiterar el mismo pronunciamiento, estimando parcialmente la reclamación por el concepto de los incentivos, para la parte proporcional del año 2012:

'1. En relación al motivo quinto que precede destinado a la reclamación de los incentivos, se debe precisar que el Convenio Colectivo del Personal Laboral de los Consorcios UTEDLT 2007-2009, (BOJA nº 7, de 10-01-2008), en su artículo 12 , los conceptos salariales los clasifica en: A. Básicas, que comprenden a su vez, el salario base y las pagas extraordinarias; B. Complementarias, en las que se incluye el complemento de puesto de trabajo; C. Productividad e incentivos.

En relación a la productividad e incentivos, literalmente dice:

'C. Productividad e incentivos.

El objetivo de este incentivo es reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTEDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, con participación, información y consulta a la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo en los criterios de distribución de los incentivos.

Para el período de vigencia del presente Convenio el incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTEDLT, a distribuir entre el personal de la misma.

El cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijos o hijas no se hará esta proporción, entendiéndose como alta a efectos del cálculo y del abono del incentivo.

La forma de pago del Incentivo será la siguiente: en el mes de junio de cada año se abonará en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual medio de los Técnicos (superiores y medios) y el 6% del Salario Bruto Anual para el Personal Administrativo. En el mes de diciembre se liquidará el resto del Incentivo, conforme a los resultados obtenidos en la ejecución del Contrato Programa.

El cuadrante de productividad de cada una de las personas afectadas por el presente Convenio debe ser publicitado en el tablón interno de la Unidad en cuestión, debiendo tener conocimiento del mismo todo el personal.

El periodo de devengo del incentivo corresponderá al año natural de referencia para su consecución.

Se creará una Subcomisión del Contrato Programa, en el plazo máximo 30 días, contados a partir de la constitución de la Comisión Paritaria.'

Los 'contratos programas', como se expresa en la introducción de los mismos, servían como fórmula de aseguramiento de la calidad e instrumento para la mejora continua de los servicios prestados por las UTDLT, mediante los que se efectuaba una adecuada planificación de objetivos, un óptimo desarrollo de los servicios prestados a la ciudadanía y una garantía de transferencia de las mejoras prácticas. En dichos contratos programas, para cada ejercicio anual, se fijaban el conjunto de actuaciones previstas para todas las UTEDLT, y además, las específicas para cada una de ellas.

Dentro de cada contrato programa, los planes de trabajo constituían un elemento fundamental, aunque no el único, en el que se establecían los objetivos e indicadores específicos.

2. Cierto es que no existe resolución alguna, que haya dejado sin efecto la calificación de Alta Dirección dada por las partes, al referido contrato de trabajo, si bien, dicha calificación no vincula al Magistrado de instancia, y al estimar por los razonamientos que se expresan en la Sentencia, que era relación laboral común, es por lo que se entiende que la reducción practicada del 10%, no es correcta, y que solo procedía la reducción del 5%.

A mayor abundamiento, el pronunciamiento sobre dicha controversia es pacífica, no habiendo sido impugnada por ninguna de las partes en este recurso de suplicación, dado que existía conformidad entre las partes, de que no se estaba en presencia de un contrato de Alta Dirección, por cuyo motivo fueron llamados todos los trabajadores afectados por los despidos colectivos (Directores y Alpes), a la primera reunión celebrada en la localidad de Antequera (Málaga).

3. Del Convenio de aplicación, fuente reguladora de la relación laboral ( artículo 3.1.b ET ), como de las nóminas, se desprendía que además del salario base y pagas extraordinarias, existía la retribución por el concepto de complementos salariales de productividad o incentivos, por lo que dependía su abono de la consecución de un determinado rendimiento o resultado, a diferencia de aquellos otros complementos, para cuyo devengo se esta en función del tiempo trabajado, siendo indiferente el resultado conseguido.

Dichos complementos, que ostentan naturaleza salarial, pueden ser fijados, como expresa el artículo 26.3 ET , en atención a diversos parámetros, y sin perjuicio, de que por la vía de la negociación colectiva, se efectúe la determinación y regulación de los mismos ( STSJ Cataluña de 28-01-2002 .AS 20021174; SSTSJ Galicia 25-04-1994 Rec. 2468/1992; Cantabria 6-04-1998 Rec. 385/1998; Murcia 12-02-2001 Rec. 755/2000; esta Sala de Granada 3-10-2013 Rec. 1400/2013).

4. Por lo que de no alcanzarse los objetivos, no se devenga el consiguiente complemento, como así se razona en la Sentencia de instancia ( STSJ Navarra 31-01-2002 . Rec 490/2001).

El carácter condicional al que se ve sometido dicho complemento, impide su cobro sí la causa por la que se incumple la condición, es imputable al trabajador, pero no cuando su origen reside en la voluntad de la otra parte contratante.

En dicho sentido, se expresa la STSJ País Vasco de fecha 21-09-2004 (Rec. 968/2004 ), diciendo: 'La naturaleza de la obligación contraída por el trabajador para poder percibir cada uno de los pagos aplazados es la propia de una obligación condicional entendida, de acuerdo con lo que establece el artículo 1113 del Código Civil (LEG 1889, 27), como aquélla cuya eficacia depende de un suceso futuro e incierto, no pudiendo calificarse como obligación a plazo -que según previene el artículo 1125 del mismo texto legal es aquella para cuyo cumplimiento se ha fijado un día cierto, que necesariamente ha de venir aunque se ignore cuándo-, al no existir en el presente caso certeza en cuanto a tal hecho, consistiendo la incertidumbre en si habría de llegar o no ese día en función de la continuidad o no de la prestación de servicios. Consiguientemente, ha de entenderse que la obligación es condicional y ha de regirse por los preceptos reguladores de tal clase de obligaciones.

La conceptuación de la obligación que incorpora la cláusula litigiosa como condicional, conlleva la aplicación del régimen jurídico que para las mismas establece el Código Civil y, en particular, de lo dispuesto en el artículo 1119 de dicho Cuerpo Legal que, en consonancia con lo que previene en su artículo 1256, que lleva en todo caso a la misma solución, dispone que la condición se tendrá por cumplida cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento.'

5. No obstante, se debe precisar en aplicación de los principios que rige sobre la carga probatoria, conforme al artículo 217.1 LEC , que la indeterminación de los objetivos, no releva al demandante que reclama su abono, de probar las condiciones pactadas para su devengo. Y en su caso, compete al empleador, oponer y probar las causas obstativas para la reclamación efectuada de contrario ( SSTSJ de Galicia 25-04-1994 ; Cantabria 6-04-1998 ; Cataluña 10-11-2000 y Navarra 31-01-2002 Rec. 490/2001 ).

6. La naturaleza de la obligación condicional en que reside la esencia del complemento que nos ocupa, no queda desnaturalizada pasando a ser una obligación pura y simple, por la simple reclamación del demandante, sino que el contenido obligacional de lo pactado a cuyo cumplimiento se somete cada parte, es lo que provoca unas consecuencias jurídicas predeterminadas por la norma, dado que no puede depender de la exclusiva voluntad del deudor, el cumplimiento de los objetivos, y si así sucede, se tendrá por cumplida la condición ( artículos 1.115 y 1.119 del Código Civil ). Es el trasunto para las obligaciones sometidas a condición del más genérico mandato que el artículo 1.256 del Código dispone cuando expresa que la validez y la eficacia de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes ( STSJ Cantabria 6-04-1998 Rec 385/1998 ; STSJ Murcia 12-02-2001 Rec. 755/2000 ).

7. La doctrina sentada por el Tribunal Supremo, sobre el supuesto concreto como el que nos ocupa en el presente recurso, en que existiendo un previo pacto de retribución fija, y además, de retribución variable por la consecución de objetivos, expresa que cuando aquellos estaban condicionados al cumplimientos de unos objetivos que nunca se fijaron, sometidos a un pacto previo con la empresa, se incurre en la prohibición prevista en el artículo 1256 del Código Civil , 'y por lo tanto exigible en la cuantía prometida', y añade, que se trata de un pacto, que ante su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no puede sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC - ( STS de 14-11-2007 rcud núm. 616/2007 , con cita de la STS 19-11-2001 . RJ 2003, 5958).

8. Siendo la empresa la que sólo estaba en condiciones de fijarlos, por lo que deben ser abonados en la cuantía prometida ( STS 15-12-2011 rcud núm. 1203/2011 ).

En iguales términos se pronuncia la STS de 16-05-2012 (RJ 20126530), con cita de las anteriormente mencionadas SSTS 15- 12-2011 y de 14-11-2007 en 'cuanto al extremo referente a que la empresa no ha procedido a fijar objetivos para el año 2010 y, por tanto, al estar cuantificado el complemento en función de dichos objetivos, no procede su abono, ha de señalarse que cuestión similar ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala.'

9. La cuantía del incentivo a abonar, para dichos supuestos, como expresa el recurrente, atendiendo a la doctrina mayoritaria, se debe tomar como punto de referencia, lo percibido en el año anterior ( SSTS 13-05-1991 ; 25-09-2008 ; 26-01-2006 ; 24-10-2006 ).

DÉCIMO TERCERO .- 1. La aplicación de la doctrina expuesta a los datos fácticos del presente recurso, exigen exponer que los indicados complementos salariales, venían fijados en el Convenio de aplicación.

En el Convenio, se determinaba su objeto ('reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTEDLT,'); y dicho reconocimiento, y por lo tanto, la especificación de quien los devengaba, también se exponía ('tanto de forma individual como de forma colectiva'); expresándose el plazo cuando se fijarían los objetivos ('consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año'); así como los participes en la fijación aquellos objetivos ('con participación, información y consulta a la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo en los criterios de distribución de los incentivos'); dichos objetivos se especificaban en los denominados contratos programas ('conforme a los resultados obtenidos en la ejecución del Contrato Programa'); contratos programa, cuya elaboración dependía de una Subcomisión creada al efecto ('Se creará una Subcomisión del Contrato Programa, en el plazo máximo 30 días, contados a partir de la constitución de la Comisión Paritaria'); además, se especificaba de forma individualizada la publicidad que debía darse a dichos objetivos ('El cuadrante de productividad de cada una de las personas afectadas por el presente Convenio debe ser publicitado en el tablón interno de la Unidad en cuestión, debiendo tener conocimiento del mismo todo el personal'); se precisaba la forma de pago ('en el mes de junio de cada año se abonará en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual medio de los Técnicos (superiores y medios) y el 6% del Salario Bruto Anual para el Personal Administrativo. En el mes de diciembre se liquidará el resto del Incentivo, conforme a los resultados obtenidos en la ejecución del Contrato Programa'); igualmente se especificaba la forma de devengo ('El periodo de devengo del incentivo corresponderá al año natural de referencia para su consecución'); se fijaba el límite máximo de referencia, para el abono de incentivos ('el incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTEDLT, a distribuir entre el personal de la misma'). Y por último, se establecía una regla general y la excepción, para los supuestos de aquellos trabajadores, que no prestase un servicio efectivo durante todo el año ('El cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijos o hijas no se hará esta proporción, entendiéndose como alta a efectos del cálculo y del abono del incentivo.')

2. En los presentes hechos, queda acreditado que regularmente se han venido fijando los objetivos, siendo a tal fin debidamente presupuestado.

Teniéndose en cuenta, que entre las facultades del Consejo Rector de cada Consorcio, se comprendía la de aprobar el Plan de Actuación y Presupuesto Anual (artículos 12 a 17 de los Estatutos), con funciones distintas a las de la subcomisión del contrato programa, como de la comisión paritaria. Debiéndose añadir, que es a la Presidencia de dicho Consejo (ostentada por el Delegado de la Consejeria de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la provincia donde se ubicase cada Consorcio), a la que se le atribuía la facultad de ordenar los pagos que se determinasen, hasta el límite máximo de ejecución del presupuesto anual.

No se esgrime por los impugnantes del recurso, la falta de aprobación de aquellos presupuestos, o bien, la de haber ordenado al Presidente del Consorcio, suspender el pago de los incentivos, como hecho obstativo a la pretensión esgrimida por el recurrente.

3. Es a partir del año 2009, cuando no se fijan los correspondientes objetivos por el Consorcio empleador, lo que no fue obstáculo para su abono de forma lineal, mediante la media de los objetivos conseguidos en los tres ejercicios anteriores, con el límite del 12% de la masa salarial anual.

Así se desprende de la comunicación de fecha 22-03-2010, del Director General de Empleo y Formación Profesional del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía, dirigida a la Directora Provincial del SAE, Jaén. Lo que se corrobora con la ulterior comunicación del sindicato UGT FSP de fecha 28-06-2011, sobre la forma de pago de los incentivos a los Alpes, para el ejercicio 2010.

El acta del Consejo Rector del Consorcio Zona Norte de fecha 6 de junio del 2011, aprobando los presupuestos del ejercicio 2011, igualmente lo corrobora.

Por el contrario, tanto para el año 2010, como para el año 2011, por la Orden TIN/687/2010 de 12 de marzo (BOE Núm. 69, de 20 de marzo de 2010), así como por la Orden TIN/887/2011 de 5 de abril (BOE Núm. 87, de 12 de abril de 2011), la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDLT, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales, fue respectivamente por importe de 26.512.324,00€ y de 26.701.910,00€.

4. De lo expuesto, queda acreditado que desde el ejercicio 2009, no se habían fijado objetivos para el devengo del indicado complemento salarial, sin que existiera causa o circunstancia legal que esgrimida por el oportuno y apropiado cauce normativo ( artículo 41.1.d ET ), convalidase dicha forma de actuación empresarial, a fin de alegar y probar la magnitud de posteriores circunstancias sobrevenidas que hicieran imposible fijar los objetivos del complemento, y por ende, su abono en tiempo y forma ('rebuc sic stantibus'), y dar debido cumplimiento a lo pactado, con arreglo al principio general 'pacta sunt servanda', al que estaba obligado el Consorcio demandado dada su condición de empleador, sometido al imperio de la Ley. Y sin que al socaire de la reducción presupuestaria, se le exima de articular la reducción salarial por los mecanismos legales, incumpliendo lo contractualmente pactado y colectivamente negociado. Es por lo que no se puede estimar, en los presentes hechos, la invocada reducción presupuestaria que se alega por el Consorcio impugnante, para justificar la falta de fijación de los objetivos para los incentivos.

5. También resulta probado, que pese a la falta de fijación de los indicados objetivos en relación al ejercicio 2009, 2010, y 2011 por el Consorcio demandado, se abono al recurrente en los respectivos años, es decir, se cobro en el 2010 y en el 2011, como así se desprende de las nóminas invocadas por el recurrente.

Así es significativo, que a cuenta del indicado complemento salarial por incentivo, se entregase el importe de 1.423'00€ en la nómina de julio 2011, más otros 3.716'92€ (en el presente recurso fue 3.572'44€) en la nómina de octubre del 2011, pero, observándose esta última, se aprecia que entre los descuentos, se ordena la devolución de los anticipados 1.423'00€, por lo que el importe total de incentivos cobrado en el año 2011, de forma lineal, ascendió a los indicados 3.716'92€ (en el presente recurso fue 3.572'44€), resultando indiferente los objetivos, por lo que era innecesario esperar a liquidar en el mes de diciembre.

6. La causa de la falta de fijación de objetivos en los ejercicios reclamados 2011 y parte proporcional del 2012, no es imputable al recurrente.

Lo ha sido por causa imputable al empleador, habiéndose acreditado la voluntad de trabajador recurrente, para devengarlos, no cabe ignorar el carácter bilateral y sinalagmático del vínculo laboral que unía al recurrente con el Consorcio. Por lo que difícilmente se puede requerir a la parte, para que pruebe un hecho negativo, es decir, que no alcanzo los objetivos, cuando precisamente dichos objetivos no existían, porque incumpliendo lo dispuesto tanto en el Convenio, como en el contrato, no habían sido fijados por el empleador durante los años reclamados.

7. Por último, y en atención a las alegaciones que se efectúan por el impugnante, se debe indicar que los despidos colectivos cuyas Sentencias ha dictado esta Sala, en relación a los Consorcios, aprecian unas determinadas y específicas causas objetivas, en atención a un procedimiento que previamente se había articulado por el empleador, y especialmente teniendo en cuenta la fecha de efectos del despido (finales del año 2012), que es cuando debe de concurrir la causa que se invoca para el despido. Si bien, en los presentes hechos, se reclama incentivos relativos al ejercicio 2011 y parte proporcional del 2012, por lo tanto, diferentes momentos temporales para poder transvasar las circunstancias apreciadas en aquellos procedimientos por Despido Colectivo.

8. La aplicación tanto de la revisión fáctica, como de la Jurisprudencia anteriormente citada y razonamientos expuestos, lleva a estimar parcialmente el concepto reclamado por los incentivos, solo en la parte proporcional del año 2012, al considerarse que los devengados en el 2011 fueron abonados por importe de 3.716'92€. El propio recurrente, reconoce el abono de dicho incentivo, como se expone, en el punto tercero del fundamento jurídico noveno ('3. Se ha acreditado por las nóminas, que los incentivos se han venido cobrando sin interrupción, desde la publicación del Convenio (2008), y sin discusión en los años 2010 y 2011').'

Adecuando dicho importe al actual recurso, como última anualidad abonada por el concepto de incentivos, inmediatamente anterior a la fecha de efectos del despido (30-09-2012), para fijar la parte proporcional que le corresponde al recurrente, por el año 2012, la cuantía resultantes es de 2.679'33€ (3.572'44€/12 meses x 9 meses del año 2012).

Y se continuaba expresando en las indicadas Sentencias:

'DÉCIMO CUARTO.- 1. El recurrente, además del contenido del contrato y del Convenio Colectivo, esgrime para fundamentar la reclamación del complemento por incentivos de los ejercicios 2011 y 2012, que se esta en presencia de una condición más beneficiosa, o derecho adquirido, y que los actos propios del empleador reconocen aquel complemento. Para lo que se basa en los documentos que invoca en la revisión de los hechos probados.

Dicha planteamiento no se comparte, y a tal efecto, la condición más beneficiosa, es una mejora que va más allá de lo previsto en el contrato o convenio colectivo, que tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de una de las partes contratantes, concretamente en la del empresario, la que queda incorporada al contrato que le vincula con el trabajador. De forma que no todo acto tácito o expreso, por ventajoso que resulte viene a ser calificado como una condición más beneficiosa. Y como expresa, por todas, la STS de 4 de abril de 2007 (RJ 2007, 3172), «la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [RJ 1992 , 6789], 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9974], 21 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1216], 31 de mayo de 1995 [RJ 1995, 4012 ]y 8 de julio de 1996 [RJ 1996, 5758]), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero [ RJ 1995, 410], 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ), añadiendo también la referida doctrina que la condición mas beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea».

De lo expuesto, como señala el Magistrado de instancia, se deriva la necesidad de que exista una voluntad que haga aflorar de forma indubitada, un acto empresarial que contenga aquella condición más beneficiosa, lo que no se ha producido, dado que no cabe confundir los efectos normativos derivados del incumplimiento de una obligación condicional, con una condición más beneficiosa.

Y a tal efecto, se debe dar por reproducidos los órganos rectores de los Consorcios y su composición, así como las facultades que aquellos tenían, según los estatutos por los que se regían.

Por lo tanto, para aceptar la tesis que se pretende por el recurrente, debiera quedar acreditada la voluntad dimanante del competente órgano del Consorcio, con capacidad para adoptar dicha decisión.

2. La naturaleza jurídica de la obligación que incorpora la cláusula litigiosa como condicional, conlleva la aplicación del régimen jurídico que para las mismas, establece el Código Civil y, en particular, lo dispuesto en el artículo 1.119 de dicho Cuerpo Legal que, en consonancia con lo que previene el artículo 1.256, determina, en todo caso, la misma solución, al disponer que la condición se tendrá por cumplida cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento ( STSJ País Vasco 2109/2004 Rec. 968/2004 ).

3. En definitiva, de estimarse que la forma de actuación del empleador viniese obligada por la realidad presupuestaria queda acreditado, como más arriba quedo expuesto, que aquel no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 41 ET , ( STS 12 de enero de 1978 . RJ 1978, 123). Y que además, no existe dicha voluntad empresarial (entre otras, Sentencia de esta Sala de Granada- 4 de junio de 1996 . AS 1996, 1752). Ya que no cabe equiparar una actuación positiva exteriorizada mediante actos de reconocimiento de un derecho, con un acto omisivo incumplidor de una obligación.'

DÉCIMO CUARTO.- En cuanto a la reclamación de 5.292'00€ por el concepto de falta de preaviso, con igual planteamiento que el ya resuelto en las mencionadas Sentencias de esta Sala, es por lo que igualmente en base a la seguridad jurídica, al no existir causa o motivo para variar dicho pronunciamiento, se reitera el mismo pronunciamiento sobre dicho particular.

El recurrente, parte de la aplicación de la cláusula octava del contrato de fecha 1 de octubre del 2002, inicialmente calificado de Alta Dirección, que si bien ulteriormente y con motivo de dos Sentencias de esta Sala, se admitió por el Consorcio, la condición de relación laboral común, por ello, al tiempo de la fecha de efectos del cese, se le abona en concepto de preaviso no efectuado, la compensación en metálico de quince días de salario.

El recurrente, formula su reclamación amparándose en la indicada cláusula octava de aquel contrato, que refiriéndose a la extinción del contrato por decisión exclusiva del Consorcio, contempla el deber de preavisar con una antelación mínima de tres meses, lo que podía sustituirse total o parcialmente por el abono de remuneración por el periodo no preavisado.

El recurrente, tal vez siguiendo la referencia de otros recursos, en el presente por involuntario error, la referencia correcta no es a la cláusula octava, del contrato suscrito por el demandante, de fecha 1-10-2002, sino a la cláusula séptima que decía:

' El contrato podrá también extinguirse por decisión exclusiva del Consorcio mediante el desistimiento comunicado al Sr/Don Hermenegildo por escrito. En tal caso, el Consorcio deberá preavisarle con una antelación mínima de tres meses. Ello no obstante, el Consorcio podrá sustituir tal preaviso, total o parcialmente por el abono de la remuneración del citado/ de la citada Sr./a correspondiente al período no preavisado.'

La pretensión no puede ser estimada, dado que al igual que resulta aplicable que la cláusula indemnizatoria correspondiente debe ser la acorde a la fijada para un despido objetivo de 20 días por año de servicio, y no la indemnización de 35 días por año que se refleja en la cláusula novena de aquel contrato, dada la novación de la naturaleza del contrato, pasando de ser alta dirección a relación laboral común, el preaviso debe regirse por las normas reguladoras acordes a la naturaleza jurídica del contrato en que se contienen, dado que aquella cláusula fue plasmada en atención a la naturaleza de alta dirección, y al tratarse de una relación laboral común, pasa a obligar a lo expresamente pactado en atención a su naturaleza, conformes con la buena fe, el uso y la Ley ( artículo 1258 CC ).

DÉCIMO QUINTO.- Por último, no habiéndose efectuado por el recurrente, motivo alguno, en cuanto a los intereses por mora, y atendida la extraordinaria naturaleza de este recurso, no invocándose a tal fin, precepto o norma específicamente infringida, dicho pronunciamiento debe ser desestimado.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Hermenegildo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE JAEN en fecha 25/09/2013 , en Autos seguidos a instancia del recurrente sobre reclamación de cantidad, contra CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA Y EMPLEO de la JUNTA DE ANDALUCIA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO AGENCIA DE REGIMEN ESPECIAL, CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DE CAMPIÑA SUR, y F.R.A.E. ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACION PUBLICA ANDALUZA, procede condenar al CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE CAMPIÑA SUR, a que abone al recurrente, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (2.679'33€ €), por el concepto de complemento de incentivos correspondiente a la parte proporcional del año 2012, debiendo revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia desestimando el resto de pretensiones.

No ha lugar a pronunciamiento de condena en costas en el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

F A L L A M O S