Sentencia Social Nº 377/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1666/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0020070

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1666/13

Sentencia número: 377/14

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1666/13, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MÁXIMO LUIS BARRIENTOS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Teofilo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 483/12, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad 'FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE)' en la actualidad ADIF-RENFE OPERADORA, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 6 de junio de 2005, con la categoría de Director-Gerente de Gestión del Patrimonio, conforme a una retribución fija de 42.160 euros brutos anuales, un complemento de puesto de trabajo de 7.905 euros brutos. Mas una retribución variable, en concepto de objetivos, según contrato que obra en autos y que se da por reproducido. Posteriormente, el 30 de junio de 2006, firmo otro contrato, como Director de División de Servicios Corporativos, conforme a una retribución bruta de fija de 72.240 euros

Finalmente, el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 24 de junio de 2008, mediante contrato ordinario para prestar servicios como Director General Adjunto, con carácter indefinido. En la clausula octava del citado contrato, se pacto que la nueva relación laboral, suspendía, durante el tiempo de vigencia de esta, la relación contractual anterior que existía con FEVE, reanudándose la relación laboral de origen en la misma categoría o nivel profesional cuando finalice dicha vigencia en el caso de atribución de nuevo puesto, consolidando las retribuciones del contrato precedente incrementadas en el IPC anual. Los contratos obran en autos y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Posteriormente, el 2 de febrero de 2011, las partes suscribieron un nuevo contrato, para ejercer el demandante funciones de Director General y de Infraestructuras, con duración desde el 2 de febrero de 2011 y con duración de 48 meses, estableciéndose un preaviso de 6 meses. La retribución anual se pacto en 104.561,50 euros. El contrato era de alto directivo. En la clausula decima del mismo se pacto, 'También podrá extinguir unilateralmente este contrato la entidad antes del 1 de febrero de 2015 mediante el desistimiento regulado en el articulo 11 del Real Decreto 1382/1985 , comunicándolo por escrito al alto directivo, debiendo mediar un preaviso mínimo de 6 meses. Como clausula individual pactada se acuerda que en este supuesto, que el Alto Directivo tendrá derecho a percibir las cantidades que resten por abonar hasta la extinción del contrato de Alta Dirección'. En la misma clausula, en su punto cuatro, se estableció, que en el caso de despido disciplinario, 'Si se declarara el despido improcedente o nulo el Alto Directivo recibirá una indemnización de la cantidad equivalente a veinte días por año trabajado, con limite de doce mensualidades'. El contrato se celebro al amparo del RD 1382/1985.

TERCERO.- Con fecha 23.12.2011, la Presidencia de la demandada, acordó llevar a cabo la modificación de la Estructura Organizativa de la misma, dictando una circular al efecto, (Circular 6/2011), lo que tendría efectos a partir del 23.12.2011. En dicha circular, se ceso al actor del puesto de Director General y de Infraestructuras.

CUARTO.- En fecha 23.12.2011, se comunicó al demandante, que a partir de la citada fecha, pasaría al Régimen de Convenio Colectivo con las condición de Técnico Ferroviario Superior, Grado 9, nivel salarial 18. Con anterioridad, el 29 de octubre de 2011, se había comunicado al demandante, que en cumplimiento del RD 8/2010, de 20 de mayo, en el periodo comprendido entre el 01.01.2011 y el 02.02.2011, su retribución en computo anual seria de 85.540,68 euros. En el periodo 03.02.2011 y hasta posterior comunicación su retribución en computo anual seria de 96.196,44 euros. El día 23-12-11 se comunicó al demandante sus nuevas funciones (documento 5 de la demanda, que se da por reproducido) y su nuevo salario así como el desistimiento unilateral por parte de la empresa del contrato de alta dirección suscrito el 2 de febrero de 2011, y que se pondrían a su disposición las cantidades devengadas como consecuencia del preaviso incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la prevista extinción ordinaria del contrato por vencimiento del plazo de duración establecido en la clausula segunda, todo ello de conformidad con lo pactado en la clausula 10.3. Dichos documentos obran en autos y se da expresamente por reproducidos, si bien se significa que son fotocopias.

QUINTO.- En el periodo comprendido entre febrero de 2011 a enero de 2012, el demandante, percibió una retribución en computo anula de 96.196,44 euros, según recibos de salarios obrantes en autos.

SEXTO.- El 20 de febrero de 2012, se comunicó al demandante, que al finalizar la jornada del citado día, quedaría resuelta su relación laboral con la demandada, por desistimiento unilateral de esta. En aplicación de la clausula 10.3 del contrato suscrito el 02.02.2011. El demandante firmo la citada comunicación como 'no conforme' En la misma, que obra en autos y se da por reproducida, se le pone a su disposición, una indemnización de siete días de salario, por año, lo que ascendía a 12.787,33 euros, así como 4.082,25 euros en concepto de preaviso y 5.211,56 euros en concepto de saldo y finiquito, cantidades que se transfirieron al actor. La separación del demandante se ratifico en el acta de la sesión n° 2 de de 2012, celebrada el 1 de marzo de 2012, siendo asumidas sus funciones por el Presidente. El demandante envió a la demandada un burofax el 23.02.2012, que se da pro reproducido, mostrando su disconformidad con la referida comunicación.

SEPTIMO.- Los cuatro Directores Generales anteriores al actor, no tenían clausula de blindaje.

OCTAVO.- Según resolución de la CECIR de 20.12.06, 'El personal de estructura, excluido de Convenio Colectivo, que proceda del Convenio Colectivo deberá retornar a su ámbito cuando se produzca la dimisión o cese en su puesto de estructura, pero no podrá percibir cuantías adicionales a las reconocidas en el propio Convenio Colectivo. Para el resto del personal de estructura que proceda del exterior, cuando se produzca la dimisión o cese en su puesto, implicaría la extinción del contrato de trabajo'.

NOVENO. - El demandante formuló demanda por despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 14 de Madrid, con el n° de autos 383/2012. Se celebró acto de conciliación el 23-10-2012, reconociendo la demandada la improcedencia del despido, con efectos de 20.02.2012, y ofreciendo por la extinción de la relación laboral ordinaria, la cantidad de 75.000 euros netos de indemnización.

DECIMO.- Por Real Decreto de 23.01.2012, se ceso a D. Juan María , como Presidente de la demandada, nombrándose a D. Jesús Carlos .

UNDECIMO.- La demandada, en el año 2011, tuvo unas pérdidas de 147.763 euros y de 145.934 euros en 2010.

DUODECIMO.- El demandante reclama en el presente procedimiento, la cantidad de 377.710,51 euros en concepto de 'preaviso incumplido' y de 'cantidades que restan por abonar hasta la prevista extinción ordinaria del contrato de trabajo por vencimiento del plazo de duración', según el desglose que efectúa en el hecho séptimo del escrito de demanda y que se da por reproducido.

DECIMOTERCERO.- El demandante (documentos 9 a 12) suscribió contratos, peticiones de gasto y adjudicación de inversión en enero de 2012. El 09.01.2012, asistió a la reunión del Consejo de Administración el 19.01.12 (documento n°13).

DECIMOCUARTO.- No consta que la demandante haya ostentado cargo representativo o sindical alguno.

DECIMOQUINTO.- Se presentó papeleta ante el SMAC el 26.03.12, celebrándose acto de conciliación el 16.04.12 que se celebró sin avenencia.

DECIMOSEXTO.- La demandada tiene Convenio Colectivo propio.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Teofilo contra LA ENTIDAD 'FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE)' en la actualidad, ADIF-RENFE OPERADORA, debo absolver a la demandad de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de julio de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9 de abril de 2014, señalándose el día 23 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reclamación de la suma de 377.710,51 euros por indemnizaciones derivadas de falta de cumplimiento de periodo de preaviso y otras cantidades pendientes de abonar hasta extinción de contrato, estructurado en seis motivos, el primero con amparo en el apartado a) del art. 193 LJS y el resto con cobijo en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO.-Como quiera que el recurrente no despliega ninguna petición de rectificación de hechos, y sí en cambio la empresa demandada en su escrito de impugnación, comenzaremos por examinar estas rectificaciones que la Sala viene obligada a resolver en aplicación del art. 201.1 LJS, no sin antes recordar tienen perfecta cabida en el nuevo marco procesal diseñado por el art. 197.1 LJS, según el que ' En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

La primera rectificación de hecho viene referida a la supresión del hecho probado cuarto de la siguiente declaración:

' (..) así como el desistimiento unilateral por parte de la empresa del contrato de alta dirección suscrito el 2 de febrero de 2011, y que se pondrían a su disposición las cantidades devengadas como consecuencia del preaviso incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la prevista extinción ordinaria del contrato por vencimiento del plazo de duración establecido en la cláusula segunda, todo ello de conformidad con lo pactado en la cláusula 10.3. Dichos documentos obran en autos y se dan expresamente por reproducidos, si bien se significa que son fotocopias'.

Justifica la empresa esta rectificación afirmando que si bien la primera parte de dicho hecho es correcta y no discutida, en cuanto expresa el 23-12-11 se comunicó al demandante que a partir de la citada fecha pasaría al Régimen del Convenio Colectivo con la condición de Técnico Ferroviario Superior, Grado 9, nivel salarial 18, lo que tiene sin duda soporte en la carta aportada junto a la demanda como documento núm. 5 (folios 16 y 17 de autos), sin embargo, a continuación, se hace mención a la declaración que se postula eliminar con base a una carta aportada por la parte actora de la misma fecha sobre la que formula las siguientes observaciones:

a) Fue expresamente impugnada.

b) Se trata de una fotocopia no ratificada por la persona que figura como firmante de la misma, el entonces Presidente de FEVE D. Juan María .

c) El informe pericial caligráfico (folios 264-293), ratificado en el acto del juicio, concluye que la firma no es la misma que la de la otra carta de 23-12-11 primeramente citada, es decir, que no se corresponde con la del entonces presidente de FEVE Don Juan María .

d) Su contenido es contradictorio con el de la auténtica carta de desistimiento de 20 de febrero de 2012 referida en el hecho probado sexto y a la que la iudex a quo otorga total virtualidad, según es de ver en el fundamento de derecho tercero.

e) El desistimiento de 20 de febrero de 2012 es el que recibió la ratificación del Consejo de Administración.

La segunda rectificación consiste en añadir un nuevo párrafo al hecho probado tercero, del siguiente tenor literal:

'En la ficha adjunta a la referida circular se expresa que el actor continúa prestando servicios como Director General y de Infraestructuras en funciones hasta tanto no se nombre un nuevo titular, lo que así sucedió según se deduce de que realizó las actividades especificadas en el hecho probado decimotercero'.

Soporta la revisión en la ficha adjunta a la referida Circular (folio 145) en la que se afirma continuaría prestando sus servicios en el referido cargo hasta tanto no se nombre nuevo titular.

TERCERO.-Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Estos requisitos, que son extrapolables por simple lógica al escrito de impugnación cuando se solicita la rectificación de hechos, estimamos que concurren en lo esencial en el caso presente para alterar el relato fáctico, puesto que, ciertamente, y sin necesidad de dar cabida al art. 86 ET , se está en la primera supresión poniendo de manifiesto se impugnó por la demandada la autenticidad o exactitud de la segunda carta de 23-12-11, (folio 18) lo que tiene perfecta correspondencia con la prueba pericial practicada y ratificada en juicio, muy reveladora de que no se debió dar cabida a la misma en el relato fáctico. Si bien esta Sección de Sala en su sentencia de de 24 de enero de 2014, rec. 1813/2013 , con cita del art. 334 LEC - y con apoyo en SSTS (1ª) de 30 junio 2009 (rec. 1889/2006 ) y 1 de octubre de 2010 (rec. 1776/2006 )- ha razonado que el no reconocimiento por la empresa de unas copias reprográficas, pero sin que por ella se manifestara fueran reproducción inexacta de los originales, no impide atribuirles el valor probatorio de los documentos privados, aquí sucede lo contrario, la empresa niega su exactitud por estimar no tiene correspondencia con un original inexistente, y el hecho que se pretende suprimir es plenamente acorde y coherente con el de la auténtica carta de desistimiento de 20 de febrero de 2012, el que recibió la ratificación del Consejo de Administración, referida en el hecho probado sexto, y a la que la iudex a quo otorga total virtualidad según es de ver en el fundamento de derecho tercero. Y la segunda rectificación merece ser también estimada en su primera parte pues en la ficha adjunta a la referida circular se expresa que el actor continúa prestando servicios como Director General y de Infraestructuras en funciones hasta tanto no se nombre un nuevo titular, lo que corrobora la verdadera carta de desistimiento es la de 20-2-12, explicándose con ello mejor lo afirmado en el hecho probado sexto; pero no se estima en su segunda parte, en la referida a que así 'sucedió según se deduce de que realizó las actividades especificadas en el hecho probado decimotercero', por introducir una connotación valorativa en el relato fáctico.

En corolario, se suprime el párrafo propuesto del hecho probado cuarto y se adiciona el postulado al hecho probado tercero, al así evidenciarse el error de la iudex a quo de manera contundente, incontestable, patente y directa, con trascendencia para reforzar la tesis de la empresa.

CUARTO.-Una vez fijado el relato histórico definitivo de la sentencia de instancia es el momento de abordar los seis motivos en que se estructura el recurso del demandante, el primero de ellos con amparo en el apartado a) del art. 193 LJS, en el que denuncia infracción de los artículos 26 y 102 LJS, 400 LEC , 6.3 y 7.1 del Código Civil , 24 CE y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en esencia, la iudex a quo declara en el Fundamento de de Derecho segundo la inadecuación de procedimiento, al entender la reclamación de cantidad objeto de debate debió dilucidarse en el proceso de despido entablado previamente por el actor, impugnándose en este último la extinción de la relación laboral común que el demandante mantenía con FEVE, que se reanudó tras la finalización por desistimiento unilateral de la empresa comunicado el 23 de diciembre de 2012 de la relación laboral de alta dirección formalizada por las partes mediante contrato de 2 de febrero de 2011, extremo aceptado por la propia entidad demandada en el acto de conciliación judicial en el que reconoció la improcedencia del despido ofreciendo por la extinción de la relación laboral ordinaria la suma de 75.000 euros netos en concepto de indemnización 'por la extinción de la relación laboral ordinaria'. En su consecuencia, añade a renglón seguido, mientras en el primer procedimiento de despido se accionaba contra el despido, en los presentes autos se discute el derecho del demandante a que le sea abonada la indemnización y falta de preaviso derivada de la extinción de la relación laboral especial de alta dirección que mantenía con la demandada en virtud del contrato de 2 de febrero de 2011, y cuya finalización tuvo lugar con carácter previo al referido despido, por desistimiento unilateral de la empresa comunicado en 23 de diciembre de 2011. O, lo que es lo mismo, a juicio del recurrente, nos encontramos ante dos relaciones laborales diferenciadas no extinguidas simultáneamente, por lo que la STS de 12 de marzo de 1997 invocada por la resolución recurrida responde a unas premisas diferentes a las que se dan en el presente caso, terminando por suplicar de la Sala entre a conocer de fondo del asunto con previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento.

QUINTO.-Saliendo al paso de la tesis del recurrente en este primer motivo responde la empresa en un escrito de impugnación, ordenado, claro, preciso y bien desplegado técnicamente, afirmando no solamente se ha acogido por la iudex a quo la excepción de inadecuación de procedimiento, sino también la preclusión prevista en el art. 400 LEC , respecto a la que no se contiene ninguna alegación de contrario, sin que, por lo demás, el discurso argumentativo en este punto del actor tenga correspondencia con el relato fáctico, ya que con las rectificaciones introducidas queda claro que en la misma fecha de 20 de febrero de 2012 se produjo en una sola carta la extinción de ambas relaciones contractuales de modo simultaneo, lo que avala la juzgadora de instancia cuando expresa que en la demanda de despido, al impugnar la relación laboral común, también debió plantear la cuestión relativa a la indemnización y preaviso por la extinción de la relación laboral especial de alta dirección que tuvo lugar en el mismo momento, siendo de aplicación plenamente la doctrina contenida en STS de 12 de marzo de 1997 .

SEXTO.-El motivo inicial desplegado por el recurrente viene abocado al fracaso, compartiendo la Sala el alegato de la empresa. Si bien el 23 de diciembre de 2011 se comunicó al demandante que, a partir de la citada fecha, pasaría al Régimen del Convenio Colectivo con la condición de Técnico Ferroviario Superior, Grado 9, nivel salarial 18, el hecho es que de facto continuó prestando servicios como Director General y de Infraestructuras, esto es, como alto directivo, en funciones, no produciéndose la extinción contractual simultánea de su relación laboral y especial de alta dirección sino hasta el 20 de febrero de 2012, siendo muy revelador de ello el texto de esa comunicación (folio 148) aclare 'la resolución contractual y consiguiente desistimiento unilateral (..) se realiza conforme a lo establecido en el art. 11 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la Alta Dirección', además de en lo previsto en la cláusula 10.3 del contrato individual de trabajo de alta dirección suscrito en 2 de febrero de 2011. Es así, y no de la manera parcial y subjetiva con que lo hace el recurrente, como hay que interpretar el hecho probado tercero, y por si cupiera alguna duda es la propia iudex a quo la que, en el fundamento de derecho segundo, expresa es el 20 de febrero de 2012 cuando se extingue tanto la relación laboral ordinaria como la especial de alta dirección.

SEPTIMO.-Al hilo de lo anterior, partiendo de las precedentes consideraciones, y en perfecta armonía con los hechos probados de los que partimos -con las modificaciones introducidas por vía de rectificaciones en el escrito de impugnación y que hemos aceptado en coherencia con el nuevo art. 197 LJS- acierta de pleno la sentencia de instancia cuando da cabida a la STS de del 12 de marzo de 1997, recurso 2048/1996 , cuya doctrina se sintetiza así:

'Llegados a este punto se estima conveniente exponer las siguientes precisiones: a).- En todo juicio de despido el núcleo esencial del debate estriba en esclarecer si es correcta o no la decisión empresarial de despedir, núcleo que determina la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo, que ha de hacerse en la sentencia; ésto es, obviamente, el centro básico de la controversia en estos procesos; b).- Ahora bien, una vez entablado tal proceso, también se han de ventilar en él una serie de cuestiones que, sin formar parte de ese núcleo esencial, están vinculadas a la extinción contractual en que consiste el despido; entre las que sin duda se encuentran las concernientes al pago de las indemnizaciones correspondientes a esa extinción contractual, incluso las establecidas mediante pacto o contrato; c).- Por ello, es totalmente lógico concluir, como lo hace la comentada sentencia de contraste, que, habiéndose tramitado con anterioridad un proceso sobre ese despido, era en él en donde se tenían que haber resuelto todas esas cuestiones y haberse discutido las indemnizaciones derivadas de tal extinción contractual, siendo inadecuado solicitar el abono de éstas en un pleito posterior y distinto; d).- Ahora bien, si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo al núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto sería un verdadero contrasentido exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización que no está vinculada a la declaración de improcedencia o nulidad de esa extinción contractual; si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas por pacto para esos ceses lícitos; e).- La obligación del empresario de indemnizar al trabajador, aunque la extinción contractual sea totalmente válida y correcta, no se suprime ni se extingue por el hecho de que el empleado acepte la validez de su cese y no siga el pertinente juicio de despido; y si tal obligación está viva y vigente nada impide que tal empleado pueda exigir su cumplimiento a través de la correspondiente acción de reclamación de cantidad; f).- Sin embargo, si el trabajador no está conforme con el despido y ejercita la pertinente acción de esta clase, en ese proceso se han de tratar todas las cuestiones vinculadas a esa extinción contractual, entre las que se cuentan todas las indemnizaciones derivadas de tal extinción'.

Añádase, para reforzar aún más lo razonado, lo dispuesto por el art. 400.1 LEC : ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'.

OCTAVO.-Llegamos así al segundo motivo del recurso, en el que, con amparo en el apartado c) del art. 193 LJS, denuncia infracción de la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , 2.3 , 6.3 y 7.1 del CC , 3 , 9 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , y jurisprudencia asociada.

Muestra el recurrente su disconformidad con el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida, partiendo de que es contradictorio con el relato de hechos probados, afirmando a continuación el desistimiento empresarial y consiguiente extinción del contrato de alta dirección se produjo el 23 de diciembre de 2011, no el 20 de febrero de 2012, de ahí que no pueda resultar aplicable la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , que no se encontraba en vigor, reanudándosela relación laboral ordinaria.

Incide así el motivo en la fecha en la que tuvo lugar el desistimiento, a lo que ya hemos dado respuesta en el motivo precedente, y, por consiguiente, siendo que la fecha del desistimiento de la relación de alta dirección es de 20 de febrero de 2012, ya estaba en vigor la DA 8ª del RDL 3/2012 , que reza así:

'Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratosmercantiles o de alta dirección.'

La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD-ley 3/2012 en su DA 8 ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.

Dada la trascendencia de los cambios producidos por esta norma, conviene explicarla con un mayor detenimiento haciendo referencia a su ámbito material y temporal de aplicación, así como de su contenido.

Comenzando por la primera cuestión, hay que aclarar que el RD-ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal, como se establece en el apartado primero de la DA 8ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria , quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.

Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD-ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16 ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5º de la DA 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD-ley, estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD-ley, insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.

El contenido de la norma supone un notable avance en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio ( art. 13 EBEP ), sino de su peculiar régimen jurídico. Las limitaciones en materia indemnizatoria ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración, lo cual no es, sin embargo, una decisión totalmente novedosa en nuestro ordenamiento, pues tal línea fue ya iniciada por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993 que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993, que analizaremos posteriormente.

El RD-ley supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 de nuestra Carta Magna y que ha cobrado una notable relevancia en la situación de crisis económica global que ha incidido especialmente en economías débiles como la Española.

En su consecuencia, la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , ha sido correctamente aplicada al caso enjuiciado por estar vigente al momento de extinción de la relación contractual del actor, y no hay razón alguna para invalidar el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, claudicando el segundo motivo.

NOVENO.- El siguiente motivo, ordenado como tercero, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, 6.3, 7.1 , 1089 . 1281 , 1282 , 1285 y 1091 del CC y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en síntesis, su disconformidad con el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia dada la claridad con que se expresa la cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito para el caso de desistimiento unilateral del empresario, volviendo a insistir en la carta de desistimiento de 23 de diciembre de 2011, siendo libres las partes de pactar las cuantías indemnizatorias que estimen oportunas sin más limites que los mínimos legalmente establecidos. Nada impide, afirma seguidamente, que se dé distinto trato indemnizatorio a la extinción por despido y a la derivada de desistimiento empresarial.

La cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito entre las partes previó en caso de desistimiento unilateral de la empresa el actor tendría derecho a percibir las cantidades que resten, en su caso, del preaviso de 6 meses incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la extinción del contrato de alta dirección, mientras que la cláusula 10.4 previó que ' si se declara el despido improcedente o nulo el Alto Directivo recibirá una indemnización de la cantidad equivalente a veinte (20) días por año trabajado con un límite de doce (12) mensualidades'.

Es en base a ello que la demanda solicita se le abonen 6 meses de salarios por el preaviso incumplido, (104.561,50 euros X 6 meses/12 meses) esto es 52.280,75 euros, y como cantidades pendientes de abonar hasta la extinción del contrato, con una duración prevista de 48 meses, (del 24-12-11 al 1-2-15) 325.429,76 euros, total 377.710,51 euros.

Ya adelantamos, a criterio unánime de los componentes de la Sala, que este tipo de cláusulas, como pormenorizadamente desarrollaremos más adelante, nos parecen abusivas y fraudulentas.

Efectivamente, bástenos indicar ahora que, como regla general, puede decirse que es abusiva y fraudulenta, por hipotecar la confianza de futuro, la cláusula de un contrato de alta dirección en el Sector Público que prevé como indemnización por extinción los salarios que resten por percibir hasta la fecha pactada para su finalización cuando esta no aparece vinculada a la duración del mandato de la Corporación que la nombró, sobrepasándolo.

De acuerdo con el sistema de fuentes diseñado por el legislador español y recogido en el art. 3.1 ET las relaciones laborales se rigen por la voluntad de las partes, « sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales».

La aplicación de este sistema de fuentes al régimen indemnizatorio en caso de extinción de la relación laboral supone que las partes, siempre que respeten los mínimos de derecho necesario establecidos en la legislación y normativa aplicable, pueden establecer condiciones más favorables para el trabajador de forma libre e ilimitada, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pacto entre las partes.

Ello no obstante, es evidente que la previsión del art. 3.1 ET tiene unas consecuencias distintas cuando en la relación laboral interviene un empleador del sector público. Las empresas y administraciones públicas están sujetas a un principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos. Este control presupuestario hace que las previsiones legales sobre retribuciones e indemnizaciones que afectan a empleados del sector público se configuren, no como un mínimo de derecho necesario susceptible de mejora a favor del trabajador, sino como un máximo que no puede ser superado.

Este tratamiento diferenciado no constituye un trato discriminatorio a los empleados públicos al tratarse de situaciones no comparables. En este sentido, la TC 96/1990, de 24 de mayo , señaló que «la extensión del citado límite retributivo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no vulnera el principio de igualdad ante la Ley que se reconoce en el art. 14 CE en relación con el 37.1 de la misma, como alega la representación del Parlamento de Cataluña, por generar un trato discriminatorio diferenciado en la negociación de las condiciones de trabajo respecto al resto de los trabajadores».

En su consecuencia, como reiteradamente ha señalado el TC, la justificación de un régimen salarial e indemnizatorio diferente entre los trabajadores empleados por empresas privadas y los trabajadores empleados por empresas u organismos públicos radica en el deber del sector público de someterse a los intereses generales y a los principios rectores de la política económica. Esta circunstancia ha servido de fundamento para modular la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de establecer las condiciones retributivas e indemnizatorias de los trabajadores públicos.

A nuestro modo de ver, es absolutamente injustificado y causa perplejidad en el contexto socioeconómico que nos movemos, con más de cinco millones de parados y una deuda pública próxima al 100% del PIB, con un empobrecimiento indiscriminado de las clases trabajadoras y capas medias de la sociedad, que son las que están soportando en mayor medida, con la reducción de salarios y pérdida de poder adquisitivo, una crisis económica cuyas consecuencias son mucho más hondas que las previstas en un principio, este tipo de cláusulas abusivas y fraudulentas. No acabamos de asimilar, como oportunamente apunta la empresa en su escrito de impugnación, que al desistimiento se le anuden unas consecuencias tan sumamente gravosas, desmesuradas, injustificadas y desproporcionadas, además de no acordes a exigencias de un adecuado empleo de fondos públicos, y, sin embargo, para el caso de despido improcedente, la indemnización establecida sea la mínima legal de 20 días por año, siendo así que, como expresa la sentencia de instancia, en el primer caso el empresario se limita al uso legítimo de su derecho, mientras que en el segundo estamos ante un comportamiento no ajustado a Derecho e ilícito del empresario, lo que, en pura lógica, debería traducirse en unas consecuencias económicas superiores a favor del trabajador.

En corolario, el tercer motivo claudica, debiéndose volver a recordar que a la fecha del desistimiento del contrato de alta dirección, producido simultáneamente a la de extinción de relación laboral ordinaria, el 20 de febrero de 2012, ya era de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , que afectó a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, y, por lo tanto, es de aplicación el límite indemnizatorio de siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades. No puede así el actor acogerse a las cláusulas de un contrato que, además de abusivas y fraudulentas, entran en abierta contradicción con los límites legales del nuevo escenario legal ya vigente a la fecha del desistimiento. Pero es que, incluso si se entendiera a los efectos dialécticos que no es de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012, de 10 de febrero , ya existían anteriormente normas de disciplina presupuestaria que impedían el abuso de este tipo de cláusulas, sobre lo que luego volveremos.

DÉCIMO.-El cuarto motivo, también con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción por aplicación incorrecta del art. 38 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011 ; infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , 7 , 1255 y 1261 del CC , así como jurisprudencia asociada, haciendo valer, en esencia, no son de aplicación al caso los límites presupuestarios por no dilucidares acerca de conceptos retributivos sino la procedencia de unas cantidades pactadas en concepto de indemnización por desistimiento empresarial en el marco de una relación laboral especial de alta dirección y de falta de preaviso incumplido, sin existir a la fecha de celebración del contrato de alta dirección norma limitativa alguna, como tampoco se sobrepasan los límites de la buena fe ni se incurre en abuso del derecho, dados los términos del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 .

Con independencia de que la cuestión planteada en este motivo resulta intrascendente, al ser de aplicación por lo más arriba explicado la DA 8ª del RDL 3/2012 , pasamos a analizarla para cerrar todos los frentes y salvaguardar la tutela judicial efectiva del que forma parte el deber de motivación de las sentencias.

El art. 38 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , dispuso lo que sigue:

'Todos los acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, adoptados en el ámbito de los Departamentos ministeriales, Organismos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entes públicos del sector público estatal requerirán, para su plena efectividad, el informe previo y favorable del Ministerio de Economía y Hacienda siendo nulos de pleno derecho los que se alcancen sin dicho informe, sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones'.

En realidad el recurrente discrepa de las dos ideas fuerza en que descansa el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia recurrida: aplicación del art. 38 de La Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , y nulidad de la cláusula de blindaje por incurrir en abuso del derecho.

Una vez más la Sala, unánimemente, discrepa de la tesis de la recurrente. Han de tener cabida en el caso enjuiciado las limitaciones a las indemnizaciones de los altos directivos del sector público estatal, fijadas en la Resolución de 27 de diciembre de 1993, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del sector público estatal.

Por otra parte, el art. 38 de la Ley 39/ 2010 citada es directamente aplicable al caso enjuiciado al incluir en su ámbito a todos los pactos, sin excepción, que incremente el gasto público con incidencia en costes de personal y retribuciones, lo que da pie a comprender los contratos de alta dirección suscritos entre la entidad pública empresarial FEVE y su personal.

El reconocimiento de pactos indemnizatorios superiores a los legales, no sólo constituye un pacto contra legem, sino que resulta contrario al orden público como han tenido oportunidad de reconocer los pronunciamientos judiciales dictados en aquellas comunidades autónomas en las que normativamente no se ha limitado la existencia de este tipo de blindajes.

En este sentido, destacan las STSJ de Islas Canarias (Las Palmas) de 20 de marzo de 2002 y STSJ de Castilla la Mancha de 15 de julio de 2009 que declaran la ilegalidad de los blindajes reconocidos a los empleados públicos por ser contrarios al orden público y al adecuado uso de los fondos públicos, incluso aunque no existía una expresa prohibición normativa.

DÉCIMO-PRIMERO.-Como elocuentemente analiza la segunda de las sentencias antes citadas del TS de Castilla-La Mancha, nº 1262/2009, en el recurso 1193/2008 :

'D esde esta compleja perspectiva, no parece que sea acorde a parámetros de legalidad constitucional y de intervención pública, que se realice un blindaje de este contrato, para un plazo de tiempo que puede exceder del resto de duración del mandato de la autoridad que contrata en nombre de la empleadora pública, de tal manera que transfiere a quienes le puedan luego suceder en el cargo, sean de la misma o de distinta opción política, una carga gravosa respecto a una persona que se vinculó con el ente público como consecuencia de existir una relación de confianza con quien ya ha cesado en el cargo público. Mucho menos, si resulta ser un blindaje contractual desproporcionado, en relación con la indemnización que se considera normal, en defecto de acuerdo (de 7 días de salario por año de servicio, con el límite de seis meses, conforme al artículo 11,1 del RD 1382 de 1-8-85), mucho menos, si no existe una constancia de especial perjuicio para el trabajador cesado, que conserva su puesto como funcionario de procedencia, y mucho menos si tenemos en cuenta que la mejora sobre el régimen legal o convencional no es normal en el ámbito del empleo público, que está sometido al principio de legalidad ( artículo 9,1 CE ). Estamos así ante una cláusula de favor, desmesurada, injustificada, y no acorde a exigencias de un adecuado empleo de fondos públicos, que justifica que se pueda tener la misma por no puesta, atendiendo a su carácter fraudulento, desde la diversa perspectiva de suponer un pacto abusivo, carente de toda justificación, cuantitativamente desmesurado, en cuanto que la efectividad del mismo se hace con fondos que son públicos, y que además, va más allá del tiempo en que podría afectar, aunque fuera de modo indirecto, a quien la pactó en representación de la empleadora pública implicada. De tal manera que, conforme al artículo 9,1 del Estatuto de los Trabajadores , la Cláusula Octava del contrato firmado debe de tenerse por no puesta, y en su consecuencia, aplicar lo que es la regulación general subsidiaria, que conforme al artículo 11,1, en relación con el artículo 10,1 del mencionado Real Decreto 1382, de 1-8-85, supone, en cuanto que la nueva autoridad local no respetó el plazo de preaviso de tres meses para proceder al cese del demandante, abonar el equivalente a tres mensualidades de su salario, que no discutido el mismo en su cuantía (58.326,72 euros anuales, o 159,79 euros/día), supone mantener el abono de 14.581,68 euros por tal concepto. Y en cuanto a la indemnización por cese, la misma debe de calcularse conforme a la regulación de carácter subsidiario de la norma reglamentaria citada, según al parámetro legal del equivalente a 7 días del salario declarado probado, por cada año de servicio, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año. Por lo que, habiendo durado la vinculación un total de un año y 8 meses, asciende ello a la cantidad de 1.931,31 euros (no de 1863 euros como entiende la recurrente). Y sin que sea tampoco aceptable la condena en mora del artículo 29,3 ET acordada en la Sentencia de instancia, toda vez que, realmente, no se estaba ante una deuda vencida, líquida y exigible, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para ello, sino ante un tema que era objeto claro de controversia'.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Como tiene establecido el Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, en sentencia de 21 de diciembre 2000, rec. 3293/1995 :

«con el abuso del derecho, mejor dicho con el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el art. 7.2 CC , al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (13 Oct. 1983)...», apreciando pues, el abuso del derecho, así como en el FJ 6º, también del fraude de Ley en los términos que se especifican, «... El fraude de Ley y el abuso del derecho, son dos instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del derecho civil son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su separación, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimadas literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia (2 May. 1984). Al amparo del art. 6.4 CC en el fraude de Ley deben entenderse comprendidos aquellos actos en que al amparo de una norma de cobertura se encubre o pretende encubrir una causa distinta y no siempre legalmente admitida, en beneficio de su realizador y acaso con perjuicio de tercero, siendo sus requisitos: a) que el acto en cuestión sea contrario al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan en consecuencia su violación efectiva; b) que la norma en que el acto pretende apoyarse no vaya dirigida expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido acto un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigidos a perjudicar a otro. La conducta del actor cae de lleno en este supuesto según argumentábamos al hablar del abuso del derecho. Todo ello nos lleva a declarar la nulidad del contrato de cuenta corriente que estamos enjuiciando».

Conforme dispone el art. 7 del CC :

'1 .Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

A su vez, el art. 1255 del CC dispone que:

'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

Pues bien, el contrato de alta dirección suscrito por el actor en cuanto a las cláusulas por desistimiento pactadas deviene abusivo y contrario al orden público presupuestario, dándose la circunstancia de que es el primer contrato en FEVE en el que se contiene una cláusula de extinción como la que aquí se debate, careciendo de justificación por desmesuradas y desproporcionadas, teniendo como designio último, en palabras atinadas de la dirección técnica de la empresa en su escrito de impugnación, ' instrumentar una situación de privilegio ante la certeza de que en fechas próximas se produciría un cambio de gobierno que tendría como efecto la entrada de un nuevo equipo directivo'. El preaviso pactado de seis meses es abusivo y lo mismo acontece con el abono de salarios pactado hasta la fecha de extinción del contrato en 1 de febrero de 2015, sin que la libertad de pactos del art. 11 del RD regulador de la alta dirección que prevé el alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato sea título suficiente para enervar las limitaciones presupuestarias y legales por razón del interés general, debiéndose recordar, conforme al art. 6.2 CC ., ' La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'.

Como se ha afirmado por autorizada doctrina del Derecho Administrativo (Parada Vázquez) cuando la Administración actúa en régimen de Derecho Privado, es decir, ' disfrazada' de sociedad mercantil o de entidad pública empresarial (caso de FEVE) no está condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara 'con pólvora del Rey', y encuentra en los fondos públicos una financiación ilimitada, la que genera los impuestos, ' protectores impenitentes de los riesgos de quiebra empresarial de estas administraciones públicas disfrazadas de empresas privadas'. Resulta así injustificado y reprobable que tales organizaciones públicas 'disfrazadas', que no están controladas por las inexorables leyes del mercado ni por los procesos de impugnación de los acuerdos sociales ante el Juez Civil (solo existe un socio, la Administración Pública), ni tan siquiera por los procedimientos del Derecho Público, pretendan escapar de todo control, de todo Derecho y de toda jurisdicción, haciendo derivar en el sufrido y agobiado contribuyente el pago de sus excesos y abusos. Tal comportamiento no es de recibo en un Estado que se autodefine como 'social y democrático de Derecho'( art. 1 CE ) y que propugna como uno de los valores de su ordenamiento jurídico la ' justicia', porque los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

En su consecuencia, el cuarto motivo del recurso claudica.

DECIMO-TERCERO.- Llegamos así al quinto motivo del recurso, ordenado a denunciar infracción de los artículos 9.1 y 3 CE , 3 y 11 RD 1382/1985, de 1 de agosto , 1255 CC y doctrina asociada, en la consideración de que no resulta aplicable el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 1993 al que se hace alusión en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia, al no suponer ejercicio de la potestad reglamentaria no teniendo sentido la demandada haya consentido una estipulación contractual que ahora, en el momento del conflicto del trabajador, pretende calificar de nula, lo que contrario a las exigencias de la buena fe.

El motivo viene abocado al fracaso en coherencia con cuanto más arriba ha quedado dicho, a lo que hemos de añadir deviene inocuo, ya que existían otras normas con valor de ley que impedían pactar este tipo de cláusulas abusivas, y a que se ha hecho mención precedentemente, siendo como mínimo tal Acuerdo del Consejo de Ministros orientativo, sirviendo a fortiori para fundamentar jurídicamente la iudex a quo su sentencia.

DÉCIMO-CUARTO.-El último motivo del recurso, el sexto, reiterativo de los que le preceden, denuncia infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, 6.3 y 7.1 del CC , así como doctrina judicial asociada, haciendo valer resulta procedente la cuantía pactada en la cláusula 10.3 del contrato de alta dirección relativa al periodo de preaviso, a lo que no es posible acceder por todo lo anteriormente razonado, por ser de aplicación a la fecha de la extinción del contrato la DA 8ª del RDL 3/2012 , esto es, el límite de 15 días, aplicable ' a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor', y en su consecuencia el recurso se desestima confirmando la sentencia de instancia.

Sin costas, dada la condición con que recurre el actor.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 483/12, seguidos a instancia del recurrente frente a la entidad 'FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE)' en la actualidad ADIF-RENFE OPERADORA, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.