Sentencia Social Nº 377/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000377/2015

En Santander, a 07 de mayo del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Pilar , siendo demandados NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., INSS y TGSS y MUTUA MC CYCLOPS, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de noviembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador Ramón venía prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 2-1-1989 con categoría de técnico de ingeniería de producción.

2º.- El 8-7-12, domingo, el trabajador Ramón se encontraba prestando sus servicios en la planta de mecanizado en relación con labores de puesta a punto de un torno vertical (línea 1271, máquina 4702).

El trabajador se disponía a realizar el cambio de garras del plato del torno donde se fija la pieza para proceder al mecanizado en serie de los discos de freno delanteros P32L. Una vez verificada esta operación (sobre las 10.50 horas), el trabajador abandonó el habitáculo donde se sitúa la máquina y cerró la puerta; a continuación, activó la máquina y procedió a vigilar el correcto funcionamiento desde la ventana del mencionado habitáculo, posando la cabeza en la mentada ventana y con unas gafas protectoras.

En un momento dado, el disco salió disparado a enorme velocidad y golpeó la ventana, desplomándose al suelo el trabajador mencionado, quien falleció cuatro días después ( el ingreso hospitalario fue por traumatismo cráneo encefálico grave fractura a nivel de calota craneal bifrontal con pequeño hundimiento del colgajo, fracturas en pared externa del seno maxilar derecho con panhemosinus, así como del reborde orbitario y techo de la órbita, hematoma subdural hemisférico derecho, así como tentorial bilateral, y contusiones parietoocipitales de predominio izquierdo, con expansividad severa en hemisferio derecho y borramiento de surcos y herniación del uncus temporal, con signos de isquemia en hemisferio derecho y desviación de línea media de 15 mm).

Al acceder al habitáculo se comprobó que dos garras y sus cuatro tornillos se encontraban en el suelo; la tercera garra y sus dos tornillos permanecían en su lugar de origen.

Un cristal de las gafas se desencajó.

3º.- La ventana referida anteriormente cuenta con doble cristal y una verja o malla de hierro en la parte interior del habitáculo.

El accidente provocó la fragmentación del cristal interior; el exterior estaba intacto.

4º.- El 7-4-14 la Inspección provincial de Trabajo emitió un informe, cuyo contenido literal se tendrá por reproducido.

En este informe, no obstante, consta lo siguiente:

'El 8 de julio de 2012, a las 10:50 horas aproximadamente, el trabajador D. Ramón (DNI NUM000 ), sufre un accidente de trabajo en el centro de la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., sito en la Av. José María Quijano, s/n, de la localidad de los Corrales de Buelna.

A fin de investigar el accidente, el Inspector de Trabajo D. Leandro , practicó las siguientes actuaciones inspectoras:

-Examen del lugar en que acontecieron los hechos en la visita de inspección efectuada el 8 de julio de 2012, visita realizada en compañía de: D. Mauricio (DNI: NUM001 ), Jefe de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa y Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, y de D. Porfirio (DNI: NUM002 ), Supervisor del Taller 1.

Se informó al actuante de que en el momento de la visita, aproximadamente a las 20:00 horas, no se encontraba presente en el centro de trabajo ningún Delegado de Prevención.

-Examen de diversa documentación, parte de la cual fue aportada los días

10, 11 y 26 de julio de 2012 por el Jefe del Servicio de Prevención de la empresa, figurando entre ella: contrato del trabajador, Hojas de Operaciones (de torneado interior y exterior, de tornear acabado) preparadas por D. Ramón , el Informe de Investigación del Accidente, la Evaluación de Riesgos, Información y Formación en prevención de riesgos laborales del accidentado, vigilancia de la salud practicada al operario, instrucciones de servicio de la máquina, informes de mantenimiento mecánico de la máquina...

- Análisis del Informe de Investigación del Accidente realizado por la Técnico de Seguridad en el Trabajo del Instituto Cántabro de Seguridad y Salud en el Trabajo Dª Benita , el cual tuvo entrada en la Inspección Provincial de Trabajo el 6 de septiembre de 2012.

-Examen de la copia del atestado instruido por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Torrelavega, registrada de entrada en la Inspección Provincial de Trabajo en fecha 27 de noviembre de 2012.

- Examen de la documentación aportada el 14 de marzo de 2013 por D. Mauricio (DNI: NUM001 ), Jefe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa.

Como consecuencia de todas esas actuaciones elaboró el correspondiente informe en el que se recoge la conclusión: 'Tras las actuaciones practicadas, no se puede concluir que la empresa haya cometido una infracción administrativa que haya sido causante del accidente'.

5º.- El fallecimiento del trabajador provocó una pensión de viudedad por importe de 1.688,08 euros, orfandad de 649,26 euros e indemnización a tanto alzado por importe de 22.724,10 euros más 45,10 euros (auxilio por defunción).

6º.- El 15-4-14, se propuso por el equipo de valoración de incapacidades no imponer recargo alguno a la empresa por falta de medidas de seguridad, propuesta que se aceptó el 22-4-14.

Contra esta decisión se interpuso reclamación previa por la demandante que fue desestimada.

(El expediente administrativo tramitado se tendrá por reproducido de modo íntegro).

7º.- El accidente descrito provocó la tramitación de las oportunas diligencias previas ( Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelavega, nº 1374 / 2012; su contenido se tendrá por reproducido) que finalizaron por auto de archivo de 10-7-2013 , decisión que devino firme.

8º.- El fallecido había recibido la oportuna formación respecto del uso de la máquina donde aconteció el accidente.

Existe un manual de funcionamiento de la máquina a disposición de los operarios.

Después del accidente se colocó en la máquina un cartel de seguridad que indicaba que la distancia de separación del técnico respecto de la ventana había de ser de 30 cm.

9º.- Después del accidente la máquina citada no ha tenido incidente alguno (tampoco constan accidentes previos).

10º.- El 27-7-12, el Instituto cántabro de seguridad y salud en el trabajo aconsejó la adopción de una serie de medidas preventivas de seguridad:

'A la vista de los hechos ocurridos y una vez analizados los datos obtenidos tras la investigación del accidente ocurrido el 08/07/2012 al trabajador D. Ramón , se recomienda adoptar las siguientes medidas preventivas:

- La empresa deberá adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar, de manera eficaz, la repetición de accidentes similares.

En caso de considerar preciso visualizar el inicio o desarrollo del proceso de mecanizado en el interior del torno a través de la ventana, se deberá instalar un dispositivo de seguridad eficaz adicional, de forma que se mantenga una distancia de seguridad que impida el contacto con el cristal de la misma o bien empleando un sistema de visión indirecta que evite el acercamiento a la ventana del torno (ej: a través de un monitor).

En el diseño de estas medidas preventivas se deberá tener en cuenta la dificultad de ver en el interior del equipo sin aproximarse al cristal.

- Elaborar y poner a disposición de los trabajadores un procedimiento de trabajo donde se indiquen los riesgos derivados de la utilización del torno y de las operaciones a realizar en el equipo de trabajo, así como las medidas preventivas y de protección necesarias para llevarlas a cabo de forma segura.

- Revisar la Evaluación de Riesgos con motivo del accidente de trabajo ocurrido en la factoría. Los riesgos identificados en cada puesto de trabajo deberán responder a situaciones concretas apreciados durante el análisis de los distintos procesos y procedimientos de trabajo, estableciéndose medidas preventivas específicas para eliminar o reducir tales riesgos. Se deberá tener en cuenta, según lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

- De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y sus representantes reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como de las correspondientes medidas de prevención y protección.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Pilar contra el INSS, TGSS, MUTUA MC CYCLOPS y NISSAN MOTOR IBÉRICA, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.

A su vez, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutua MC Cyclops, declaro la falta de legitimación pasiva de esta Mutua en relación con la reclamación formulada por la parte demandante.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la empresa, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicitado por la viuda del trabajador fallecido en el accidente laboral acaecido el 8 de julio de 2012, el recargo por falta de medidas de seguridad en la prestación de viudedad, orfandad e indemnización a tanto alzado reconocidas, le fue denegado por el INSS en resolución de 22 de abril de 2014, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 7 de abril de 2014, en el que considera (hecho probado cuarto) que 'no se puede concluir que la empresa haya cometido una infracción administrativa que haya sido causante del accidente'.

La sentencia de instancia desestimó su demanda, al apreciar que no se ha detectado vulneración de norma de seguridad alguna, y que 'fue el indebido proceder del trabajador el que provocó la salida disparada del disco y el accidente posterior'.

Frente a dicha sentencia recurre la demandante en suplicación, a través de cuatro motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación por la empresa.

SEGUNDO.- Tras un breve resumen del fallo de la sentencia objeto de recurso, sin amparo legal alguno, en el segundo de los motivos del recurso solicita la parte actora la revisión del relato fáctico, en concreto de los hechos probados segundo, tercero, cuarto, octavo y décimo, en los siguientes términos:

A)La adición de tres nuevos párrafos al ordinal segundo, con el tenor que sigue: 'que no había ningún responsable al mando de la sección que controlase el trabajo del Sr. Ramón '; el tipo de trabajo que estaba realizando; y que el Inspector de trabajo sin entrar en la cabina del torno finalizó su trabajo y se marchó de la factoría a las 22,00 horas del día del accidente autorizando a desmontar la máquina.

Se rechaza la revisión pedida por su falta de sustento probatorio, al no venir justificada en documento o pericia alguna. Recordemos que la revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental (o pericial) alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y en el supuesto actual, no se alega prueba alguna que justifique las modificaciones pedidas.

B)La adición al tercer hecho probado de otro párrafo que diga. 'no hay constancia objetiva del estado de visibilidad por la ventana el interior de la máquina en el momento del accidente...' y que en el momento del accidente no existía ningún cartel que indicase a la distancia a guardar pro los operarios para visualizar el interior del trono y posteriormente al accidente ha sido colocado.

Sin perjuicio de que conste probado -en el ordinal octavo- la colocación del cartel de seguridad con posterioridad al accidente, debemos inadmitir la revisión pedida, tanto por su falta de apoyo documental como por cuanto el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( SSTS 26-mayo-2009 - rec. 108/2008 -; y 6-marzo-2012 -rec. 11/2011 - ).

C)También se quiere reflejar, en el ordinal cuarto, que el Inspector de trabajo no entró en la cabina del torno y al finalizar su trabajo, se marchó de la factoría autorizando a desmontar la máquina y repararla. Además, se quiere añadir: 'sin que exista constancia de algún documento de información preventiva entregado al trabajador'.

Haciendo abstracción de que el informe de la Inspección de Trabajo de 7 de abril de 2014 se da por reproducido, no podemos acceder a la adición pedida por la intrascendencia del primer párrafo y por tratarse de un hecho negativo el segundo, por cuanto equivale a no acaecido. La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

D)Nuevamente se quiere reiterar, en el octavo hecho probado, que 'no hay constancia de que el fallecido recibiera información y formación del uso de la máquina donde aconteció el accidente'.

La misma suerte adversa debe seguir la modificación postulada por las razones antes esgrimidas, su falta de base documental y ser un hecho negativo.

E)Finalmente se quiere alterar el contenido del informe del Instituto Cántabro de Seguridad y Salud obrante en el décimo hecho probado.

Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, cuya cita resulta ociosa, que la revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. Y que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Por tales consideraciones dejamos inalterado el relato fáctico.

TERCERO.- 1.- En los dos últimos motivos del recurso que procedemos a analizar conjuntamente, denuncia la viuda del trabajador fallecido la infracción del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 4.2.d ) y 19.1.4 del Estatuto de los Trabajadores , los arts. 14 , 16 , 17 , 18 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ; y los arts. 3 , 4 , 5 y 6 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; así como el art. 24.1 de la Constitución Española .

Se argumenta en el recurso, en síntesis, que la conclusión del juzgador a quo no es ajustada a derecho, puesto que no solo concurren los requisitos de existencia de un accidente de trabajo que produce la muerte del trabajador y el incumplimiento por parte de la empresa de una norma de seguridad en el trabajo, la falta de evaluación del riesgo en el Manual de Instrucciones para el uso de la máquina objeto del accidente relativas al mantenimiento de la distancia de seguridad, sino también el tercer requisito relativo al nexo causal entre la infracción empresarial y el fallecimiento del trabajador accidentado.

Por su parte, la empresa impugnante mantiene que no hay incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y que, en todo caso, el accidente ocurrió con motivo de la imprudencia o negligencia del trabajador o bien por un fallo impredecible e imprevisible de la máquina.

2.-El art. 123.1 de la LGSS determina que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo'.

A su vez el art. 15,1 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales , establece la obligación empresarial de dar contenido concreto al deber general de prevención, con arreglo a una serie de principios generales que tienen una evidente proyección directa en cuanto a su aplicación concreta, en conexión con el artículo 4.2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Por tanto, una de las obligaciones exigidas al empresario es la de velar con diligencia y eficacia por la salud y seguridad en el trabajo de las personas que emplea ( artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), de forma que, en cumplimiento del deber de protección eficaz, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( art. 14.2 de la Ley 31/1995 ). En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho con trascendencia constitucional en el artículo 40.2 de la Constitución .

Por otra parte el art. 96.2 de la LRJS dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Dicho precepto contempla un supuesto de inversión de la carga de la prueba, de tal forma que gravita sobre el deudor de seguridad -la empleadora- acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.

3.-Recoge el art. 96.2 de la LRJS la doctrina tradicional de la Sala IV, de la que base citar la STS de 22 de julio de 2010 (rec. 3516/2009 ), que advierte 'la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En consecuencia, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que solo quedara liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa.

Por otro lado, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial de la que es expresión la sentencia del Tribunal Supremo/IV de 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada en la STS/IV de 2 de octubre de 2000 (rec.2393/99 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como último requisito para que nazca la responsabilidad empresarial se exige por la doctrina que medie una relación de causalidad entre el elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir fuera de la cautelas y de la previsión que exige el ordenamiento y el resultado dañoso; esto es, debe existir un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o lugares de trabajo.

4.-A tenor de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, completados con los datos fácticos que constan en la fundamentación jurídica y el informe de la Inspección de Trabajo, se da por acreditado que:

a) El trabajador fallecido, con 23 años de experiencia profesional, estaba prestando servicios el domingo 8 de julio de 2012, en la planta de mecanizado de la factoría Nissan, poniendo a punto un torno vertical. Para ello realizó el cambio de las tres garras del plato del torno donde se fija la pieza, y una vez verificado el cambio, abandonó el habitáculo donde se sitúa la máquina y cerró la puerta, accediendo a otra habitación.

b) Una vez dentro del segundo habitáculo activó la máquina y procedió a vigilar su correcto funcionamiento desde su ventana, posando la cabeza en el cristal y con unas gafas protectoras.

c) En un momento dado, el disco salió disparado a enorme velocidad, golpeó la ventana de la habitación en la que se encontraba el trabajador y como consecuencia del golpe en la venta, éste se desplomó al suelo, sufriendo un traumatismo craneal a consecuencia del cual falleció días después.

d) Tras el accidente se comprobó que al lado de la máquina, en el suelo, había dos garras y sus cuatro tornillos, permaneciendo en su lugar de origen la tercera galla y sus dos tornillos.

e) La ventana del habitáculo sobre la que posó la cabeza el accidentado contaba con doble cristal y una verja de hierro en la parte interior, fragmentándose el cristal interior y permaneciendo intacto el más próximo al trabajador.

f) El accidentado había recibido formación sobre el uso de la máquina donde aconteció el siniestro, existiendo un manual de funcionamiento a disposición de los operarios.

g) Con posterioridad al accidente la empresa colocó en la máquina un cartel de seguridad que indicaba que la distancia de separación del técnico respecto de la ventana había de ser de 30 cm.

5.-Con estos antecedentes la sentencia que ahora se recurre confirmó la resolución administrativa impugnada, al considerar que no se ha detectado vulneración de norma de seguridad alguna y que el accidente fue consecuencia del 'indebido proceder del trabajador' que 'no apretó adecuadamente dos de las tres garras, lo que provocó que se soltaran y el disco saliera disparado'.

Sin embargo esta conclusión no es compartida por la Sala.

Siendo la empresa demandada la deudora de seguridad y conforme al antes citado art. 96.2 LRJS , es a dicha entidad a quien corresponde la carga de probar 'la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo' del accidente de trabajo, lo que en modo alguno ha demostrado.

El factor causal del accidente, determinante de la atribución de responsabilidad a la empresa demandada no fue otro que en la inexistencia de medidas de protección adecuadas frente a la eventualidad del desprendimiento de los tornillos de las garras del plato de sujeción del disco de freno y de que el disco golpease la ventana del habitáculo al que se desplaza el trabajador para su protección. Es cierto que dicho lugar contaba con ciertas medidas de seguridad, al tener una ventana con doble cristal y verja de hierro, más no se adoptaron todas aquellas medidas necesarias para impedir que caso de salir disparado el disco y golpear el cristal, su rotura ocasionase un daño a la persona que estaba vigilando su funcionamiento.

Así lo podemos ver en el informe emitido por el Instituto Cántabro de Seguridad e Higiene (ordinal décimo), cuando afirma que caso de considerar preciso visualizar el inicio o desarrollo del proceso de mecanizado en el interior del torno a través de la ventana, se deberá instalar un dispositivo de seguridad eficaz, esto es, sin necesidad de aproximarse al cristal, bien guardando una distancia de seguridad o bien un sistema de visión indirecta a través de un monitor. Es esa falta de medidas lo que justificó la posterior colocación de un cartel de seguridad.

Fue la inobservancia por la empresa de su deber de cumplir las disposiciones específicas de seguridad y salud durante la fase de ejecución material del trabajo, y más concretamente de las disposiciones mínimas establecidas en el anexo II del Real Decreto 1215/1997 (2. 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo') y el apartado a) del art. 3 del Real Decreto 773/1997 ('a) Determinar los puestos de trabajo en los que deba recurrirse a la protección individual conforme a lo establecido en el art. 4 y precisar, para cada uno de estos puestos, el riesgo o riesgos frente a los que debe ofrecerse protección, las partes del cuerpo a proteger y el tipo de equipo o equipos de protección individual que deberán utilizarse'); siendo así que se trataba de un trabajo con riesgos especialmente graves, por las particulares características de la actividad desarrollada, como lo demuestra el hecho de tener que salir del habitáculo donde se sitúa la máquina a reparar y existir la posibilidad de que un objeto golpee el cristal de separación de los locales, al situar dos cristales y una verja de hierro de separación, incumpliendo de esta manera con la obligación de aplicar las medidas que integran el deber general de prevención que le viene impuesto al empresario en el art. 15.1, de la LPRL , respecto del puesto de trabajo en el que estaba prestando servicios el trabajador fallecido, la causa del daño cuya reparación se discute.

La conducta omisiva de la empresa al no adoptar las medidas preventivas, supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la integridad física del trabajador, elevando las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el accidente y la infracción cometida, conforme a la doctrina jurisprudencial, expresada entre otras muchas en las STS/IV de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/10 ), 16 de enero de 2012 (rec. 4142/10 ) y 30 de enero del 2012 (rec. 1607/2011 ).

En definitiva, la falta de evaluación de los riesgos laborales y la consiguiente falta de información de los mismos al accidentado, comporta la existencia de un incremento del riesgo de daño para el trabajador, justificativa del perjuicio sufrido por éste.

6.-Resta por determinar si existió culpa temeraria del trabajador fallecido, ya que el art. 96.2 LRJS afirma que no constituye un elemento exonerador de la responsabilidad 'la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Pues bien, a juicio de esta Sala la conducta del accidentado no puede ser calificada de imprudencia temeraria. El trabajador salió del lugar donde estaba situada la máquina y si bien es cierto que apoyó su frente en el cristal fue posiblemente, como admite la resolución de instancia, por la difícil visibilidad de la máquina sea por las virutas sea por cualquier otra causa, con la confianza de que el doble cristal y la verja le iban a proteger de un eventual golpe.

El hecho de no sujetar de forma correcta los tornillos de dos de las tres garras del disco, tampoco puede calificarse de imprudencia temeraria, sino de una imprudencia simple, en un trabajo de mantenimiento que se realizaba con habitualidad.

En consecuencia, la conducta del trabajador no rompió el nexo causal.

CUARTO .- Sentado cuanto antecede resta por determinar el porcentaje del recargo, al interesar la recurrente en el suplico del recurso el 50% o subsidiariamente el 45% o el que corresponda.

El artículo 123.1 de la LGSS impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni especifica ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

Para cuantificar el recargo hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, como son la peligrosidad especifica de la actividad, el número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, etc., que son los elementos que en definitiva toma en consideración el art. 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como criterios que se han de valorar para graduar y medir de forma concreta la gravedad de la falta. Así lo ha entendido esta Sala en su sentencia de 21 de octubre de 2011 (rec. 713/2011 ).

En el presente caso, tomando en consideración que únicamente consta una persona accidentada, que no se impuso sanción alguna y el resto de las circunstancias concurrentes, entendemos apropiado, por resultar más proporcionado, estimar en parte el recurso e imponer el recargo en el porcentaje mínimo del 30%.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander (Proc. 422/2014), de fecha 27 de noviembre de 2014 , en el procedimiento iniciado por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MC Cyclops y Nissan Motor Ibérica, S.A., que revocamos en el sentido de condenar a la empresa demandada Nissan Motor Ibérica, S.A., a abonar el recargo en un porcentaje del 30%, de las prestaciones reconocidas, como consecuencia del accidente laboral sufrido por el trabajador fallecido D. Ramón de 8 de julio de 2012, debiendo las demandadas estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Las demandadas deberán acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0114/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberán consignar la empresa en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0114/15, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.