Sentencia Social Nº 377/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0001346

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 120/15

Sentencia número: 377/15

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 120/15, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ELENA GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 62/14, seguidos a instancia del recurrente frente a MARCOS ANALCAI S.L ., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO: El demandante, D. Pedro Enrique , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la parte demandada, MARCOS ANALCAI S.L., con antigüedad de 1.3.1976, categoría profesional de Peón y percibiendo un salario mensual de 801,02 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido con jornada de veinte horas semanales (documentos 5,6 y 7 actor).

SEGUNDO: La empresa comunicó mediante carta fechada el 4.11.2013 al trabajador su despido con fecha de efectos 19 de noviembre indicándole que tras haber concluido con acuerdo empresa y trabajadores el pasado día 30 de octubre el periodo de consultas iniciado el día 18 con los representantes de los trabajadores en el ERE NUM000 comunicado a la Autoridad Laboral en la forma y manera establecida en el ET y Real decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimiento de despido colectivo, acuerdo refrendado en Asamblea de todos los trabajadores, se acordó la extinción de 13 contratos de trabajo en la empresa, entre ellos el del actor. En la citada carta se reiteran los principales puntos de la información general y económica que sobre la evolución del sector en España y la evolución económica de la empresa en concreto se entregaron en la comunicación de apertura de consultas y sucesivas reuniones mantenidas con la Comisión negociadora. Se tiene por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido tal como se aporta como documento 1 de la actora y 7 empresa.

Al actor se le reconoce en la carta de despido un salario diario a efectos indemnizatorios de 51,67€ y una indemnización legal de 20 días por año de servicio de 18.601,20€ siendo a cargo de la empresa 11.160,72€ a abonar en tres plazos el 19.3.2014, 19.4.2014 y 19.5.2014. Como anexo a la carta de extinción laboral se entrega reconocimiento de deuda en concepto de indemnización legal por importe de 11.388,24€ netos abonar en tres plazos.

Tanto la carta de despido como el anexo figuran firmados por el actor y por un testigo integrante de la Comisión Negociadora de los Trabajadores (documentos 1 y 2 actora y 7 y 8 empresa).

TERCERO: Con fecha 18 de octubre de 2013 la empresa notificó a los 13 trabajadores en plantilla el inicio de los trámites para la extinción colectiva de la totalidad de los 13 contratos al amparo del art.51.2 ET y art.26 RD 1483/2012 de 29.10 . En la citada comunicación se les informa que pueden iniciar las gestiones para la designación de una Comisión negociadora a efectos de representarles en el periodo de consultas bien eligiendo democráticamente una Comisión entre los trabajadores de la empresa o que la misma se integre por miembros de los sindicatos más representativos del sector, conforme al art. 41.4 ET . En el mismo acto se entrega a cada empleado la siguiente documentación: 1.Memoria explicativa que contiene la especificación de las causas del despido colectivo, número y clasificación profesional de los trabajadores afectados, número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente en el último año e información sobre los criterios seguidos para la designación de trabajadores afectados;2.Cuentas Anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012; 3.Cuentas provisionales del actual ejercicio a fecha actual; y 4. Declaraciones de IVA de los últimos 12 meses (documento 1 empresa).

CUARTO: Copia de la anterior comunicación y documentación que se acompañaba se entrega en la misma fecha en la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid (documento 3 empresa).

QUINTO: Con fecha 18.10.2013 todos los empleados se reúnen en Asamblea y designan a D. Celso , D. Desiderio y Dña. Coral . La comisión Negociadora designada, además de un miembro de UGT como asesor de una de las trabajadoras Dña. Coral , mantuvo reuniones con los representantes de la empresa en fecha 24 de y 29 de octubre. Finalmente las partes se reúnen de nuevo el día 30 de octubre donde ambas reconocen un grave desequilibrio entre la capacidad de producción y la carga de trabajo y actividad del negocio y están de acuerdo en la concurrencia de causas económicas negativas en los últimos años para efectuar el ERE extintivo de la totalidad de los 13 contrato de trabajo que siguen vigentes. Se acuerda que la empresa abonará las nóminas de agosto y septiembre y se obliga a hacer frente a sus deberes sociales ante la TGSS y Agencia Tributaria hasta el último día de vigencia de los contratos y dada la imposibilidad de la empresa a corto plazo de hacer frente a las indemnizaciones se acepta un compromiso de pago diferido en tres plazos iguales y sucesivos desde la efectividad de la extinción (no antes de 30 días desde la fecha de apertura de la comunicación de apertura de periodo de consultas) a 120, 150 y 180 días (documento 5 empresa).

SEXTO: A continuación todos los empleados, incluido el actor se reúnen en Asamblea y acuerdan respaldar la decisión tomada en la Comisión Negociadora (documento 6 empresa)

SÉPTIMO: Las nóminas de agosto y septiembre han sido abonadas al trabajador (documentos 8 a 10)

OCTAVO: La empresa adeuda al trabajador la cantidad neta total de 1722,94€ en concepto de nómina de octubre (712,96€), nómina 19 días de noviembre (424,28€) y parte proporcional paga extra navidad y vacaciones (585,70€). El trabajador firmó no conformes la nómina de octubre, noviembre y liquidación de pagas extras (documentos 11 a 13 empresa).

NOVENO: Se aporta como documentos 17 y 18 certificados del BBVA con movimientos y saldo de la cuenta bancaria de la empresa en el mes de noviembre y diciembre de 2013.

DECIMO: La empresa con fecha 19.11.2013 ha dado de baja a toda la plantilla (documento 26 empresa)

UNDECIMO: Las Cuentas Anuales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012, depositadas en el Registro mercantil, reflejan unas pérdidas al cierre de 2010 de 132.618€, en 2011 de 77.615€ y en 2012 de 70.658€, siendo las pérdidas acumuladas de 379.459,26€. Las pérdidas a fecha 30.9.2013 según las cuentas provisionales ascendía a 20.000€. La cifra de negocios ascendió en 2010 a 789.370,73€, en 2011 a 727.681,09 y en 2012 a 597.840,90€ con un descenso acumulado en poco más de tres ejercicios del 37%. El Balance provisional de 2013 a la fecha del periodo de consultas arrojaba la suma de 399.686€ como ingresos por cifra de negocios (documentos 1.5, 1.6, 1.8 y 30 empresa)

Se aportan como documentos 31 y 32 el IVA anual de 2012 y 2013 de la empresa

DUODECIMO: Por el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid se ha dictado Decreto sobre comunicación del art.5bis de la Ley concursal de insolvencia y preconcurso de la demandada (documento 33 empresa).

DECIMOTERCERO: El trabajador cumplía 55 años de edad el día 5.12.2013 (hecho no controvertido)

DECIMOCUARTO: El trabajador con fecha 16.9.1980 fue excluido del servicio militar por enfermedad incluida en 1º-c-05 según F-34 que no se aporta (documento 8 parte actora).

DECIMOQUINTO: Días después del 18 de octubre en que se designa la Comisión Negociadora, el hermano mayor del actor acudió a la empresa para recabar información sobre la comunicación de inicio del ERE entregada a su hermano el día 18 manteniendo una conversación con uno de los representantes de los trabajadores al efecto. Ya no volvió acudir a lo largo del periodo de consultas ni acudió a ninguna de las reuniones que se convocaron en las que siempre estuvo presente el acto participando en las votaciones (prueba testifical).

DECIMOSEXTO: Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación (folio 7).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Enrique contra MARCOS ANALCAI S.L.

PRIMERO: DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente el despido con fecha efectos 19.11.2013 ABSOLVIENDO a la empresa demandada de la pretensión formulada contra ella.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil a abonar al actor la cantidad total de 1722,94€, más el 10% de interés por mora'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de febrero de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 15 de abril de 2015, señalándose el día 29 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, dirigida contra MARCOS ANALCAI SL, calificando su despido de procedente y condenando a la mercantil demandada a que le abone la suma de 1722,94 €, más el 10% de intereses moratorios, enderezando el motivo inicial, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art. 24 CE , 97.2 LRJS y 218 LEC , con solicitud de reposición de las actuaciones, ya que, a su juicio, no se ha resuelto sobre un extremo fundamental objeto de debate puesto de relieve en la demanda y posterior acto del juicio, consistente en lo que considera un fraude en la negociación del expediente y posterior despido por encontrarse a quince días de cumplir la edad de 55 años (el despido produjo efectos el 19-11-13 y cumplió 55 años el 5-12-13), omisión y falta de motivación que considera le produce indefensión contraria a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Como afirmamos en nuestra sentencia de 16-1-2015, rec. 452/2014 :

'La sentencia es un acto del órgano judicial en el que emite un juicio de conformidad o disconformidad de la acción ejercitada con el derecho objetivo, zanjando la cuestión litigiosa, conformando un silogismo en el que se parte de unas determinadas premisas fácticas para subsumirlas en unos concretos preceptos, obteniendo la conclusión oportuna o fallo.

Los requisitos generales de las sentencias vienen formulados en el art. 208 y 209 LEC .

Deberán indicar el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado, la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Junto a los requisitos antes mencionados deberán sujetarse las sentencias a las siguientes reglas:

1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes LEC , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia.

Las sentencias han de ser claras, precisas, motivadas exhaustivas y congruentes, ( art. 218 LEC ) pudiendo ser aclaradas en los supuestos prevenidos en el art. 267 LOPJ (conceptos obscuros, materiales y aritméticos).

La motivación fáctica y jurídica de la sentencia es una exigencia que deriva del art. 120 CE , precisando en este orden de ideas el art. 218.2 LEC que se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La declaración expresa de los hechos que se estimen probados abarca no solamente a los que el Juez de instancia precisa para emitir el fallo, sino a todos aquellos extremos que el órgano ad quem necesite para dictar la sentencia resolviendo el recurso, de manera que si el Juzgado estima una excepción procesal dilatoria o una excepción perentoria que, como la caducidad o la prescripción sirvan para de desestimar la demanda, o fundamenta su fallo estimatorio o desestimatorio en una sola línea de defensa de las expuestas en el debate procesal, ello no le exime de recoger todos los hechos necesarios para que el que el TSJ pueda resolver. Tanto más cuando ahora la LRJS permite en su art. 202.3 , lo que es una novedad respecto a la precedente LPL, que si la Sala de suplicación estimase alguno de los motivos comprendidos en el art. 193 resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, (por ejemplo, prescripción, cosa juzgada, caducidad) así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes. Con lo que se supera la controversia anterior a la LRJS acerca de si procedía en estos casos resolver sobre el fondo del asunto o devolver las actuaciones al Juzgado a quo para que fuera el mismo quien resolviera a fin de no eliminar una 'instancia'. Queda pues clarificado que la preferencia del legislador es entrar a conocer.

En el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a la facultad que a tal fin le otorga el precepto legal últimamente aludido, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional, y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador. Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

En lo tocante a la motivación de las resoluciones judiciales, importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su 'ratio decidendi' ( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). En este sentido, 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación' (.......) o, lo que es igual, que 'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre , FJ 3)' ( STC 144/2007 ). Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 ; 60/2006, de 27 de febrero, FJ 2 ; 218/2006, de 3 de julio , FJ 4).

En palabras de la STS de 17 Febrero 2014, rec. 142/2013 :

'Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril, FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 -)'.

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su 'potestas' en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a).- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b).- Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTCO 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ).

TERCERO.- El primer motivo objeto de la suplicación radica en el propósito de ' reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', a tenor del artículo 193.a) LRJS . A este tipo de anomalías se alude cuando, en la terminología forense, se habla de recurso por quebrantamiento de forma. Lo relevante, a efectos de que proceda este motivo del recurso ante el Tribunal de suplicación, no es que el Juez de lo Social haya infringido una previsión procedimental, sino que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguno de los intervinientes en el proceso; ello equivale a que surja 'un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, [obstaculizando] el derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses' ( STC 89/1986 ). Consolidada doctrina judicial viene advirtiendo que no puede invocar una trasgresión normativa, para fundamentar en ella el recurso, quien la provocó sino tan sólo quien fue perjudicado por la misma sin haberla originado. El derecho a la tutela judicial efectiva, y su corolario de proscribir la indefensión, es un valor con notable fuerza expansiva e impregna la práctica totalidad de las reglas procesales, modalizando y guiando su aplicación o permitiendo corregir las irregularidades. La transgresión de cualquier regla procesal justificará la suplicación sólo cuando tal quebrantamiento de forma -por utilizar la terminología tradicional- haya acarreado esas perjudiciales consecuencias.

CUARTO.- El motivo inicial del recurso viene abocado al fracaso.

La Sala no considera la sentencia de instancia incurra en el vicio de incongruencia omisiva, ni que, por tanto, merezcan las actuaciones ser anuladas, porque, por de pronto, la nulidad es un remedio último y excepcional dada la conmoción procedimental que produce. Del conjunto de los razonamientos de la sentencia de instancia, en su globalidad, se deprende que la iudex a quo no ha estimado el fraude procesal del que se acusa a la empresa. La afirmación del recurrente sobre el supuesto fraude, despidiéndole quince días antes de que cumpliera los 55 años, para con ello no tener que hacer frente la demandada a las previsiones contenidas en el art. 51.9 ET (' Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social') carecen de la más mínima consistencia, prueba y fundamentación. El fraude, para que produzca efectos en Derecho, no basta con que sea alegado, es necesario, además, probarlo, deviniendo patente, flagrante y grave en la decidida intención de burlar el ordenamiento jurídico. Y nada de esto ha acreditado el demandante siendo un hecho incontestable que a la fecha de inicio, negociación, y acuerdo adoptado en el despido colectivo, así como a la fecha en que fue despedido, no había cumplido los 55 años, y esto es lo relevante, y de la argumentación de la sentencia se conoce cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión.

QUINTO.- Los dos siguientes motivos, el segundo y tercero, interesan con adecuada cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS , respectivamente, la supresión de los hechos probados sexto y séptimo.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.|

El recurrente acude a una técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación, cual es la obstrucción negativa, olvidando las amplias facultades del Juez de instancia para la valoración de la prueba de conformidad al artículo 97 LRJS , a lo que hemos de añadir los hechos probados cuya supresión se pide encuentran debido sustento y soporte en los documentos que identifica la iudex a quo, de manera que no advertimos error in facto alguno en el relato histórico de la sentencia de instancia que es fiel reflejo de unos documentos que acreditan el despido colectivo del que, a su vez, deriva el despido individual sometido a nuestra consideración, culminó con acuerdo en el periodo de consultas, reconociéndose por las partes la concurrencia de la causa económica esgrimida por la empresa, y no solamente eso, sino que el citado acuerdo fue refrendado en asamblea por todos los trabajadores afectados, incluido el demandante, encontrándose abonadas las nóminas de agosto y septiembre de 2013, tal como de manera literosuficiente reflejan los documentos 8 a 10 del ramo de empresa.

En su consecuencia, declinan los motivos segundo y tercero.

SEXTO.- El siguiente motivo, ordenado como cuarto, ya en sede del Derecho aplicado, con adecuado encaje en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción de los artículos 51.2 , 51.5 ET y 122.a ) y b). 124.2b ) y 124.13 c) LRJS , en relación con los artículos 17 y 4.2.c) ET , sosteniendo, en síntesis, el expediente de regulación de empleo incumple el plazo de 30 días para la celebración del periodo de consultas, volviendo a insistir en que la empresa tenía interés en resolver el despido antes de que el trabajador cumpliera los 55 años, en fraude y perjuicio del los derechos del trabajador, incumpliendo los plazos en el abono de las indemnizaciones.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

El motivo claudica.

El recurrente plantea como cuestión nueva, lo que no fue esgrimido en su demanda, que no se ha respetado el plazo máximo de duración del periodo de consultas, y solamente este carácter intempestivo de su alegación sería suficiente para desestimarlo. Pero es que, además, los posibles defectos en la tramitación del despido colectivo quedan convalidados con el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, no pudiendo discutirse en el despido individual. En todo caso, entre el 24 -10-13, primera reunión dentro del periodo de consultas, y el 30-10-13, en que termina la negociación con acuerdo, no transcurren más de 30 días, y aun cuando se entendiera a los efectos dialécticos que el plazo se hubiera rebasado en nada obsta a la válida consecución del acuerdo puesto que ese exceso se ha producido con consentimiento de las dos partes. No volveremos a insistir en que carece de fundamento el fraude y abuso de derecho aducido, no siendo contrario a Derecho el que se haya pactado el pago aplazado de las indemnizaciones, y la única consecuencia del incumplimiento de los plazos será la reclamación en la vía procedente.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo, el quinto, plantea, con el mismo designio que el precedente, infracción del art. 51.1 y 56 ET , negando haya quedado acreditado la concurrencia de la causa económica negativa. Basta leer el hecho probado undécimo para refutar la tesis del recurrente, claudicando así la censura jurídica. Existen pérdidas sostenidas y significativas en todas y cada una de las anualidades de 2010, 2011, 2012 y 2013, estando la empresa en situación preconcursal, concurriendo la causa del despido colectivo del que deriva el despido del demandante. A mayor abundamiento, ha existido un reconocimiento de la concurrencia de la causa económica ' por grave desequilibrio entre la capacidad de producción y la carga de trabajo y actividad del negocio'entre los negociadores del despido colectivo, terminando el periodo de consultas con acuerdo, (hecho probado quinto) y bajo estas premisas mal cabe negar ahora esa concurrencia de la causa.

En efecto, como se ha anticipado más arriba, si el acuerdo colectivo a que se llega tras la finalización del periodo de consultas no es impugnado en la forma legalmente prevista, la firma del acuerdo supone la convalidación de los posibles defectos formales y supone también la convalidación de los criterios de selección a aplicar a salvo, claro está, de los límites constitucionales, legales, convencionales o pactados que resulten de aplicación en el momento de su materialización individual. En suma, si el ERE finalizó con acuerdo no se puede cuestionar su contenido paccional pues ello sería tanto como cuestionar no solamente la actuación de la parte empresarial sino también la actuación de los representantes de los trabajadores, contradiciendo el principio general de repercusión de los actos de los representantes en la esfera jurídica de los representados. Si el ERE finaliza sin acuerdo, y si no hay impugnación colectiva, es cuando tiene sentido el trabajador en la previsión normativa cuestione cada acto del procedimiento en el ámbito del art. 51.2 ET . Insólitamente el legislador, cuando se trata de la impugnación individual del ERE, no diferencia entre el que terminó con acuerdo y el que carece de esta circunstancia, estableciendo la misma redacción sobre motivos de impugnación colectiva e individual ( SSTSJ Madrid 17 de junio de 2014, rec. 2182/2013 y 22 de abril de 2014, rec. 2121/2013 ).

OCTAVO.- Denuncia en el último motivo, el sexto, infracción de los artículos 4.2 f ) y 29 RT, y 217 LEC , negando haber percibido las nóminas de agosto y septiembre de 2013, remitiéndonos para evitar reiteraciones a lo ya dicho respondiendo a los motivos de revisión fáctica.

En méritos de lo razonado se impone la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID , en sus autos número 62/14, seguidos a instancia del recurrente frente a MARCOS ANALCAI S.L ., en reclamación de DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.